헌  법  재   판   소

제2지정재판부

결         정

사      건      2003헌마899    형사소송법 제358조 위헌확인

청  구  인      신     ○     게

주           문

이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 2002. 12. 19. 실시된 제16대 대통령선거와 관련하여 민주당의 노무현 후보를 비방하는 글들을 수십 차례에 걸쳐 조선일보와 중앙일보 인터넷 홈페이지에 게시하여 사전선거운동을 하였다는 등의 내용으로 공직선거및선거부정방지법위반죄로 기소되어 2003. 7. 3. 서울지방법원(2002고합1175)에서 벌금 500만 원의 형을 선고받았다.

(2) 이에 앞서 담당재판부는 청구인이 공소장 부본 등 소송관계서류를 송달받고 답변서까지 제출하고도 공판기일에 계속 불출석하자 공시송달로 재판을 진행하여 위와 같은 판결 선고에 이른 것이었다.

(3) 청구인은 위 판결이 선고되고 2주일이 지난 2003. 7. 18. 같은 법원에 상소권회복청구(2003초기2001)를 하면서 자신이 위 재판 진행 당시 시골 암자에 거주하고 있었기 때문에 기일통지를 받지 못하여 판결 선고사실조차 알지 못하였다고 주장하였으나, 위 법원은 공시송달에 의한 재판진행에 아무런 하자가 없을 뿐 아니라 청구인이 주장하는 사유만으로 상소권회복을 허가할 수 없다는 이유로 위 청구를 기각하였다.

이에 대해 청구인이 즉시항고(서울고등법원 2003로16) 및 재항고(대법원 2003모339)를 순차 제기하였으나 제1심 결정과 같은 이유로 모두 기각되었다.

(4) 그러자 청구인은 형사소송에 있어 항소기간을 민사소송과 달리 7일이라는 단기간으로 규정한 형사소송법 제358조 및 형사소송법상 공시송달로 진행된 재판에 있어서의 항소기간에 대한 규정을 따로 두지 않은 입법부작위가 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 주장하며 2003. 12. 12. 이  사건 헌법소원심판청구를 제기하였다.

2. 판 단

(1) 먼저 이 사건 심판청구 중 형사소송법 제358조의 위헌을 다투는 부분은 청구기간이 도과되어 부적법하다.

즉, 법령에 대한 헌법소원에 있어 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간은, 그 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내를 뜻하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496 참조), 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내로 보아야 한다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인바(헌재 1991. 1. 8. 90헌마210, 판례집 3, 1, 2-3; 헌재 1993. 7. 29. 92헌마6, 판례집 5-2, 167, 172-173; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153 각 참조), 이 사건의 경우 청구인으로서는 늦어도 위에서 본 판결이 선고된 사실을 알고 상소권회복청구를 할 즈음에는 법령에 해당하는 사유가 발생한 사실, 즉 이미 자신에 대한 판결이 선고되어 형사소송법상의 항소기간 7일이 도과한 사실을 알았다고 봄이 상당하다.

그렇다면 이 부분 심판청구는 그 때로부터 위 청구기간 90일이 경과된 후에 제기되었음이 역수상 명백하다는 결론에 이른다.

(2) 다음으로 공시송달로 진행된 재판에 있어 형사소송법에 따로 항소기간을 정하는 규정을 두지 아니한 입법부작위를 다투는 심판청구 부분에 관하여 본다.

이 부분은 형사소송의 항소기간을 정한 형사소송법 제358조 속에 또는 별개의 형사소송법 규정으로써 공시송달로 진행된 재판에 관한 항소기간을 통상의 재판의 경우와 다른 기간으로 정하지 않은 것이 위헌이라는 취지로서, 이른바 부진정입법부작위에 해당한다 할 것인바, 이와 같은 부진정입법부작위에 대하여 헌법소원으로 다툴 경우에는 문제가 된 법규정, 이 사건에 있어서는 항소기간에 관한 규정인 형사소송법 제358조 자체를 대상으로 한 헌법소원을 통해 적극적으로 그 위헌성을 주장하여야 한다는 것이 헌법재판소의 확고한 입장(헌재 1997. 3. 27. 94헌마235, 판례집 9-1, 390, 400; 헌재 2000. 4. 11. 2000헌마206, 공보 45, 412, 413 각 참조)이므로, 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상성을 결하고 있어 부적법하다.

3. 결 론

따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004.    1.    6.

재 판 장       재 판 관       주   선   회 _________________________

재 판 관       하   경   철 _________________________

재 판 관       김   효   종 _________________________