헌법재판소 전원재판부 1994. 8. 31. 92헌마174  〔각하〕

【지방자치단체의 장 선거일 불공고 위헌확인 등】 .... [판례집 6-2, 249~323]

【판시 사항】

1. 대통령의 법률안 제출행위가 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는지 여부

2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 요건으로서의 권리보호이익(權利保護利益)과 그 예외사유

3. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 이후 법률이 개정되어 구법(舊法)에 따른 피청구인의 작위의무(作爲義務)가 소멸함으로써 권리보호이익(權利保護利益)이 없다고 본 사례

【결정 요지】

1. 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 그런데 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.

2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 당시 권리보호(權利保護)의 이익이 인정되더라도, 심판계속중에 생긴 사정변경 즉 사실관계 또는 법령제도의 변동으로 말미암아 권리보호(權利保護)의 이익이 소멸 또는 제거된 경우에는, 원칙적으로 심판청구는 부적법(不適法)하게 된다. 다만, 그와 같은 경우에도 그러한 기본권(基本權) 침해행위가 반복될 위험이 있거나, 그러한 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는, 예외적으로 심판청구의 이익이 있다. 동종행위의 반복가능성은 추상적이고 이론적인 가능성이 아니라, 구체적이고 실제적인 가능성을 뜻하고, 법제의 변동으로 제도가 폐지된 경우 문제해명의 중요성을 판단하는 기준은 계속 헌법적으로 중대한 의 미를 갖는지 여부이지 피청구인의 행위의 위헌(違憲) 여부는 아니다.

3. 이 사건 헌법소원심판(憲法訴願審判) 계속중에 공포된 공직선거및선거부정방지법에 의하여 선거일은 법정화되고 선거일공고제도가 폐지되었으며, 예외적인 보궐선거 등에서는 관할 선거관리위원회에서 선거일을 공고하도록 되어, 피청구인은 선거에 관한 관리사무에 일체 관여할 수 없게 되었으므로, 비록 이 사건에서 피청구인이 위 법에 의하여 폐지된 구(舊) 지방자치법 부칙과 구(舊) 지방자치단체의장선거법 부칙상 명시된 기일 이전에 지방자치단체장 선거일 공고를 하지 않은 데 대한 위헌확인(違憲確認)이 선고되더라도 청구인들의 주관적 권리구제(權利救濟)에 아무런 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 동종행위의 반복위험이 없음은 물론 불분명한 헌법문제(憲法問題)의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 아니하여 예외적인 심판청구의 이익이 있는 경우에도 해당하지 않는다.

재판관 조규광, 재판관 김진우의 보충의견(補充意見)

4. 헌법 제118조 제2항은 선거의 방법으로 선출할 것을 전제로 규정한 지방의회의원의 경우와는 달리 지방자치단체장의 “선임방법”에 관한 사항은 법률로 정한다고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 단체장에 대한 주민직접선거제가 헌법적 의지라고는 볼 수 없으므로 단체장선거권 및 피선거권은 법률에 의하여 보장되는 법률상의 권리에 불과하다.

재판관 김진우, 재판관 최광률, 재판관 이재화의 보충의견(補充意見)

5. 공권력의 불행사로 인하여 기본권(基本權)을 침해받은 자가 헌법소원(憲法訴願)을 제기하기 위하여는 피청구인의 부작위 및 그로 인한 청구인의 기본권(基本權) 침해의 주장이 있어야 할 뿐만 아니라, 헌법의 명문규정 또는 해석상 직접 헌법상의 의무로 인정될 수 있는 피청구인의  작위의무(作爲義務) 및 청구인이 행정청에 대하여 그러한 작위의무(作爲義務)의 이행을 청구할 수 있는 구체적 청구권이 있어야 한다. 그런데 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 구(舊) 지방자치법 및 구(舊) 지방자치단체의장선거법에만 규정되어 있어서 헌법상 의무가 아니고, 법률이 허용하는 선거일 이전에는 청구인들과 같은 입후보 예정자 또는 단순 유권자에게 선거일 공고에 대한 청구권이 없으며, 그 시기를 경과한 경우에도 피청구인의 법률위반 내지 헌법위반이 남을 뿐이므로 선거권자 또는 피선거권자에게 단체장 선거일 공고에 대한 청구권이 발생한 것도 아니어서, 청구인들은 부작위위헌확인소원(不作爲違憲確認訴願)의 요건을 갖추지 못하였다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)에 관한 다수의견 재판관들의 보충의견(補充意見)

6. 헌법재판소법 제36조 제3항에 의한 헌법재판소 재판관의 소수의견제(少數意見制)는 다수의견의 결론 또는 이유에 대하여 견해를 달리하는 재판관으로 하여금 결정서에 자기의 법률적 견해를 피력하게 하여 이를 국민에게 알리고 후일의 판례변경(判例變更)을 기대하라는 취지에서 비롯된 것이고, 이러한 소수의견에는 첫째 개인감정을 노출하여 다른 재판관을 비난 또는 매도하는 행위를 하여서는 아니되고, 둘째 다수의견의 판시취지를 왜곡 또는 과장하고 이를 전제로 다수의견을 비판 또는 공격하는 행위를 하여서는 안 되는 한계가 있다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

3. 이 사건에서 피청구인의 단체장 선거일 공고의무불이행이라는 위헌행위와 동종의 위헌행위는 대통령이 법이 정한 의무를 불이 행하는 행위를 포함하여 모든 법질서 유린행위를 의미하는 것이고, 이와 같은 행위는 앞으로도 발생할 가능성이 있으므로 동종행위의 반복위험은 있다. 또한 피청구인의 선거일 불공고행위가 국민의 기본권(基本權)을 침해한 것이라고 한다면, 대통령의 위헌적인 공권력 행사에 대한 통제를 위하여 헌법재판소의 헌법적 해명은 극히 중요하므로 헌법질서의 유지·수호를 위하여 심판청구의 이익은 인정된다.

4. 헌법 제24조, 제25조 및 제118조 제2항이 지방자치단체의 집행기관으로서 단체장을 둔다는 것, 그 단체장은 주민이 직접 선출할 수도 있도록 법률로써 정할 수 있다는 것을 규정하였고, 그 헌법규정에 따라 제정된 구(舊) 지방자치법 및 구(舊) 지방자치단체의장선거법이 지방자치단체 주민의 단체장 선거권 및 피선거권을 규정하고 있었으므로 이는 헌법상의 기본권(基本權)이다.

5. 공권력의 불행사로 인하여 기본권(基本權)을 침해받은 자가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위한 요건은, 공권력의 불행사와 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)이다. 비록 그 외에 피청구인의 작위의무(作爲義務)와 청구인의 청구권을 요한다고 하더라도, 이 사건에서 피청구인의 법률집행 의무를 규정한 헌법 제66조 제4항과 제69조, 단체장의 선임방법을 법률로 정하도록 규정한 헌법 제118조 제2항에 의하여 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 헌법상의 의무이고, 단체장 선거권 및 피선거권은 국민의 주관적 공권(公權)이므로 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 단체장선거를 실시하도록 요구할 수 있는 청구권은 청구인들에게 존재한다.

재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

3. 이 사건에서 문제과 되고 있는 것은 피청구인의 단순한 선거일의 불이행에 한정되지 아니하고 공고의무의 불이행에서 표출된 피청구인의 법률준수의무 위반이므로 동종행위의 반복위험은 있다. 뿐만 아니라 국민의 선거권과 피선거권은 매우 중요한 기본권(基本權)이고 그러한 기본권(基本權)이 피청구인의 부작위에 의하여 제때에 실현되지 못한 경우 기본권(基本權)의 침해가 있다고 보아야 할 것인지의 여부는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이기 때문에 그 헌법적 해명이 중대한 문제에 해당한다.

4. 헌법 제117조, 제118조는 지방자치단체를 명문으로 보장하고 있으며, 지방자치란 지역중심의 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치하여 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 권한과 책임 아래 처리하는 것을 의미하므로, 지방자치단체의 대표인 단체장이 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거에 의해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질로부터 논리적으로 당연히 도출되는 원리여서, 국민의 단체장 선거권 및 피선거권은 헌법에 의하여 보장되는 기본권(基本權)이다.

5. 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 헌법 제118조 제2항에서 유래하는 헌법상의 의무이고, 그러한 의무위반으로 기본권(基本權)을 침해받은 경우 그 정도와 수준의 차이는 별론으로 하더라도, 기본권(基本權) 실현을 위한 청구권은 침해를 받고 있는 국민 모두에게 당연히 발생한다.

【당  사  자】

청 구 인      통일국민당 외 2인

청구인들 대리인 변호사   김  광  일 외 8인

피청구인      대통령

대리인   변호사   이  성  렬 외 1인

【참조 조문】

헌법(憲法) 제24조, 제25조, 제117조, 제118조

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제36조 (종국결정(終局決定))

①∼② 생략

③ 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判), 권한쟁의심판(權限爭議審判) 및 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 관여한 재판관(裁判官)은 결정서(決定書)에 의견을 표시하여야 한다.

④∼⑤ 생략

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

구(舊) 지방자치법(地方自治法) 부칙(附則) 제2조 (지방선거(地方選擧)의 실시시기(實施時期))

① 생략

② 이 법(法)에 의한 최초의 시(市)·도지사(道知事) 및 시장(市長)·군수(郡守)·자치구(自治區)의 구청장(區廳長)의 선거(選擧)는 1992년(年) 6월(月) 30일(日) 이내에 실시한다.

구(舊) 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法) 제95조 (선거일(選擧日))

①∼② 생략

③ 임기만료(任期滿了)로 인한 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)와 신설(新設)된 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧) 및 보궐선거(補闕選擧)의 선거일(選擧日)은 늦어도 선거일(選擧日) 전 18일(日)에 공고(公告)하되 임기만료(任期滿了)로 인한 선거(選擧)는 대통령(大統領)이, 신설(新設)된 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧) 및 보궐선거(補闕選擧)는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 공고(公告)하여야 한다.

구(舊) 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法) 부칙(附則) 제6조 (최초선거일(最初選擧日) 공고(公告))

이 법(法)에 의하여 최초로 실시하는 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거일(選擧日)은 대통령(大統領)이 공고(公告)한다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제34조 (선거일(選擧日))

① 임기만료(任期滿了)에 의한 선거(選擧)의 선거일(選擧日)은 다음 각호와 같다.

1. 대통령선거(大統領選擧)는 그 임기만료(任期滿了) 전 70일(日) 이후 첫번째 목요일(木曜日)

2. 국회의원선거(國會議員選擧)는 그 임기만료(任期滿了) 전 50일(日) 이후 첫 번째 목요일(木曜日)

3. 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)는 그 임기만료일(任期滿了日) 전 60일(日) 이후 첫번째 목요일(木曜日)

② 제1항의 규정(規定)에 의한 선거일(選擧日)이 국민생활(國民生活)과 밀접한 관련이 있는 민속절(民俗節) 또는 공휴일(公休日)인 때와 선거일(選擧日) 전일이나 그 다음날이 공휴일(公休日)인 때에는 그 다음 주의 목요일(木曜日)로 한다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제35조 (보궐선거(補闕選擧) 등의 선거일(選擧日))

① 대통령(大統領)의 궐 위(闕位)로 인한 선거(選擧) 또는 재선거(再選擧)(제3항의 규정(規定)에 의한 재선거(再選擧)를 제외한다. 이하 제2항에서 같다)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 60일(日) 이내에 실시하되, 선거일(選擧日)은 늦어도 선거일(選擧日) 전 29일(日)에 대통령(大統領) 또는 대통령권한대행자(大統領權限代行者)가 공고(公告)하여야 한다.

② 지역구국회의원(地域區國會議員)의 보궐선거(補闕選擧) 또는 재선거(再選擧)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 60일(日) 이내에, 지방의회의원(地方議會議員)의 증원선거(增員選擧)와 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 보궐선거(補闕選擧)·재선거(再選擧) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 설치(設置)·폐지(廢止)·분할(分割) 또는 합병(合倂)에 의한 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 60일(日) 이내에, 지방의회의원(地方議會議員)의 보궐선거(補闕選擧) 또는 재선거(再選擧)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 180일(日) 이내에 실시하되, 선거일(選擧日)은 지역구국회의원선거(地域區國會議員選擧)에 있어서는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 늦어도 선거일(選擧日) 전 23일(日)에, 지방의회의원선거(地方議會議員選擧)에 있어서는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 늦어도, 선거일(選擧日) 전 20일(日)에 각각 공고(公告)하여야 한다.

③ 제197조(선거(選擧)의 일부무효(一部無效)로 인한 재선거(再選擧))의 규정(規定)에 의한 재선거(再選擧)는 확정판결(確定判決) 또는 결정(決定)의 통지를 받은 날부터 30일(日) 이내에 실시하되, 관할선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)가 그 재선거일(再選擧日)을 정하여 공고(公告)하여야 한다.

④ 이 법(法)에서 “보궐선거(補闕選擧) 등”이라 함은 제1항 내지 제3항 및 제36조(연기(延期)된 선거(選擧) 등의 선거일(選擧日))의 규정(規定)에 의한 선거(選擧)를 말한다.

⑤ 이 법(法)에서 “선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때”라 함은 다음 각호에 해당하는 날을 말한다.

1. 대통령(大統領)의 궐위(闕位)로 인한 선거(選擧)는 그 사유가 발생한 날

2. 지역구국회의원(地域區國會議員)의 보궐선거(補闕選擧) 또는 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 보궐선거(補闕選擧)는 제2항의 공고권자(公告權者)가 그 사유의 통지를 받은 날 [공고권자(公告權者)와 제200조(보궐선거(補闕選擧)) 제5항의 통지의무자(通知義務者)가 같은 때에는 그 사유가 발생한 날]

3. 재선거(再選擧)는 그 사유가 확정된 날(판결(判決) 또는 결정(決定)에 의하여 사유가 확정된 때에는 공고권자(公告權者)가 그 판결(判決)이나 결정(決定)의 통지를 받은 날)

4. 지방의회의원(地方議會議員)의 증원선거(增員選擧)는 새로 정한 선거구(選擧區)에 관한 별표(別表) 2 또는 시(市)·도조례(道條例)의 효력이 발생한 날

5. 지방자치단체(地方自治團體)의 설치(設置)·폐지(廢止)·분할(分割) 또는 합병(合倂)에 의한 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 설치(設置)·폐지(廢止)·분할(分割) 또는 합병(合倂)에 관한 법률(法律)의 효력이 발생한 날

6. 연기(延期)된 선거(選擧)는 제196조(선거(選擧)의 연기(延期)) 제3항의 규정(規定)에 의하여 그 선거(選擧)의 연기(延期)를 공고(公告)한 날

7. 재투표(再投票)는 제36조의 규정(規定)에 의하여 그 재투표일(再投票日)을 공고(公告)한 날

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제36조 (연기(延期)된 선거(選擧) 등의 선거일(選擧日))

제196조(선거(選擧)의 연기(延期))의 규정(規定)에 의한 연기(延期)된 선거(選擧)를 실시하는 때에는 대통령선거(大統領選擧) 및 국회의원선거(國會議員選擧)에 있어서는 대통령(大統領)이, 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)에 있어서는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 각각 그 선거일(選擧日)을 정하여 공고(公告)하여야 하며, 제198조(천재(天災)·지변(地變) 등으로 인한 재투표(再投票))의 규정(規定)에 의한 재투표(再投票)를 실시하는 때에는 관할 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)가 재투표일(再投票日)을 정하여 공고(公告)하여야 한다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 부칙(附則) 제2조 (폐지법률(廢止法律))

대통령선거법(大統領選擧法)·국회의원선거법(國會議員選擧法)·지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 및 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法)은 이를 폐지(廢止)한다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 부칙(附則) 제7조 (지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 최초의 선거일(選擧日) 등에 관한 경과조치(經過措置))

① 이 법(法) 시행(施行) 이후 최초로 실시하는 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)와 임기만료(任期滿了)에 의한 지방의회의원선거(地方議會議員選擧) 1995년(年) 6월(月) 27일(日) 동시에 실시하고, 그 선거(選擧)에서 당선된 자치구(自治區)·시(市)·군의회의원(郡議會議員)과 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 임기(任期)는 1995년(年) 7월(月) 1일(日)부터 개시(開始)된다.

②∼⑤ 생략

【참조 판례】

1. 1992.4.14. 선고, 90헌마145 결정

1992.6.26. 선고, 89헌마272 결정

1992.6.26. 선고, 89헌마132 결정

1994.2.24. 선고, 92헌마283 결정

2. 1991.7.8. 선고, 89헌마181 결정

1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정

1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정

1993.3.11. 선고, 92헌마98 결정

1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정

1994.7.29. 선고, 91헌마137 결정

3. 1991.7.8. 선고, 89헌마181 결정

1993.3.11. 선고, 92헌마98 결정

5. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정

1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정

1994.4.28. 선고, 92헌마153 결정

1994.6.30. 선고, 93헌마161 결정

【주     문】

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

【이     유】

1. 개요와 대상

가. 사건의 개요

지방자치법중개정법률(1990.12.31. 법률 제4310호) 부칙(이하 “구 자치법 부칙”이라 한다) 제2조 제2항에 의하면, 그 법률에 의한 최초의 지방자치단체의 장(이하 “단체장”이라 한다) 선거는 1992.6.30. 이내에 실시한다고 규정하였고, 구 지방자치단체의장선거법(제정 1990.12.31. 법률 제4312호, 폐지 1994.3.16. 법률 제4739호, 이하 “구 선거법”이라 한다) 제95조 제3항 부칙 및 제6조에 의하면, 그 법률에 의한 최초의 단체장선거의 선거일은 대통령이 선거일 전 18일까지 공고한다고 규정하였다. 피청구인은 1992.6.5. 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시하기로 변경하는 내용의 지방자치법중개정법률안만을 국회에 제출하였을 뿐, 위 법률규정들에 의한 공고 마감일에 해당하는 1992.6.12. 이 지나도록 단체장선거의 선거일을 공고하지 아니하였다.

피청구인의 위와 같은 선거일 불공고 등의 행위로 말미암아 청구인 통일국민당(이하 “국민당”이라 한다)은 헌법상의 권리인 “국가의 보호를 받을 정당의 권리”(이하 “정당특권”이라 한다)에 속하는 광 역단체장 후보자 추천권(이하 “후보자 추천권”이라 한다)을 침해받았고, 청구인 최○석 및 신○규(이하 “개인들”이라 한다)는 헌법상의 기본권인 단체장 선거권 및 피선거권을 침해받았다고 주장하고, 1992.8.7. 이 사건 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

청구인들의 청구취지는 다음과 같다. 즉 ① 피청구인이 구 자치법 부칙 제2조 제2항, 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조의 규정에 의하여 1992.6.12.까지 단체장 선거일을 공고하지 아니하고, 같은 해 6.30. 이내에 선거를 실시하지 아니한 공권력의 불행사는 청구인 국민당의 정당특권(후보자 추천권)과 청구인 개인들의 공무담임권(피선거권) 및 선거권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다. ② 피청구인이 1992.6.4. 국무회의 의장으로서 단체장선거를 1995년까지 연기하기로 의결하고 대통령으로서 이를 재가한 공권력의 행사는 청구인들의 위와 같은 권리를 침해한 위헌행위이므로 이를 취소한다.

그러나 위 청구취지 중 단체장선거를 1992.6.30. 이내에 실시하지 아니하였다는 부분은, 선거관리위원회의 권한 및 의무에 속하는 사항이지 피청구인의 권한 또는 의무에 속하는 것이 아니므로, 주된 청구부분인 선거일 불공고에 대한 위헌확인청구를 이유 있게 하기 위한 정황 또는 간접사실의 기재라고 보아 이를 독립된 심판의 대상으로 보지 아니한다.

또한 기록에 의하면, 1992.6.4.자 국무회의에서는 헌법 제52조 및 제89조 제3호의 규정에 의하여 1992.6.30. 이내에 실시하기로 된 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시하기로 변경하는 내용의 지방 자치법중개정법률안을 의결하였을 뿐이고, 그 다음날 정부는 그 법률안을 국회에 제출하였음을 알 수 있고, 그밖에  달리 단체장선거를 연기하기로 하는 내용의 의결을 한 사실이 있음을 인정할 수 있는 아무런 근거가 없다. 그러므로 청구인들이 청구취지 제2항에서 주장하는 국무회의 의결 및 대통령의 재가란 위와 같은 내용의 개정법률안을 의결하고 이를 국회에 제출한 행위를 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 사건에서 심판의 대상이 되는 것은 ① 피청구인이 1992.6.12.까지 단체장선거의 선거일을 공고하지 아니한 공권력의 불행사(이하 “이 사건 부작위”라 한다)와 ② 피청구인이 1992.6.4. 단체장선거의연기에관한개정법률안을 의결하여 다음날 국회에 제출한 공권력의 행사(이하 “이 사건 작위”라 한다)이다.

2. 주장과 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 청구인 국민당은 1992.2.10. 정당법에 정한 절차에 따라 중앙당의 등록을 마친 정당으로서, 장차 시행될 단체장 선거시에 각 선거구에서 광역단체장(특별시장·직할시장·도지사) 후보자 1인씩을 추천하려고 준비하던 단체이고, 청구인 개인들은 단체장선거의 피선거권 및 선거권을 가진 자로서, 장차 시행될 단체장 선거시에 각 주소지 선거구에서 단체장으로 입후보하려고 준비하던 시기이다.

(2) 피청구인은 구 자치법 부칙 제2조 제2항, 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조의 규정에 의하여 1992.6.12.까지는 단체장선거의 선거일을 공고하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 1992.1.10. 연두기자회견을 통하여 단체장선거의 연기를  일방적으로 발표하고, 같은 해 6.4.에는 국무회의에서 단체장선거를 1995년까지 연기하기로 하는 개정법률안을 의결하고, 피청구인이 이를 재가하였으며, 같은 해 6.12.이 지나도록 단체장선거의 선거일을 공고하지 아니하였다. 피청구인이 위와 같이 단체장선거의 선거일을 공고하지 아니하고 방치한 것은 “공권력의 불행사”에 해당하고, 국무회의에서 단체장선거를 연기하기로 하는 개정법률안을 의결하고 이를 재가한 것은 “공권력의 행사”에 해당한다.

(3) 헌법 제8조 제3항에 의하면 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다고 규정하였고, 구 선거법 제27조는 광역단체장선거에 한하여 정당의 후보자 추천권을 인정하였으므로, 청구인 국민당은 헌법상의 권리로서의 후보자 추천권을 가지고 있다. 또한 헌법 제24조 및 제118조 제2항은 모든 국민에게 대통령 선거권·국회의원 선거권 및 지방의회의원 선거권과 함께 단체장선거권을 보장하고 있고, 헌법 제25조는 모든 국민에게 공무담임권의 하나로서 단체장 피선거권을 보장하고 있으므로, 청구인 개인들은 기본권으로서의 선거권 및 피선거권을 가지고 있다. 청구인들은 법이 정한 대로 단체장선거가 실시되었더라면 행사할 수 있었을 정당특권(후보자 추천권) 또는 선거권 및 공무담임권(피선거권)을 피청구인의 이 사건 부작위 및 작위로 말미암아 침해받았다.

(4) 그러므로 청구인들은 침해된 기본권의 구제를 위하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 따라 피청구인의 이 사건 부작위 및 작위에 대한 위헌확인을 구한다.

나. 피청구인의 답변

(1) 일반적으로 국정의 기본방향을 제시하거나 국가적 이해를 대 상으로 하는 고도의 정치성을 띤 국가최고통치기관의 행위를 통치행위 또는 정치문제라고 하여 사법심사의 대상에서 제외하는 것은 국내외 통설·판례의 입장이다. 이 사건에서 문제된 단체장선거일의 결정은 국정전반에 미치는 파급효과가 중대하고, 사법적 판단에 의하여 문제해결의 기준이 제시될 성질의 것이 아니므로, 통치행위의 범주에 속한다. 따라서 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.

(2) 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하려면 헌법상의 작위의무가 있음에도 불구하고 그러한 의무를 불이행한 것이어야 한다. 이러한 법리는 입법부작위에 대한 헌법재판소의 종전의 판례태도로 보아 분명하고, 그렇게 보지 아니하면 헌법이 상정하고 있는 다른 헌법기관의 소관임무를 유월하는 결과를 초래할 염려가 있기 때문이다. 단체장 선거일의 지정 및 공고는 그 본질에 있어서 집행행위에 불과할 뿐만 아니라, 국회의원 선거의 경우와는 달리 헌법에 아무런 규정도 두지 아니하였고, 헌법이 법률에 명시적으로 위임한 것도 아니므로, 피청구인의 이 사건 부작위는 단순한 법률위반에 불과하다. 따라서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당되지 아니한다.

(3) 정당은 국민과 국가간의 정치적 의사형성을 중개하는 기관으로서, 평등권, 언론·출판·집회·결사의 자유 또는 재판청구권 등이 침해되었을 때에 헌법소원의 청구인적격을 갖는다. 그러나 헌법 제8조 제3항에서 정당이 국가적 보호를 받는다고 규정한 것이 정당에 어떤 기본권을 인정한다는 의미는 아니므로, 설사 그러한 국가적 보호를 받지 못하게 되었다고 하더라도 정당의 기본권이 침해되었다고 보기는 어렵다. 그러므로 청구인 국민당은 이 사건에서 권리침해의 자기관련성을 결여하고 있어 청구인적격이 없다.

(4) 청구인 개인들이 주장하는 기본권인 선거권과 피선거권은 구체적인 선거절차에 참여할 수 있는 권리를 의미한다. 이러한 권리는 선거일 공고 후에 선거인명부의 작성, 후보자의 등록 등에 의하여 비로소 구체화되는 것이고, 그 전에는 권리가 발생하였다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피청구인의 이 사건 부작위 또는 작위는 단체장선거를 영원히 실시하지 아니하겠다는 것이 아니라, 잠정적으로 연기하려는 것에 불과하므로, 청구인 개인들의 기본권이 현실적으로 침해받고 있는 것은 아니다. 따라서 청구인 개인들은 권리침해의 현재성 요건을 갖추지 못하였으므로, 청구인적격이 없다.

(5) 피청구인의 단체장선거 연기조치는 국정의 최고책임자로서 국익을 위하여 불가피한 정치적 결단을 내린 것으로서, 합헌적이고 정당한 직무의 수행이다. 만약 피청구인이 단체장선거를 1992년도 상반기에 실시하게 되면, ① 1년에 4번씩이나 선거를 치르는 결과가 되어, 통화의 증가와 물가의 상승, 인플레의 유발과 근로의욕의 저하, 산업인력난의 가중과 국민총생산의 감소 등 우리 경제에 막심한 폐해를 초래할 것이고, ② 과거의 경험이나 외국의 선례로 보아, 지방의회 운영의 경험이 일천하고 선거풍토의 선진화와 경제역량의 축적이 없는 상태에서, 급진적인 행정조직의 변환으로 큰 혼란이 야기될 수 있으며, ③ 현재의 선거관리기관의 관리능력에 비추어 단체장선거를 관리하는 데 많은 애로가 있으며, 대통령·국회의원·지방의원 및 단체장의 선거주기가 고착되어 불합리한 결과를 낳을 염려가 있다. 따라서 이 사건 부작위 및 작위는 피청구인이 국정의 최고책임자로서 국익을 위하여 불가피하게 내린 정치적  결단으로서 정당한 직무수행이다.

(6) 헌법 제118조 제2항은 단체장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 법률로 정한다고 하였을 뿐, 단체장선거 또는 그 시기에 관하여 직접 규율하거나 명시적인 입법위임을 하지 아니하였다. 또한 단체장선거의 시기에 관한 규율은 집행에 관한 문제이고, 그 준수를 강제하는 별도의 규정이 없다. 따라서 그 기한을 도과하더라도 선거의 법적 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 그러한 훈시규정의 위반이 바로 위헌상태를 일으킨다고 볼 수 없다.

(7) 정당은 헌법 제8조 제3항에 의하여 국가적 보호와 지원을 받을 권리가 있고, 공직선거와 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권리가 있다. 그러나 피청구인의 이 사건 부작위 및 작위로 말미암아 이러한 권리가 바로 침해된 것은 아니고, 정당이 단체장선거에 참여할 수 있는 기대이익이 일시 유예된 것에 불과하고, 그 결과는 모든 정당에게 차별 없이 공평하게 이루어진 것이다. 또한 피청구인의 그러한 행위가 특정정당의 정강정책과 달라 이를 수정할 필요가 있다면, 그 정당은 언제든지 국회의 활동에 참여하여 이를 수정할 수 있고, 그러한 기회는 항시 보장되어 있다. 따라서 그러한 기회가 보장되어 있고, 그 내용이 정당의 활동제한과 관계없는 피청구인의 행위는 청구인 국민당의 권리를 침해한 것이 아니다.

(8) 선거권은 모든 국민에게 일정한 자격요건을 갖추기만 하면 자유롭고 평등하게 선거에 참여하는 기회를 보장하는 것 일 뿐이고, 개개의 국민에게 그가 원하는 시기에 선거에 임하도록 보장하는 것이 아니다. 또한 공무담임권은 모든 국민에게 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장하는 것일 뿐이고, 개개의 국민에게 그가 원하는 시기에 그가 희망하는 공직에 취임하는 것을 보장하는 것이 아니다. 따라서 정부가 어느 개인이 원하는 시기에 선거를 실시하지 아니하였다고 하여, 바로 그 사람의 선거권과 공무담임권을 침해하였다고 보기는 어렵다. 또한 피청구인의 이 사건 부작위는, 특정인의 선거권과 공무담임권을 제한하거나 단체장선거 자체를 종국적으로 거부하겠다는 것이 아니라, 국회의 의견을 물어 선거의 실시시기를 재조정하겠다는 것에 불과하다. 다만 국회 자체의 사정 때문에 피청구인이 제출한 연기 법률안의 심의를 지연하고 있는 것이므로, 피청구인에게는 책임이 없고, 피청구인이 청구인들의 기본권을 침해한 것도 아니다.

3. 판단

가. 피청구인의 작위 부분에 대한 판단

공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한  권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 이 사건에서 심판의 대상이 되는 공권력의 행사는 피청구인이 국무회의 의장의 자격으로 지방자치법중개정법률안을 국무회의에 상정하여 심의 의결하고, 대통령의 자격으로 이를 재가한 다음, 정부의 이름으로 이를 국회에 제출하였다고 하는 법률안 제출행위이다. 헌법 제89조 제3호의 규정에 의하면 법률안의 심의는 국무회의의 권한이고, 헌법 제52조의 규정에 의하면 정부는 법률안을 제출할 수 있다. 그러므로 이 사건 작위 부분은 헌법이 인정한 정부의 법률안  제출권을 행사한 것으로서 그 성격 자체는 공권력성을 갖추었다고 볼 수 있다. 그러나 그와 같이 제출된 법률안이 법률로써 확정되기 위하여서는 국회의 의결과 대통령의 공포절차를 거쳐야 하므로, 그러한 법률안의 제출은 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니다.

그렇다면 피청구인의 이 사건 작위 부분에 관한 행위는 헌법재판소법 제68조에서 말하는 “공권력의 행사”에 해당하지 아니하므로, 청구인들의 이 사건 작위 부분에 대한 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

나. 피청구인들의 부작위 부분에 대한 판단

(1) 먼저, 이 사건 부작위 부분에 대한 심판청구의 적법성을 판단하기 위한 전제로서, 이 사건의 성격과 경과에 관한 사실관계를 기록에 의하여 판단한다.

여당과 야당은 합의에 의하여 1990.12.31. 지방자치법을 일부개정하여 구 자치법 부칙 제2조 제2항을 신설하고, 단체장선거를 1992.6.30. 이내에 실시하도록 하였다. 그런데 1991년 후반기부터 1992년 말까지 사이에 걸쳐 대통령선거, 국회의원선거 외에 광역단체장 선거 및 기초단체장 선거를 실시할 경우에 국민경제와 사회전반의 불안정 및 혼란을 초래할 수 있으므로, 단체장선거를 연기하는 것이 바람직하다는 주장이 일부 경제단체와 언론기관을 포함한 사회일각에서 있어 왔다. 그러던 중 피청구인은 1992.1.10. 연두기자회견에서 단체장선거를 1992년 상반기 내에 실시하게 되면 그로 말미암아 사회경제에 미치는 파급효과가 클 것으로 예상된다는 등의 이유를 내세워, 단체장선거를 1995년 이후로 연기하고  그 타당성 여부를 제14대 국회에서 논의하도록 하겠다고 발표하였다. 단체장선거의 실시시기는 처음에는 1991.6.30.까지로 되어 있던 것인데, 후에 법을 개정하여 1992.6.30.까지로 변경하였던 것이므로, 피청구인의 위와 같은 발표는 결국 또 한 차례 전례를 답습한다는 것이었다. 그 발표에 대하여는 당시 언론기관이 발표한 여론조사결과에 의하면 단체장선거의 연기를 지지하는 여론이 과반수 내외이었고, 야당 진영에서는 별다른 이의를 제기한 사실이 없었다.

그 후 1992.3.24. 제14대 국회의원 총선거가 실시되었고, 선거 결과 전국구를 포함하여 민주자유당 149석, 민주당 97석, 통일국민당 31석, 신정당 1석 및 무소속 21석(합계 299석)이 당선되었다. 제14대 국회의원 총선거 후 야당에서는 정부가 단체장선거를 1992년 상반기에 실시하지 않으면 제14대 국회의 원구성에 협력하지 않겠다고 정부, 여당에 정치적 압력을 가하였고, 여당은 무소속 당선자를 영입함으로써 제14대 국회의원의 임기가 개시된 같은 해 5.30.경에는 국회의석의 과반수를 확보하였다. 그러나 국회는 여야간의 원구성에 관한 협상이 지연되어 제14대 국회가 개원조차 하지 못한 상태에서, 피청구인은 같은 해 6.4. 국무회의에서 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시하기로 하는 지방자치법중개정법률안을 심의·의결하고 이튿날 이를 국회에 송부하였으며, 국회가 개원하지 못한 상태에서 피청구인은 단체장선거일 공고 마지막 날인 같은 달 12.을 도과시켰다. 국회는 국회의원의 임기 개시일로부터 30일 이내에 임시회가 소집되어야 한다는 국회법 제5조 제2항에 따라 겨우 그 마지막 날인 같은 해 6.29. 개원되었으나, 국회는 물론 야당진 영에서도 피청구인에 대한 정치적 책임을 묻기 위한 적극적인 조치를 취한 사실은 전혀 없었다.

(2) 위에서 인정한 사실들을 종합하면, 단체장 선거시기 자체가 정치적으로 여야간의 이해관계가 첨예하게 대립되는 사안인데다, 위에서 본 바와 같이 피청구인이 이 사건 부작위에 이른 경위와 국민의 여론, 제14대 국회의 여야의 의석비율 및 피청구인의 이 사건 부작위에 대한 야당의 대응태도 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 심판대상인 단체장 선거시기의 연기문제는 고도의 정치적 성격을 지닌 사안이라고 할 수 있다.

헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 청구하기 위하여는, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 하여, 소위 헌법소원의 보충성 원칙을 규정하고 있다. 위 보충성의 원칙은 헌법소원의 본질이 보충적인 최후의 권리구제수단이라는 것을 의미한다. 이와 같은 헌법소원의 본질에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 고도의 정치적 성격을 지닌 사건에서는 여당과 야당이 타협과 대결을 통하여 국정을 해결하는 정치부인 국회에서 우선적으로 이 사안을 다룰 필요가 있다. 뿐만 아니라 국회가 이 문제를 해결하겠다고 나선다면, 사법기관의 일종인 헌법재판소로서는 이를 존중함이 마땅하다고 본다.

(3) 그런데 국회는 실제로 개원 후 지방자치법중개정법률안 등을 심사하기 위하여 1992.8.17., 1992.10.6., 1993.5.11., 1994.3.2. 등 4차례에 걸쳐 “정치관계법심의특별위원회”를 구성하고, 그 위원회의 활동을 통하여 이 사건 부작위와 관련되는 문제를 정치적으로  해결하기 위한 노력을 계속하였다. 헌법재판소는 그 문제를 정치적으로 해결하기 위한 국회의 노력을 존중하는 한편 이 사건의 심리를 진행하고 있던 중, 국회는 1994.3. 초 위 특별위원회에서 이른바 정치개혁입법의 하나인 지방자치법중개정법률안 등에 대한 여야간의 합의가 이루어져, 같은 해 3.4. 본회의에서 공직선거및선거부정방지법(이하 “신 선거법”이라 한다), 지방자치법중개정법률(이하“신 자치법”이라 한다) 및 정치자금에관한법률중개정법률을 여야합의로 통과시켰다. 피청구인은 같은 달 16. 그 중 신 선거법을 법률제4739호로, 신 자치법을 법률 제4741호로 각 공포하였고, 위 법률들은 각 공포한 날부터 시행되게 되었다.

(4) 나아가 권리보호의 이익 및 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다. 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 그 심판청구가 적법하다고 하려면 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어댜 한다. 그러므로 심판청구 당시 권리보호의 이익이 인정되더라도, 심판 계속중에 생긴 사정변경 즉 사실관계 또는 법령제도의 변동으로 말이암아 권리보호의 이익이 소멸, 또는 제거된 경우에는, 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다. 다만, 그와 같은 경우에도 그러한 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나, 그러한 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는, 예외적으로 심판청구의 이익이 있다고 볼 수는 있다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정; 1992.4.14 선고, 90헌마82 결정; 1993.11. 선고, 92헌마98 결정; 1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정 참조).

(5) 그런데 신 자치법은 ① 단체장선거를 1992.6.30. 이내에 실 시하기로 하였던 구 자치법 부칙 제2조 제2항을 삭제하고(본칙 최종 조항), ② 최초의 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시한다고 규정하고 있다(부칙 제2조). 그 결과 이 사건에서 심판의 대상이 되고 있는 피청구인의 이 사건 부작위로 말미암아 생겼던 위법상태는 모두 해소되었다.

또한 신 선거법은 ① 피청구인의 선거일 공고의무의 근거조항이었던 구 선거법 자체를 폐지하였고(부칙 제2조), ② 각종 공직선거에서 선거일의 택일제도를 폐지하고, 원칙적으로 선거일을 법률로 확정하였으며(제34조), ③ 선거일이 법정화됨에 따라 보궐선거, 재선거 또는 연기선거를 제외한 총선거에서는 선거일 공고제도를 폐지하였고(제35조·제36조), ④ 최초의 단체장선거는 1995.6.27. 실시하기로 명시하였다(부칙 제7조 제1항). 그 결과 앞으로 있을 단체장선거에서는 원칙적으로 선거일 공고는 필요 없게 되었고, 예외적으로 보궐선거, 재선거, 지방자치단체의 설치·폐지·분할 또는 합병에 의한 단체장선거 및 연기된 선거의 선거일은 당해 단체장이, 천재·지변 등으로 인한 재투표일은 관할 선거관리위원회가 공고하도록 되었다(제35조 제2항·제3항·제36조).

(6) 위와 같은 법제의 변동으로 종래 피청구인의 단체장선거일공고의무를 규정하였던 법률조항들은 모두 삭제 또는 폐지되었으므로, 이 사건 부작위에 대하여 위헌확인이 선고되더라도 피청구인은 그 결정취지에 따라 단체장선거일을 공고할 수 없어서 청구인들의 주관적인 권리구제에 전혀 도움이 되지 아니하게 되었다.

뿐만 아니라 신 선거법에서는 선거일이 법정화됨으로써 선거일공고제도 자체가 필요 없게 되어 이를 폐지하였고, 보궐선거 등에 서의 선거일 공고는 피청구인이 아닌 당해 단체장이, 재투표일은 관할 선거관리위원회가 공고하도록 하였으므로, 이 사건은 불분명한 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 아니한다. 그러므로 이 사건은 예외적으로 심판청구의 이익이 있는 경우에도 해당하지 않는다고 할 것이다.

다. 결 론

그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 할 것이므로, 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 중 재판관 변정수, 재판관 김양균을 제외한 나마지 재판관 7인의 의견일치에 따른 것이다.

이 결정에는 재판관 조규광 외 6인의 제4항과 같은 보충의견과 재판관 변정수 외 1인의 제5항 및 제6항과 같은 반대의견이 있다.

4. 보충의견

가. 재판과 조규광, 재판관 김진우의 기본권적 청구권 결여에 관한 보충의견

(1) 단체장 선거제도는 자유민주주의 국가에서 국민주권의 원리에 따라 주민의 참정권을 보장하는 법제도로서, 대단히 중요한 정치적 의미를 지니고 있다. 그러나 이 사건에서 단체장선거의 실시시기와 관련하여 피청구인의 정치적 책임이나 단순한 법률위반 여부를 따지는 것과 헙법상 보장된 기본권침해 여부를 논의하는 것은, 그 성격과 차원을 달리하는 문제라는 사실을 먼저 밝혀 둔다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행 사로 인하여 “헌법상 보장된 기본권”을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 헌법소원심판을 청구하는 자는 기본권의 침해를 주장하여야 한다. 만약 행정청의 부작위에 대한 위헌확인의 헌법소원심판을 청구하는 자가 내세우는 기본권이 성질상 기본권에 해당하지 아니하며, 부작위의 위헌확인을 청구할 수 있는 기본권적 청구권이 인정되지 아니하는 경우에는, 그 심판청구를 부적법한 것으로 보아 각하하게 된다. 청구인들은 이 사건에서 피청구인의 이 사건 부작위로 인하여 그들의 헌법상 보장된 기본권인 단체장의 직접선거권 및 피선거권을 침해받았다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하고 있으므로, 과연 단체장의 적접선거권 및 피선거권이 헌법상 보장된 기본권인지 여부부터 살펴볼 필요가 있다.

(2) 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다”라고 규정하였고, 선거에 의하여 선출된 자의 공무취임에 관하여는 헌법 제25조가“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”라고 규정하여, 선거권과 피선거권을 헌법상 보장된 기본권으로 명시하고 있다. 여기에서 논의의 출발점이 되는 선거권이라 함은, 일정한 자격을 가진 국민이 국가 또는 지방자치단체의 공직을 담당하는 넓은 의미의 공무원을 선출하는 권리를 말한다. 이러한 선거권은 국민 또는 주민이 국정이나 자치단체업무에 참가할 수 있는 길을 보장하는 기초적 권리로서, 간접민주정치제도 아래에서는 가장 기본적인 정치적 권리라고 할 수 있다. 그러나 여기에서 문제가 되는 것은, 이러한 선거권의 내용 또는 범위를 어떻게 파악할 것인가 함이다.

결론부터 말하자면, 헌법에 종속하는 하위법인 법률에서 선거권 또는 피선거권을 정하기만 하면, 이와 같은 공권이 법질서에서 의존하여야 할 헌법상의 명문이나 논리적으로 당연히 도출되는 헌법해석근거가 없이도, 곧 헌법상 보장된 기본권으로 격상되는 것은 아니라는 것이다. 물론 법률에서 정한 선거권 또는 피선거권이 그 내용과 범위 등에 있어서 헌법 제11조가 정한 평등권이나 기타의 기본권에 저촉된다면, 그것은 그것대로 기본권침해 여부를 따질 수 있는 것이지만, 적어도 이 사건에서 문제된 기본권적 청구권의 존부를 가리는 마당에서는, 법률에서 헌법적 근거 없이 선거권 또는 피선거권을 정하였다 하여, 그로 하여 곧바로 국민이나 주민에게 선거실시요구권(청구권)이 당연히 생기는 것은 아니라는 것이다. 기본권이란 헌법종속적인 법률로서 그 본질적 내용(핵심)을 침해할 수 없는 것이며, 그 타당근거는 바로 헌법 자체에 찾아야 하기 때문이다.

헌법은 국회의원과 대통령을 국민의 직접선거에 의하여 선출한다고 명시하였으므로(헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항), 국민의 국회의원 및 대통령 선거권이 헌법상 보장된 기본권인 사실은 의문의 여지가 없다. 또한 헌법 제118조 제2항에 의하면 “지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다”라고 규정하고 있다. 그 중 지방의회의원의 경우에는 헌법이 비록 선거의 방법을 명시하지는 아니하였으나, “의원선거”에 관한 사항을 법률로 정한다고 규정하였으므로, 그 선거권도 헌법상 보장된 기본권 즉 헌법 제24조에서 말하는 선거권의 범위에 속한다고 할 수 있다. 문제는  단체장의 경우인데, 헌법은 단체장의 “선임방법”에 관한 사항은 법률로 정한다고 하여, 지방의회의원의 경우와는 달리 규정하고 있다. 그러므로 단체장을 선거할 것인가 임명할 것인가, 선거나 임명하는 경우에는 어떻게 선출 또는 임명할 것인가 하는 문제는 전적으로 법률에 의하여 결정된다. 따라서 단체장의 선임방법을 정부 또는 상급 단체장에 의한 임명제로 하든, 지방의회에 의한 간접선거제로 하든, 주민들에 의한 직접선거제로 하든, 그것은 입법자의 고유권한에 속하는 것으로 보여진다. 그리하여 만약 법률이 단체장의 선임방법을 임명제 또는 간접선거제로 정하였다고 하여, 그것이 곧 기본권을 침해하는 위헌적 법률이라고 단정하기는 어렵다. 그것은 그와 같은 임명제 또는 간접선거제도 헌법 제118조 제2항이 예정하고 있는 것이라고 보여지기 때문이다. 실제로 일찍부터 선거에 의한 지방자치제를 효과적으로 운영하고 있는 선진 자유민주주의국가에서도 단체장을 지방의회에서 선출하는 간접선거제(의회제)로 하는 나라들도 있고, 주민이 직접 선출하는 직접선거제(수장제)로 하는 나라들도 있다. 그러나 그 장단점을 일률적으로 확정 지울 수 없고, 그것은 나라마다 다른 지방자치제의 연혁, 국민의 정치의식, 입법자의 정치적 결단, 기타 사정에 따라 정하여지기 마련이다. 우리 헌법의 해석에서도 법문의 문언뿐만 아니라 이러한 비교법제는 가치 있는 참작사유가 될 것이다.

(3) 그런데 우리 나라의 경우에는 다음 몇 가지 점에 비추어 단체장의 직접선거권을 헌법상 보장된 기본권의 범위에 속한다고 보기는 어렵다.

첫째로, 1987.10.29. 공포된 이른바 제6공화국 헌법 규정의 하나 인 위 제118조 제2항의 규정을 처음 구체화한 입법이라고 할 수 있는 지방자치법개정법률(1988.4.6. 법률 제4004호)은 단체장을 그 법에 정한 피선거권이 있는 자 중에서 선거한다고만 하고, 그 선거방법은 다른 법률에 다시 위임하였을 뿐만 아니라(제86조), 그 선거시기에 관하여도 아무런 규정을 두지 아니한 채, 단체장은 따로 법률로 정할 때까지 정부에서 임명한다고 규정하였다(부칙 제5조). 이처럼 시한을 정함이 없이 당분간 단체장을 정부 임명제하에 두도록 한 것은 바로 입법자가 헌법 제118조 제2항에 의한 입법위임을 이행함에 있어서, 단체장의 주민직접선거제가 헌법적 의지는 아니라고 해석한 데서 비롯된 것이라고 보아야 한다.

둘째로 헌법 제118조 제2항의 위임에 의하여 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 정한 법률인 지방자치법과 지방교육자치에관한법률(1991.3.8. 법률 제4347호, 이하 “지방교육자치법”이라 한다)에 의하면, 광역 지방자치단체인 특별시·직할시·도(이하 “시·도”라 한다)의 집행기관에는 일반행정에 관한 사무를 관장하는 집행기관인 특별시장·직할시장·도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 외에, 교육·과학·기술·체육 기타 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무를 관장하는 집행기관인 교육감을 두어 집행기관 즉 단체장을 이원화하고 있다(지방자치법 제112조, 지방교육자치법 제25조 참조). 그런데 시·도지사는 주민이 직접 선거하는 데 반하여(현행 지방자치법 제86조 및 구 선거법 제1조·제9조 참조), 교육감은 당해 시·도 교육위원회에서 선출하도록 하고 있고(지방교육자치법 제28조 참조), 그 선출기관인 교육위원회의 구성원 즉 교육위원은 당해 시·도 의회에서 선출하도록 하고 있다(지방교육자치법 제5조 참조).  시·도지사와 교육감은 다 같이 지방자치단체의 집행기관 즉 단체장이라고 하는 동일한 법률상의 지위에 있는데도 불구하고, 교육감의 선임방법을 시·도지사의 경우와 달리 지방의회의 하급의결기관인 교육위원회에 의한 이른바 “특수간선제”로 규정한 것은, 입법자가 단체장의 직접선거권을 헌법상 보장된 기본권 즉 헌법 제24조에 규정한 선거권의 범위 내에 포함되지 아니하는 것으로 보고 있기 때문이라고 할 수 있다.

(4) 이상과 같은 이유로, 주민에 의한 단체장의 직접선거권은 헌법상 필수적으로 요청되는 헌법상 보장된 기본권의 보장규정에 의한 것이 아니라, 이를 입법자의 결단에 의하여, 그 고유권한 내에서 정하여진 법률상의 권리라고 해석하여야 한다. 그렇게 해석하지 아니하고, 단체장의 직접선거권도 헌법 제24조가 규정하는 선거권 즉 헌법상 보장된 기본권의 범위 내에 포함되는 것으로 해석한다면, 위 지방교육자치법은 주민의 기본권인 교육감(단체장의 일종)에 대한 직접선거권의 본질적 내용을 침해하는 위헌법률이라고 볼 수밖에 없을 것이며, 이러한 견해는 취할 바가 못 된다.

그리고 단체장의 직접선거권(능동권)을 헌법상 보장되는 기본권이 아니고 법률에 의하여 보장되는 권리라고 보는 이상, 이에 대응하는 단체장 피선거권(수동권)도 헌법상 보장되는 기본권이 아니라 법률에 의하여 보장되는 권리라고 해석하여야 한다. 그렇다면 청구인들이 단체장의 직접선거권 또는 이에 대응하는 피선거권이 헌법상 보장된 기본권이며, 이 기본권에 기인하여 주민들의 주관적 공권으로서의 단체장선거 청구권이 당연히 도출된다는 전제하에 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원은 침해된 기본 권적 청구권이 존재하지 아니하여 부적법임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다.

(5) 헌법소원심판에서 심판청구가 부적법하여 각하하는 경우에 그 각하사유가 중첩되면 그 중 어느 것을 선택하여도 무방한 것이므로, 우리는 청구인들의 이 사건 심판청구가 법제의 변동으로 그 권리보호이익이 없어졌다는 이유로 이를 각하하여야 한다는 판단에 대하여 거의 이의 없이 찬성하였다. 그러나 이 사건의 경우에는 그밖의 단체장의 직접 선거권 및 피선거권이 헌법상 보장되는 기본권에 해당하지 아니한다고 하는 이유 때문에도, 심판청구는 어차피 각하되어야 할 것임을 밝히기 위하여 위와 같은 보충의견을 개진한다.

나. 재판관 김진우, 재판관 최광률, 재판관 이재화의 부작위소원 요건 불비에 관한 보충의견

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 공권력의 불행사 즉 부작위에 대한 헌법소원 즉 “부작위소원”을 제기하기 위하여는, 먼저 피청구인의 부작위 및 그로 인한 청구인의 기본권침해의 주장이 있어야 할 뿐만 아니라, 피청구인의 “작위의무” 및 청구인의 “청구권”이 있어야 한다.

우리 재판소는 일찍이 보건사회부장관이 약사의 한약취급행위를 단속하지 아니한 공권력의 불행사 즉 부작위에 의하여 기본권이 침해되었다고 주장한 부작위소원 사건에서, “행정권력의 부작위에 대한 소원의 경우에 있어서는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어야 하고, 이에 의거하 여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 불구하고, 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다고 할 것이며, 의무위반의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적 주장만으로 부족하다”라고 판시한 바 있다(헌재 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정).

위와 같은 우리 재판소의 판례태도는 행정상의 부작위 즉 행정부작위에 대한 부작위소원의 경우에도 입법부작위 기타 다른 부작위에 대한 부작위소원의 경우처럼 헌법에서 유래하는 “작위의무의 존재”와 그 의무이행을 구하는 “청구권의 존재”가 적법요건임을 명시한 것으로서, 헌법재판에 관한 독일연방헌법재판소의 판례와 행정소송에 관한 우리 대법원의 판례와 같은 입장을 취한 것이라고 볼 수 있다.

(2) 먼저, 작위의무의 존재에 관하여 본다. 행정부작위에 대한 부작위소원의 적법요건이 되는 행정청의 작위의무는 특별히 헌법상 구체적으로 규정되어 있거나, 헌법의 해석상 그 작위의무가 헌법상의 의무라는 사실을 인정할 수 있어야 한다. 그러므로 “헌법에서 유래하는 작위의무”는 그것이 비록 법률에 규정되어 있다고 하더라도, 헌법의 이념상 인정되면 족하다는 취지로 이해하여서는 아니 된다. 오히려 그 작위의무는 헌법의 명문규정 또는 해석상 직접 헌법상의 의무로 인정될 수 있어야 한다는 의미로 이해하는 것이 타당하다(헌재 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정 참조).

그렇다면 이 사건의 경우, 피청구인의 단체장 선거일 공고의무가 ‘헌법에서 유래하는 작위의무’인가 함이 문제된다. 그런데 단체장을 주민의 선거에 의하여 선출하도록 하는 규정이 헌법에는 없고,  하위법인 지방자치법에 있을 뿐이며(제86조), 그 선거일 공고의무도 구 선거법에서 규정하고 있을 뿐이다(제95조 제3항 및 부칙 제6조). 그런 점에서 본다면 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 헌법상의 의무라고 할 수 없다.

(3) 다음 청구권의 존재에 관하여 본다. 이러한 청구권은 행정청의 헌법상 작위의무가 인정되는 경우에도, 청구인이 행정청에 대하여 그러한 작위의무의 이행을 청구할 수 있는 구체적 청구권이어야 하므로, 그 인정 여부는 작위의무의 내용 내지 특성에 따라 개별적으로 판단되어야 한다고 할 것이다. 우리 재판소가 위 89헌마163 사건에서 “부작위소원은 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 불구하고, 공권력의 주체가 그 의무를 해태한 경우에 한하여 허용된다”는 취지로 판시한 것도, 그와 같은 이론에 근거한 것으로 이해된다. 그것은 헌법상의 작위의무의 불이행이 있고 그로 인하여 기본권이 침해된 경우에도 당연히 청구권이 인정된다고 한다면, 부작위소원을 청구하기 위한 적법요건으로서 작위의무의 존재 외에 청구권의 존재를 거론할 필요가 없기 때문이다.

그런데 구 자치법 부칙 제2조 제2항과 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조에 의하면, 피청구인은 1992.6.30. 이내에 단체장선거가 실시될 수 있도록 같은 달 12. 이내에 단체장 선거일을 공고하여야 한다. 그러나 피청구인은 위 기한 내에서는 단체장 선거일을 공고할 재량이 있는 것이므로, 어느 선거권자 또는 피선거권자가 그 기한 내의 어느 날까지 단체장선거를 실시하라는 청구에 의하여 선거일을 정하고 공고하여야 하는 것은 아니다. 따라서 최소한 위 기한 내에는 청구인들과 같은 입후보 예정자 또는 단순 유권자에게  선거일 공고에 대한 청구권이 있다고 볼 수 없다. 한편 피청구인이 위 시기까지 단체장 선거일을 공고하지 아니한 경우에도 피청구인의 법률위반 내지 헌법위반이 남을 수 있을 뿐이고, 그로 인하여 선거권자 또는 피선거권자에게 단체장 선거일 공고에 대한 청구권이 발생하는 것도 아니다. 그러므로 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는, 설사 그것이 헌법상의 의무라고 하더라도, 청구인들과 같은 일반 국민 또는 선거권자나 피선거권자에게 청구권이 발생한다고 보기는 어렵다. 만약 그렇게 해석하지 아니하고, 선거권자 또는 피선거권자이면 누구나 선거일 공고에 관한 청구권을 갖는다고 해석하게 되면, 그들이 모두 부작위 위헌소원의 청구인이 될 것이므로, 결과적으로 헌법소원이 민중소송화하는 것을 막을 길이 없게 될 것이다. 뿐만 아니라 정치권인 국회나 정당 차원에서 해결할 정치문제를 사법기관의 일종인 헌법재판소가 재판대상으로 삼아 위헌여부를 판단하는 불합리한 결과를 가져올 것이다.

그렇다면 청구인들이 장차 시행될 단체장선거에서 입후보하려고 준비 중인 자들이었다고 하더라도, 피청구인의 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원에서 작위의무의 이행을 구할 청구권자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 이른바 부작위소원의 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라고 하지 아니할 수 없다.

(4) 우리는 청구인들의 이 사건 심판청구가 법제의 변동으로 그 권리보호이익이 없어졌다는 이유로 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 판단에 대하여 이의 없이 찬성하였다. 그러나 이 사건의 경우에는 그 밖에 피청구인의 단체장 선거일 공고의무가 헌법에서  유래하는 작위의무가 아닐 뿐만 아니라, 청구인들에게 피청구인에 대하여 그러한 작우의무의 이행을 구할 청구권이 없다고 하는 이유 때문에도, 심판청구는 어차피 각하되어야 할 것임을 밝히기 위하여 위와 같은 보충의견을 개진한다.

다. 재판관 변정수의 반대의견에 관한 다수의견 재판관들의 보충의견

(1) 먼저 반대의견을 반박하는 보충의견을 표명하지 않을 수 없는 이유를 밝힌다.

헌법재판소법 제36조 제3항에 의하면, “법률의 위헌심판, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다”라고 규정하고 있다. 이는 헌법재판소재판관의 소수의견제를 규정하고 있는 것이다. 원래 소수의견제는 다수의견의 결론 또는 이유에 대하여 견해를 달리하는 재판관으로 하여금 결정서에 자기의 법률적 견해를 피력하게 하여, 이를 국민에게 알리고 후일 판례변경을 기대하라는 취지에서 비롯된 것이다. 그러나 소수의견에서는 첫째 개인감정을 노출하여 다른 재판관을 비난 또는 매도하는 행위를 하여서는 아니되고, 둘째 다수의견의 판시 취지를 왜곡 또는 과장하고, 이를 전제로 다수의견을 비판 또는 공격하는 행위를 하여서는 아니된다. 그것이 바로 소수의견의 한계라고 할 수 있다.

그런데 이 사건에서 반대의견을 제출한 재판관은 권리보호이익의 사후소멸로 인하여 심판청구를 각하하여야 한다는 다수의견(법정의견)에 대하여, 반대의견을 펴는 과정에서 위에 설시한 바와 같은 소수의견의 한계를 일탈하고 있으므로,  우리는 이 사건에서 보 충의견의 형식으로 그에 대한 반론을 표명하여, 반대의견의 부당성을 지적하고 다수의견을 보충하지 않을 수 없다. 다만, 일부 재판관의 보충의견에 대한 반대의견에 대하여는 법률적 견해의 차이라고 보아 굳이 반론하지 아니한다.

(2) 나아가, 심판의 이익 또는 필요가 상존한다는 주장에 대하여 본다.

이 점에 관한 반대의견의 논지는, 이 사건의 경우 ① 피청구인에 의한 동종행위의 반복가능성이 있고, ② 문제의 해명이 헌법상 중대하므로, 심판의 이익 또는 필요가 상존한다는 것이다. 그러나 논지는 어느 것도 수긍할 수 없으므로 차례로 반박한다.

첫째로, 반대의견은 동종행위의 반복가능성에 관하여, 동종행위의 개념을 지나치게 좁게 해석할 것이 아니라, 넓게 보아 대통령이 법에 정한 의무를 불이행하는 행위, 나아가서 모든 법질서를 유린하는 행위를 모두 포함하는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 사정변경으로 말미암아 권리보호의 이익이 사후 소멸한 경우, 예외적으로 그 이익을 인정하기 위한 사유가 되는 동종행위의 반복가능성은 추상적이고 이론적인 가능성이 아니라, 구체적이고 실제적인 가능성을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다고 함이, 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1991.7.8. 선고, 89헌마181 결정; 1993.3.11. 92헌마98 결정; 1994.7.29. 선고, 91헌마137 결정 각 참조).

반대의견의 논지는, 이 사건에서 심판의 대상이 되는 것은 구체적으로 단체장 선거일의 불공고 행위이고, 그것은 곧 구 자치법 부칙 제2조 제2항, 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조에 대한 위 반행위이지만, 그 주체인 피청구인은 법률에 대한 준수 및 집행의무를 지고 있으므로, 이를 추상화하면 결국 피청구인의 법률에 대한 준수 및 집행의무의 위반행위가 되는데, 그러한 위반행위는 앞으로도 계속하여 발생할 소지가 충분하기 때문에 반복가능성이 상존한다는 것이다. 그러나 그와 같이 동종행위의 개념을 추상화, 일반화하여 확대하는 것은 위 판례 취지에 정면으로 배치된다. 동종행위의 개념을 그와 같이 확대하게 되면, 그것은 구체적이고 실제적인 가능성이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 반복가능성을 부인할 수 있는 경우란 거의 있을 수 없다. 따라서 이 점에 관한 반대의견의 논지는 부당하다.

둘째로, 반대의견은 문제 해명의 중대성에 관하여, ① 다수의견이 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니는 경우에 해당하지 아니한다고 한 이유가 무엇인지 불분명하나, ② 만약 피청구인의 행위가 위헌이라고 본 것이라면, 위헌적 공권력 행사의 통제를 위하여 조속한 해명이 중요하고, ③ 그 반대의 경우라면, 피청구인의 행위가 정당함을 확인하고, 이에 관한 국민의 불신을 씻어 주기 위하여 조속한 해명이 필요하므로, 문제 해명의 중대성이 있다고 주장한다.

그러나 반대의견의 논지는 심판청구의 적법성 판단(요건판단)으로서의 권리보호이익의 소멸 여부에 관한 문제와 청구이유의 당부판단(본안판단)으로서 위헌여부에 관한 문제를 혼동하고 있는 주장이다. 법제의 변동으로 인하여 권리보호의 이익이 사후에 소멸하였기 때문에 그 심판청구가 부적법하게 되었는지 여부를 판단함에 있어서는, 본안판단 문제인 피청구인의 행위에 관한 위헌여부의 평가 는 문제삼을 필요가 없다. 오로지 요건판단으로써 문제해명의 중대성과 그로 인한 심판이익의 상존 여부만을 판단하면 된다고 본다. 따라서 이 사건의 경우에는 심판의 대상인 단체장 선거일의 불공고행위와 관련한 분쟁의 해결 또는 문제의 해명이, 법제의 변동으로 인한 제도의 폐지에도 불구하고, 계속하여 헌법적으로 중대한 의미를 갖는지 여부를 판단하면 되는 것이고, 피청구인의 행위에 대한 평가가 위헌인지 아니면 합헌인지는 따질 필요조차 없다고 본다.

뿐만 아니라 각종 공직선거의 관리사무는 헌법상의 독립기관인 각급 선거관리위원회가 담당하고(헌법 제114조, 지방자치법 제24조, 구 선거법 제3조 및 제4조 참조), 행정부의 수반인 피청구인은 그러한 선거관리사무에는 관여할 수 없게 되어 있다. 피청구인은 구 선거법 아래서 예외적으로 법 시행 후 최초의 총선거 및 임기만료로 인한 총선거에 관한 단체장 선거일의 공고사무에 한하여 관여하게 되어 있었으나(구 선거법 제95조 제3항, 부칙 제6조 참조), 신 선거법 아래서는 그와 같은 선거일 공고제도마저 폐지되어 피청구인은 단체장선거에 관한 관리사무에 일체 관여할 수 없게 되었다. 그렇다면 문제 해명의 중대성이 상존하므로 심판의 이익이 있다는 반대의견의 논지는 부당하다.

셋째로, 반대의견은 그 결론 부분에서 법제의 변동으로 인하여 권리보호의 이익 또는 필요가 소멸하였다는 다수의견의 판시에 대하여 굳이 권리보호의 이익을 인정할 예외사유가 있다고 주장한다. 그러나 반대의견의 논지는 종전의 판례에 배치되는 주장일 뿐만 아니라, 사건에 따라 태도를 바꾸는 일관성이 없는 이론이다. 이 사건은 결국 피청구인이 단체장선거에 관한 선거사무를 집행함에 있 어서 관계법률을 위반하였다는 사안이다. 이에 대하여 다수의견은 사정변경 즉 법제의 변동으로 문제의 선거일 공고제도가 폐지되었으므로, 권리보호의 이익 또는 필요가 소멸하였다고 판단한 것이다.

그런데 우리 재판소는 지금으로부터 불과 1개월 전인 1994.7.29. 청구인 민주당이 피청구인 중앙선거관리위원회를 상대로 제기한 91헌마137 법률질의 회답에 대한 헌법소원심판사건에서도, 법제의 변동으로 말미암아 심판의 이익 또는 필요가 소멸하였다고 하여 심판청구 각하의 결정을 선고한 사례가 있었다. 그 사건에서 청구인은 피청구인이 지방의회의원선거법 제68조에 의한 정당단합대회의 개최를 알리는 홍보행위에 관한 법률질의회답을 함에 있어서 관계법률 및 헌법조항에 정면으로 위반되는 해석을 하여 청구인의 기본권을 침해하였고, 청구인은 피청구인의 위와 같은 행위로 말미암아 선거운동의 제약을 받아 많은 불이익을 받았는바, 피청구인의 법률상 지위 또는 권한에 비추어 그와 같이 위헌·위법적인 유권해석이 되풀이되어 기본권을 침해할 염려가 있으므로, 해명의 중대성과 반복의 가능성이 있다고 주장하였다.

그러나 우리 재판소는 신 선거법이 선거기간 중에는 정당의 단합대회 자체를 개최할 수 없도록 금지하였으므로, 법제의 변동으로 심판의 이익 또는 필요가 사후에 소멸하였고, 그러한 경우에는 구체성이 없어 해명의 중대성이나 반복의 가능성을 인정할 여지가 없다고 판단하였다.

이 사건에서 반대의견을 제출한 재판관도 그 사건에서는 아무런 반대의견을 제시하지 아니하여 전원일치의 결정으로 위와 같은 판례를 성립시켰던 것이다. 그 사건과 이 사건은 사안의 성질상 법제 의 변동에 따른 제도의 폐지로 인하여 심판이익 또는 필요가 사후소멸하였다는 점에서 조금도 다를 바 없다. 그렇다면그 사건에서는 아무 말 없이 다수의견에 가담하였다가, 이 사건에서는 태도를 바꾸어 심판의 이익이 상존한다고 주장하는 것은, 일관성이 없는 이론이라고 할 수밖에 없다.

(3) 끝으로, 사건의 성격 및 경과에 관한 다수의견의 판시가 부당하다는 주장에 대하여 본다.

이 점에 관한 반대의견의 논지는, ① 다수의견이 심판청구의 적법성을 판단하기 위한 전제로써 이 사건의 성격과 경과에 관한 일련의 사실관계를 판시한 것은 재판의 지연을 정당화하기 위한 변명이고, ② 이 사건은 극히 단순하고 명료한 사건이지 고도의 정치적 사건도 아니므로, 대통령선거 전에 신속히 재판하여야 할 사건이었으며, ③ 다수의견의 논리는 헌법소원제도를 둔 헌법정신에 반할 뿐만 아니라, 헌법재판소의 존재의미를 스스로 부인하는 부당한 이론이라는 것이다. 그러나 우리는 이러한 반대의견의 태도를 도저히 수용할 수 없으므로, 이를 차례로 반박하고자 한다.

첫째로, 반대의견은 이 부분에 관한 다수의견의 판시는 그 동안 국회의 해결노력만을 지켜보며 재판을 끌어온 것을 정당화하기 위한 헛된 변명에 불과하고, 그러한 변명으로써는 재판지연을 정당화하는 구실이 될 수 없으며, 대 국민적 설득력도 없다고 주장한다. 그러나 반대의견은 다수의견의 판시 취지를 자기가 비판하기에 편리하도록 왜곡하고 있는 것이다. 다수의견은 헌법재판소가 국회의 정치적 해결 노력을 존중하면서 이 사건 심리를 진행하던 중 법제의 변동으로 단체장 선거일 공고제도 자체가 폐지되어 권리보호의  이익이 소멸하였다고 판시하였을 뿐이다. 그런데 반대의견은 헌법재판소가 마치 사건 심리를 포기한 채 국회의 해결 노력만을 지켜보다가, 신선거법과 지방자치법중개정법률이 공포되었음을 기화로 그 동안 끌어온 재판을 하게 되었다고 설시한 듯이 소개한 다음, 다수의견의 그러한 판시는 재판지연을 정당화하기 위한 변명이라고 단정하고, 다수의견 또는 헌법재판소를 매도 또는 비난하고 있다. 그러나 위 반대의견은 헌법재판소가 청구인들의 청구를 선뜻 인용하지 아니한 것이 바로 재판지연이라는 그릇된 주관적 견해를 전제로, 다수의 판시 취지를 일방적으로 왜곡하여 비판하고 있는 것으로서 부당하다.

둘째로, 반대의견은 이 사건이 단순·명료한 사건이고, 고도의 정치적 사건도 아니며, 설사 고도의 정치적 사건이라고 하더라도 제14대 대통령선거 전에 신속히 재판하였어야 할 사건이었다고 주장한다. 그러나 그것은 반대의견을 제출한 재판관의 독자적 견해이고 청구인측의 주장일 뿐이지, 객관성이 있는 정당한 견해라고 볼 수 없다. 반대의견은 헌법재판소가 이 사건을 2년 이상 끌었다고 하며, 말끝마다 “재판지연”을 거론하고 있다. 그러나 우리는 이 사건의 심리가 다른 사건에 비하여 현격하게 지연되었다고 보지 아니한다. 일반적으로 재판지연은 재판소측에 그 원인이 있는 경우도 있고, 당사자측에 그 원인이 있는 경우도 있다. 이 사건에서 심리가 다소 지연되었다면, 그것은 당사자측의 답변서제출 지연, 변론거부, 재판관 기피, 참고인신청 지연 등에도 상당한 원인이 있다.

뿐만 아니라 이 사건은 청구인측이나 위 반대의견의 제출자가 주장하는 것처럼 “지극히 단순하고 명료한 사건”도 아니다. 이 사건 에는 일부 재판관의 보충의견(위 4. 가. 및 나. 참조)에서 볼 수 있는 것과 같이 청구인들이 침해받았다고 주장하는 단체장의 선거권 또는 피선거권이 과연 헌법상 보장된 기본권에 해당하는지 여부, 이른바 부작위소원에서 요구되는 심판청구 요건인 피청구인의 헌법상 작위의무 및 이에 상응하는 청구인의 청구권이 존재하는지 여부 기타 요건심리 과정에서 살펴야 할 많은 쟁점이 포함되어 있고, 본안심리 과정에서도 마땅히 심리·판단하여야 할 많은 쟁점이 깔려 있는 복잡한 사건이다. 헌법재판소의 심판사건 중에는 사안의 성격상 단기간에 처리할 수 없는 사건이 얼마든지 있다. 헌법재판소의 과거 통계에 의하면 사건접수 후 2년 이상 걸려 종국결정을 선고한 사건이 수없이 많이 있고, 현재 계속중인 사건 중에도 이 사건보다 먼저 접수되었으나 아직까지 중국결정을 선고하지 못하고 있는 사건이 수십 건이나 있다. 그렇다면 반대의견이 재판지연을 이유로 다수의견을 비난하는 것은 부당하다.

셋째로, 반대의견은 다수의견의 판시 이론이 국민의 기본권보장을 목적으로 헌법소원제도를 둔 헌법정신에 반하고, 헌법재판소의 존재의미를 스스로 부인하는 매우 부당한 이론이라고 주장한다. 그러나 반대의견의 위와 같은 논지는 청구인들의 주장을 무조건 인용하여야 한다고 하는 주관적 견해에서 비롯된 것으로 보여질 뿐만 아니라, 청구인들의 주장이 곧 전체국민의 의견인 듯이 착각하는 모순된 이론이다. 청구인들의 주장이 어찌하여 전체국민의 여론이라는 것이며, 그 주장에 동조하지 아니하면 곧 헌법소원제도를 둔 헌법정신에 반하고, 헌법재판소의 존재의미를 스스로 부인하는 이론이 된다는 것인지 이해할 수 없다.

결국 반대의견은 이 사건에서 다수의견에 반대하는 법률적 견해를 피력하여 자신의 태도를 밝히는 데 그치지 아니하고, 다수의견의 판시 취지를 왜곡하거나 다른 재판관들을 매도하여 소수의견의 한계를 넘은 것이라고 생각한다.

라. 재판관 김양균의 반대의견에 관한 다수의견 재판관들의 보충의견

(1) 먼저, 사건의 성격 및 경과에 관한 다수의견의 판시가 부당하다는 주장에 대하여 본다.

이 점에 관한 반대의견의 논지는, ① 피청구인의 선거연기조치는 납득할 만한 명분과 이유가 없으며, ② 고도의 정치적 성격을 지닌 사건에서 정치권의 해결 노력을 존중하여야 한다는 다수의견은 잘못이며, ③ 이 사건에서 아무런 관련이 없는 보충성의 원칙을 거론한 것은 부당하다는 것이다. 이를 차례로 반박하여 위 다수의견을 보충하고자 한다.

첫째로, 반대의견은 ① 피청구인이 단체장선거를 연기하는 데 있어서 납득할 만한 명분과 실리가 없고, ② 피청구인이 들고 있는 사유만으로는 연기이유가 충분하다고 하기 어렵다고 주장한다. 그러나 반대의견의 논지는 다수의견의 주문 판단과는 아무런 관계가 없는 것일 뿐만 아니라, 단순히 이 사건의 성격을 규명하기 위한 전제사실로서 지방자치법중개정법률안이 제출되기에 이른 경위에 관한 사실인정을 하였을 뿐이다. 다수의견이 채택한 주문은 어디까지나 심판청구의 각하이고, 그 이유는 사정변경으로 인한 권리보호이익의 소멸에 따라 심판청구가 부적법하게 되었기 때문이라는 것이다. 뿐만 아니라 다수의견의 적법성 판단에서도 피청구인에 의한  선거연기조치의 당부에 관하여는 아무런 판단도 한 사실이 없다. 그렇다면 이점에 관한 반대의견의 논지는 다수의견의 판시 취지를 오해하거나 곡해한 것이라고 생각한다.

둘째로, 반대의견은 ① 다수의견의 판단대로 이 사건을 고도의 정치적 성격을 지닌 사안이라고 단정하기 어렵고, ② 설사 그렇다고 하더라도 헌법재판소가 그에 대한 헌법적 판단을 유보하여야 할 정도의 것은 아니며, ③ 다수의견이 일부 경제단체와 언론기관의 주장을 판단의 전제사실로 삼고 있는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 이 사건의 성격을 어떻게 파악하느냐 함은 재판관에 따라 견해가 달라질 수 있으므로 달리 반론하지 아니한다. 다만, 다수의견이 이 사건이 고도의 정치적 성격을 지닌 사안이기 때문에, 헌법재판을 중단한다거나 헌법판단을 유보하여야 한다고 판시한 사실은 없다. 또한 일부 경제단체와 언론기관의 주장만으로 결정주문에 관계되는 어떤 직접사실의 인정이나 법률판단을 한 사실도 없다. 그렇다면 이 점에 관한 반대의견의 논지는 다수의견의 판단 취지를 오해하거나 과장한 것이라고 생각한다.

셋째로, 반대의견은 ① 이 사건에서 국회의 정치적 타협을 통한 해결은 법률상의 구제절차라고 할 수 없으며, ② 다수의견이 이 사건에서 보충성의 원칙을 거론한 것은 오해의 소지가 있고, 그 원칙을 그릇 해석 또는 인용하고 있는 것이며, ③ 이 사건은 국회에서 우선적으로 취급할 문제이기 때문에 헌법재판소가 판단을 유보 또는 자제하여야 한다고 판시한 것은, 헌법소원제도의 기능을 저해하고 그 존재 의의를 약화시킬 염려가 있는 것이라고 주장한다. 그러나 다수의견은 국회의 정치적 해결을 위한 노력을 존중하여야 한다 고 판시하였을 뿐, 국회의 정치적 해결이 이 사건 심판청구의 전제조건이 되는 법률상의 구제절차라고 판시한 사실이 없다. 또한 다수의견에서 보충성의 원칙을 거론한 취지는, 보충성의 원칙을 하나의 예로 들어 헌법소원의 본질은 보충적인 최후의 권리구제수단이므로, 이러한 헌법소원의 본질에 비추어 고도의 정치성을 지닌 사건에서는 정치권의 해결을 존중할 필요가 있다는 것을 강조하였을 뿐이다.

헌법재판소는 사법기관의 일종이기 때문에 정치권이 근거 없이 정치문제의 해결을 헌법재판소의 재판으로 대체하려고 하여서는 아니 된다. 그것은 이미 헌법재판제도의 운영에 관하여 우리 나라보다 오랜 경험을 축적하고 있는 독일에서도 거듭된 판례를 통하여 확립되고 있는 이론이다. 다수의견은 이러한 이론적 배경을 전제로 헌법소원심판이 최후의 권리구제수단이라고 강조하고, 그러한 의미에서 정치권의 해결 노력을 존중할 필요가 있다고 판시하였을 뿐이지, 바로 보충성의 원칙 때문에 국회에서의 정치적 해결을 거치지 아니하고 제기한 이 사건 심판청구가 부적법하다거나, 이 사건에 관한 헌법재판소의 판단을 유보 또는 자제하여야 한다고 판시한 것이 아니다. 그렇다면 이 점에 관한 반대의견의 논지도 다수의견의 판단 취지를 오해하거나, 사실과 다르게 과장한 것이라고 생각한다.

(2) 다음, 권리보호의 이익 또는 필요가 상존한다는 주장에 대하여 본다.

이 점에 관한 반대의견의 논지는, ① 이 사건에서 문제삼아야 할 것은 단순한 선거일의 불공고가 아니라 피청구인의 법률준수의무 위반이고, ② 동종행위가 반복될 위험이 없게 되었더라도 헌법적 해명의 중대성은 상존하며, ③ 헌법재판소가 사건에 대한 결정을 지연시킨 사실에 대하여 책임이 없는 청구인들의 불이익으로 매듭지어서는 안 된다는 것이다.

이 점에 대하여는 재판관 변정수의 반대의견에 관한 보충의견에서 이미 다수의견의 입장을 어느 정도 해명하였으므로 [위 4. 다. (1) 참조], 그것을 원용하고 중복되지 아니하는 범위 안에서만 보충하기로 한다.

첫째로, 반대의견은 ① 이 사건에서 문제삼아야 할 것은 단순히 선거일 공고의무의 불이행이 아니라, 공고의무의 불이행에서 표출된 피청구인의 법률준수의무 위반이고, ② 피청구인은 당초부터 구 선거법 등의 법규범을 준수할 의지가 없었으며, ③ 집권자의 그러한 행위에 대한 헌법적 해명은 필요하므로, 권리보호의 이익은 법제의 변동에 불구하고 상존한다고 주장한다. 결국 반대의견의 논지는 동종행위의 반복가능성과 헌법적 해명의 필요성이 있다는 취지인 듯 하다. 그러나 동종행위의 반복가능성 또는 헌법적 해명의 중대성을 논함에 있어서는 추상적·이론적 가능성이 아니라, 구체적·실제적 가능성을 문제삼아야 하고, 그것이 확립된 판례라고 함은 이미 지적한 바와 같다. 따라서 이 사건에서는 피청구인의 선거일 공고의무 불이행에 한정할 것이 아니라 법률준수의무 위반의 차원에서 다루어야 한다는 반대의견의 태도는 확립된 판례에 반하는 것이다.

둘째로, 반대의견은 ① 동종행위가 반복될 위험이 없게 되었더라도, 헌법적 해명이 국민의 기본권보장에 중대한 의미를 지닌다고  보여질 때에는, 헌법판단을 하여야 한다고 주장한다. 반대의견의 논지는 침해된 기본권이 중요한 것인 때에는 문제해명의 중대성이 있고, 그러한 경우에는 심판의 이익이 상존한다는 취지인 듯하다. 그러나 이미 판시한 바와 같이 문제해명의 중대성을 논함에 있어서도 추상적이고 이론적인 것은 배제되어야 하므로, 침해되었다고 주장하는 기본권이 중요한 기본권이라는 이유만으로는, 심판의 이익이 상존한다고는 할 수 없다. 그렇다면 이점에 관한 반대의견의 논지도 쉽사리 수긍하기 어렵다.

여기에 부가하여 언급하지 않을 수 없는 것은 태도의 일관성이다. 이 사건에서 반대의견을 제출한 재판관도 앞서 지적한 헌재 1994.7.29. 선고, 91헌마137 사건에서는 동종행위의 반복가능성은 물론 헌법적 해명의 중대성에 관하여 아무런 반론도 제기하지 아니하였다. 반대의견의 논지가 지적하는 헌법적 해명의 중대성 차원에서 볼 때, 이 사건과 그 사건에 어떤 차이가 있다는 것인지 이해할 수 없다. 반대의견은 위 두 사건이 그 성질과 비중에 있어서 차이가 있다고 하나, 두 사건은 법제의 변동에 따른 제도의 폐지로 인하여 심판의 이익 또는 필요가 사후 소멸되었다는 점에서 그 성질상 조금도 다를 바 없으며, 중앙선거관리위원회는 바로 선거관리사무를 전담하는 헌법기관이므로, 비중에서도 그 사건이 이 사건에 비추어 가볍다고 볼 아무런 이유가 없다. 그렇다면 위 반대의견은 일관성이 없는 태도라고 생각한다.

셋째로, 반대의견은, ① 이 사건은 지방자치법 또는 선거법이 개정되기 훨씬 전에 청구된 것으로서, 그 동안 법이 개정되어 사정변경으로 인한 권리보호이익의 유무가 새삼스럽게 문제된 사건인바,  ② 헌법재판소가 사건에 대한 결정을 지연시킨 사실에 대하여 아무런 책임이 없는 청구인들의 불이익으로 매듭짓는 것은 불공평하고, 무책임한 일이라고 주장한다. 위 반대의견의 논지가 무엇인지는 알 수 없으나, 그것이 사건 계속중에 법제의 변동으로 권리보호의 이익이 사후 소멸한 경우에 전반적으로 심판의 이익을 부인하여서는 아니 된다는 취지라면, 그것은 확립된 판례에 반하는 독자적 견해라고 할 것이어서 굳이 반론할 필요가 없다. 다만, 그 취지가 이 사건에 관하여 헌법재판소가 재판을 지연하였으므로, 그 책임을 청구인에게 전가하여서는 아니 된다는 것이라면, 그것은 권리보호 이익의 유무와는 관계없는 문제로서, 재판지연의 유무라는 관점에서 따로 논의하여야 할 것이다. 그러나 이 점에 대하여는 이미 위에서 자세히 지적하였으므로, 다시 되풀이하지 아니하고 설시내용을 그대로 원용한다[위 4. 가. (3) 참조].

5. 재판관 변정수의 반대의견

가. 권리보호이익이 없으므로 심판청구를 각하하여야 한다는 다수의견에 대하여 본다.

(1) 다수의견의 요지는 헌법소원의 심판청구가 적법하려면 권리보호이익이 있어야 하는데 개정된 신 자치법은 단체장선거를 1992.6.30. 이내에 실시하기로 한 종전의 규정을 삭제하고 최초의 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시하기로 규정하였으므로 피청구인의 단체장선거일 공고의무 불이행의 위법상태는 해소되었고 신 선거법에 의하여 단체장 선거일이 법정화됨으로써 대통령의 단체장 선거일 공고의무가 사라졌으므로 이 사건 부작위에 대하여 위헌이 선언되더라도 피청구인은 그 결정취지에 따라 단체장선거일 을 공고할 수 없게 되었으니 청구인들의 주관적 권리구제에 전혀 도움이 되지 아니하며 또한 대통령에 의한 동종행위의 반복 위험성도 없고 불분명한 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 아니하여 예외적으로 심판청구의 이익이 있는 경우라고 할 수도 없으므로 결국 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 것이다.

(2) 이 사건 심판청구를 권리보호이익의 부존재를 이유로 각하해야 한다는 이러한 다수의견은 헌법소원제도의 본질과 취지에 반하고 그 제도적 실효성을 매우 약화시키는 것이어서 부당하다. 헌법재판제도가 개인의 주관적 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적인 헌법질서의 유지·수호에도 그 목적이 있다고 하는 것은 헌법재판소의 확립된 판례이며 오늘날의 헌법소원제도의 기능과 의미를 고려할 때 오히려 후자 즉 객관적인 헌법질서의 유지·수호에 더 큰 비중이 있다고 할 수 있다. 따라서 법제의 변동 등으로 인하여 당해 심판청구를 인용하더라도 청구인의 권리구제에 별 도움이 없게 된 경우라 할지라도 당해 공권력 행사 또는 불행사의 위헌여부를 가림으로써 중요한 헌법문제를 해명하는 것이 된다든지 공권력이 동종의 위헌·위법행위를 되풀이하지 못하도록 하는데 도움이 된다든지 기타 민주주의, 법치주의 실현에 도움이 되는 경우라면 헌법질서의 유지·수호를 위하여 심판청구의 이익을 인정해야 하는 것이다.

이 사건의 경우 법제의 변동으로 단체장선거일이 법에 정해지고 대통령의 단체장 선거일 공고의무가 없어져서 심판청구를 인용하더라도 피청구인으로 하여금 단체장 선거일 공고를 강제할 여지가 없 어졌고 그러한 점에서 이 사건 심판이 청구인들의 주관적 권리구제에는 별도움이 안 될는지는 모른다. 그러나 행정부의 수반으로서 헌법과 법률을 준수하고 법치주의, 민주주의를 실천해야 할 헌법상 의무를 지고 있는 대통령이 법률의 명문으로 정해진 의무 그것도 보통의 의무가 아니라 주권자인 국민의 주권(참정권)행사 보장을 위하여 그에게 부과된 의무를 자기 마음대로 지키지 아니해도 되는 것인가. 즉 법률에 분명히 단체장은 1992.6.30.까지 선출해야 하고 대통령은 늦어도 그 18일 전에는 그 선거일을 공고하라고 되어 있는데도 불구하고 법대로 단체장선거를 하게 되면 1년에 네 차례나 선거를 치루게 되어 그로 인한 사회경제적 부작용이 크고 그렇기 때문에 단체장선거를 1995.6.30.까지 연기하는 것이 타당하다고 하면서 선거일을 공고하지 아니하는 것이 헌법상 용인될 수 있는 일인가의 문제는 명백하게 해명해 두어야 할 매우 중요한 헌법문제이다(가사 피청구인이 내세웠던 이유가 제14대 대통령선거를 앞두고 편파적인 정치적 계산에서 나온 구실이 아니라 순수한 책임감에서 나온 것이라고 하더라도 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고 함부로 법을 지키지 않는 것은 국민주권, 민주주의, 법치주의를 짓밟은 위헌처사이다. 피청구인이 주장한 사정은 구 자치법이 개정된 1990.12.31. 당시에도 충분히 예상되었던 문제이므로 만약 그 법이 부당하다면 피청구인이 그 때 법률안 거부권을 행사하였어야 하고 그렇지 않더라도 이 법에 정해진 단체장선거 실시기한 전에 미리 법이 개정되도록 노력하였어야 할 것이다). 더구나 30년간의 군사정부, 권위주의 체제를 겪어 오면서 대통령은 국민의 공복이 아니라 최고 통치권자라는 그릇된 인식이 굳어져 대통령이 법을 무시하고 함부로 권력을 행사하더라도 대수롭지 않게 생각하 고 오히려 이를 정당화시키려고만 하는 사회풍조가 있으므로 이 사건에서 이 나라의 주인은 국민이라는 것, 대통령은 소위 통치권자가 아니라 국민의 머슴이며 국민이 만든 헌법과 법을 반드시 지켜야 하고 만약 그것을 어기면 탄핵을 받게 된다는 것 등 극히 초보적이며 중요한 민주주의 헌법원리를 천명함으로써 그릇된 인식과 사회풍조를 없애고 민주주의, 법치주의의 최고이념을 선양(宣揚)하며 아울러 대통령으로 하여금 앞으로는 법이 그에게 부과한 의무를 공익적 이유를 내세워 함부로 불이행하는 등 동종의 위헌행위를 반복하지 못하게 제동을 걸 절실한 필요성이 있다. 특히 대통령의 정치적 행위는 통치행위로서 사법적 심사의 대상에서 제외된다고 주장하는 학설이 아직도 존재하고 이 사건에서 피청구인도 대통령의 단체장선거 연기조치는 고도의 정치적 행위로서 소위 통치행위이므로 헌법재판의 대상이 될 수 없다고 주장하고 있으므로, 종래의 통치행위 이론은 잘못된 것이라는 것 및 아무리 고도의 정치적 행위라도 헌법질서에 반하는 행위, 국민의 기본권을 침해하는 행위는 헌법재판의 대상에서 제외될 수 없다는 것을 분명히 밝혀 둘 필요가 있다. 그렇지 아니하면 대통령이 통치행위라는 이름 아래 언제 또 다시 법치주의를 무시하는 행동을 자행할는지 모르며 역대 대통령의 그 동안의 권위주의적 행적이나 이 사건에서의 피청구인의 대응자세(실정법을 어겼으면서도 잘못이 아니라고 강변하는)로 보아 그러한 가능성은 충분히 예견되고도 남는다.

다수의견은 신 선거법에 단체장 선거일이 법정화되고 대통령의 단체장선거일 공고의무가 사라졌으며 따라서 대통령이 단체장 선거일 공고의무 불이행을 반복할 위험성도 없으므로 동종행위의 반복 방지를 위하여 이 사건을 심판할 이익은 없다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 문제된 단체장 선거일 공고의무 불이행이라는 위헌행위와 동종의 위헌행위란 대통령이 법이 정한 의무를 불이행하는 행위 나아가서 모든 법질서 유린행위를 의미하는 것이지 단체장 선거일 공고의무 불이행만을 의미하는 것이 아니다. 이 사건에서 피청구인이 단체장 선거일을 공고하지 아니한 것은 단순히 선거에 관한 행정절차상의 의무위반에 그치는 것이 아니고 헌법과 법률을 위반하여 단체장 선거실시 자체를 불가능하게 한 것이고 나아가서 대통령이 공익을 내세워 실정법상의 의무를 명백히 거부한 것이라는데 심각한 문제가 있는 것이다. 다수의견은 헌법소원심판의 이익으로서 “동종행위 반복억제 필요성”을 지나치게 좁게 해석하는 것이어서 부당하다.

또 다수의견은 이 사건이 불분명한 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당하지 않는다고만 설시하고 있어 피청구인의 행위가 위헌이 명백하기 때문에 헌법적 해명이 중대한 의미가 없다는 것인지 아니면 피청구인의 행위가 합헌이 명백하기 때문에 헌법적 해명이 중대한 의미가 없다는 것인지 분명하지 않으나 만약 위헌이 명백하다고 본 것이라면 대통령의 위헌적인 공권력 행사에 대한 통제를 위하여 헌법재판소의 조속한 헌법적 해명(위헌확인)은 극히 중요하다고 아니할 수 없고, 그렇지 않고 만약 합헌이 명백하다고 본 것이라면 헌법재판소가 심리를 서둘러 조속히 심판청구를 이유 없다고 기각하여 사건을 종결시키면서 그 결정에서 대통령의 단체장 선거일 불공고행위가 잘못이 아니라는 것, 대통령은 공익상 이유가 있을 때에는 실정법을 안 지켜도 괜찮다는 것을 확 인해 줌으로써 대통령이 법치주의를 유린하였다고 믿고 있는 많은 국민의 불신을 씻어 주었어야 하는 것이다. 그러므로 다수의견이 피청구인의 행위를 어떻게 보았던지간에 이 사건은 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 사건이지 그렇지 아니한 사건이 아닌 것이다. 이 점에 관한 다수의견은 이유불비(理由不備)이거나 아니면 이유모순에 빠져 있다고 아니할 수 없다.

(3) 결론적으로 이 사건에서 헌법재판소가 피청구인의 단체장 선거일 불공고행위의 위헌확인을 하는 것은 우선 그 동안 국민의 지대한 관심사였던 대통령의 단체장 선거일 불공고가 과연 위헌인지의 여부를 판단하고, 대통령의 정치적 행위는 소위 통치행위인가 그리고 통치행위라면 헌법재판의 대상에서 제외되는가 등 중요한 헌법문제를 해명하며 아울러 고도의 정치성을 띤 대통령의 행위도 헌법 및 법률에 기속되어야 한다는 법치주의를 확인하고 대통령의 권력행사에 대한 효율적인 통제를 확립하며 더 나아가서 위헌·위법행위를 한 대통령에 대한 탄핵심판의 바탕과 기준을 제공해 줌으로써 앞으로 대통령의 국정전반에 있어서의 위헌·위법행위의 반복을 억제한다는 측면에서 매우 중요한 의미를 지닌다 할 것이므로 이러한 객관적 헌법질서의 유지·수호를 위하여 이 사건 심판청구는 당연히 권리보호의 이익이 있는 것이다.

나. 다음 재판관 조규광, 재판관 김진우의 기본권적 청구권 결여에 관한 보충의견에 대하여 본다.

(1) 이 보충의견 요지는 다음과 같다. 즉 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자만이 제기할 수 있는 것이고 헌법상 보장된 기본권이 되려면 헌법에  근거가 있어야 하는데 헌법 제118조 제2항은“지방의회의 조직, 권한, 의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다”라고 규정하여 지방의회의원은 반드시 선거하도록 헌법에 근거를 두었지마는 지방자치단체의 장에 대하여는“선거”라고 아니하고 “선임”이라고 하여 선거제로 하건 임명제로 하건 그 선택을 전적으로 입법자의 결단에 맡기고 있으므로 법률이 임명제로 아니하고 선거제로 하였다고 해서 단체장의 선거권이나 피선거권이 헌법상의 기본권이 될 수 없고 이는 단순한 법률상의 권리에 불과하다. 따라서 대통령이 단체장 선거일 공고의무를 불이행한 것이 위헌이냐 합헌이냐와 관계없이 그로 인하여 청구인들의 헌법상의 기본권침해가 없으므로 그 점에서 그들의 심판청구는 부적법하다는 것이다.

(2) 그러나 이러한 보충의견은 헌법과 법률과의 관계 내지 기본권과 법률상의 권리(공권)와의 관계에 대한 그릇된 이해에 기인하는 것이라고 아니할 수 없다. 주지하다시피 행정법을 비롯한 모든 법률은 헌법의 구체화이고 법률상 인정된 권리 내지 공권은 기본권의 구체화라고 할 수 있다. 즉 헌법상 보장된 기본권은 그 행사 절차·방법·범위 및 그에 대한 제한을 정한 법률을 통해서 비로소 구체화되고 실현되는 것이다. 이렇게 법률을 통해 구체화된 기본권이 바로 법률상의 권리인 것이다. 그러므로 이러한 법률상의 권리가 침해된 것은 결국 헌법상의 기본권이 침해된 것을 의미한다. 이러한 경우 그 침해된 법률상의 권리의 근거라고 할 수 있는 헌법상의 기본권에 대한 보장이 헌법에 규정되어 있으면 충분한 것이지, 그 해당 권리에 대한 구체적인 종류와 범위와 방법 등을 정한 헌법 상의 별도의 규정이나 근거가 필요한 것은 아니다. 헌법 제24조, 제25조는 법률이 정하는 선거권과 법률이 정하는 공무담임권을 기본권(참정권)으로 보장할 것을 선언하고 있으므로 구 자치법이나 구 선거법에 규정된 단체장선거권이나 피선거권은 헌법상의 기본권이다. 더구나 헌법 제118조 제2항은 “……지방자치단체의 장의 선임방법……에 관한 사항은 법률로 정한다”라고 하여 지방자치단체의 집행기관으로서 단체장을 둔다는 것, 그 단체장은 주민이 직접 선출할 수도 있게끔 법률로써 정할 수 있다는 것을 규정하였고 그 헌법규정에 따라 제정된 구 자치법과 구 선거법은 지방자치단체 주민의 단체장선거권이나 피선거권을 규정하고 있으므로 그 선거권이나 피선거권은 헌법상에 뚜렷한 근거규정을 가진 헌법상의 기본권이다.

(3) 또한 보충의견은 헌법 제118조 제2항이 지방의회의원의 경우에는 “의원선거”에 관한 사항을 법률로 정한다고 규정하였으므로 그 선거권이 헌법 제24조의 기본권이라고 할 수 있으나, 단체장의 경우에는 “선임방법”에 관한 사항을 법률로 정한다고 달리 규정하고 있으므로 그 내용이 입법자의 고유권한에 속하는 것으로서 단순한 법률상의 권리에 불과한 것이지 헌법상의 기본권은 아니라고 주장한다. 그러나 헌법 제118조 제2항은 의원선거에 관한 사항과 단제창선임에 관한 사항을 법률로 정한다고 하는 지방자치에 관한 제도적 보장과 지방자치단체구성에 관한 기본적 사항의 법률보유의 원칙을 선언하고 있는 규정이지 의원선출과 단체장 선출방식의 차이를 강조하는 규정도 아니고 헌법상의 기본권과 단순한 법률상의 권리로 구별을 가능하게 하는 규정도 아니다. 따라서 이러한  헌법적 수권에 따라 입법자가 단체장의 선임방법을 주민의 선거방식으로서 법률로 규정하였다면 이러한 법률상의 선거권과 피선거권은 헌법에 근거를 둔 기본권이고 이것이 바로 헌법 제24조 및 제25조의 법률이 정한 선거권과 피선거권인 것이다. 위 보충의견은 기교적인 형식논리로 국민의 기본권을 축소시키려는 것으로서 매우 부당하다.

다. 재판관 최광률, 재판관 이재화의 부작위 소원요건 불비에 관한 보충의견에 대하여 본다.

(1) 이 보충의견 요지는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여는 피청구인의 부작위 및 그로 인한 청구권의 기본권 침해의 주장이 있어야 할 뿐만 아니라 피청구인의 헌법상의 작위의무 및 청구인의 청구권이 있어야 하는데, 이 사건의 경우 단체장을 주민의 선거에 의하여 선출하도록 하는 규정이 헌법에는 없고 하위법인 지방자치법에 규정되어 있을 뿐이며 그 선거일 공고의무도 구 선거법에서 규정하고 있을 뿐이므로 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 헌법상의 의무라고 할 수 없고, 또한 피청구인은 1992.6.30. 이내에 선거가 실시될 수 있도록 늦어도 그 18일 전인 1992.6.12.까지만 선거일을 공고하면 되는 것이므로 위 기한 내에서는 선거일을 어느 날로 정할 것인지에 대하여 재량권이 있고 따라서 최소한 위 기한 내에는 청구인들과 같은  입후보예정자 또는 선거권자에게 선거일 공고에 대한 청구권이 있다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 부작위 위헌확인청구를 할 수 있는 적법요건을 갖추지 못한 것이라는 것이다.

(2) 그러나 이러한 보충의견도 옳지 않다.

헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해당한 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 일정한 공권력의 불행사와 이로 인한 청구인의 기본권침해가 존재하면 그것으로 헌법소원심판청구요건을 갖춘 것이다. 헌법소원제도의 목적이 기본권 구제와 공권력 통제라고 할 수 있기 때문에, 헌법소원심판청구를 위한 요건은 위헌적 공권력의 행사 또는 불행사의 존재와 기본권의 침해인 것이다. 더욱이 오늘날 헌법소원의 기능이 청구인의 구체적인 주관적 권리구제에 그치지 아니하고 객관적인 헌법질서의 유지·수호에도 있는 것으로 심판의 이익이 확대되고 따라서 헌법소원제도의 목적과 기능이 확대되는 추세에 비추어 볼 때 위에서 언급한 두 가지 요건 이외에 청구인의 청구권의 존재 등 또 다른 전제조건을 추가로 요구함으로써 헌법소원의 제기를 어렵게 하는 것은 바로 이러한 추세에 역행하는 것으로서 헌법소원제도의 효율적 기능을 저해하는 것이고 헌법재판소법 제68조 제1항의 명문규정에 반하는 것이다.

가사 부작위 위헌확인헌법소원의 경우에 별도로 피청구인의 헌법상의 작위의무와 청구인의 청구권이 있어야 한다는 보충의견을 받아들인다 하더라도 이 사건에서 피청구인의 헌법상의 작위의무와 청구인의 청구권은 엄연히 존재한다.

피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 일차적으로 구 자치법과 구 선거법에 규정되어 있는 법률상의 의무이다. 그러나 이는 동시에 피청구인의 헌법상의 의무이다. 대통령은 법률을 집행하는 행정권의 수반으로서 당연히 법률상의 의무를 이행하고 준수할 의무가 있으며 이것이 헌법상의 의무임을 헌법 제66조 제4항과 제69조에서  명백히 하고 있다. 더구나 앞서 언급한 바와 같이 헌법 제118조 제2항이 단체장의 선임방법을 법률로 정하도록 했고 법률에서 단체장의 선거방법과 시기 및 피청구인의 선거기일 공고의무를 규정하였으므로 이처럼 법률로 정한 피청구인의 작위의무는 헌법의 명문규정에 근거를 둔 의무이기도 하다. 따라서 피청구인이 관련법률에서 정한 단체장선거일 공고의무를 불이행한 것은 바로 헌법상의 의무를 불이행한 것이고 그로 인하여 법률로 정한 헌법상의 기본권을 침해한 것이므로 이러한 피청구인의 법률상의 작위의무위반에 대하여 청구인들은 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다.

그리고 위 보충의견은 피청구인에게 단체장선거일 공고시한 내의 특정날짜를 선택하여 선거일공고를 할 재량이 있음을 이유로 청구인들과 같은 입후보예정자 또는 단순 유권자에게는 선거일공고에 대한 청구권이 없다고 설명하나, 이 사건에서 청구인들의 주장은 특정선거일에 단체장선거를 실시하라는 것이 아니고 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 단체장선거를 제때에 실시할 것을 요구하고 있는 것이다. 이러한 청구권 단체장선거에 관하여 선거권 및 피선거권을 가진 국민에게는 당연히 인정되는 주관적 공권이고 그 선거가 부적법하게 연기되거나 실시되지 않을 경우에는 명백히 그 선거권 및 피선거권이 침해된 것이다. 위 보충의견은 청구인들이 피청구인에 대하여 특정선거일의 지정을 요구하고 있는 것을 전제로 하고 있는 것으로서 이는 청구인들의 주장을 그릇 해석한 데 기인한 잘못된 견해이다.

또한 위 보충의견은 입후보예정자인 청구인들에게 선거일 공고의무 이행청구권이 있다고 해석하면 결과적으로 헌법소원이 민중 소송화되기 때문에 부당하다고 설명하나 이는 민중소송의 본질을 오해하고 있는 것이다. 민중소송이란 구체적인 권리침해 및 이에 대한 구제와 관계없이 위헌·위법한 국가기관의 공권력 작용을 통제하고 시정하기 위하여 제기하는 소송으로서 일종의 객관적 소송이다. 그런데 헌법소원은 구체적인 기본권침해 및 그 구제를 일차적인 목적으로 하는 주관적 소송의 일종이고, 이 사건 또한 청구인들의 구체적인 기본권침해를 구제받기 위하여 제기된 헌법소원이다. 따라서 이 사건에서 기본권이 침해되었다고 주장하는 청구인의 수가 많다고 해서 민중소송은 결코 아닌 것이다. 청구인의 수가 아무리 많더라도 기본권침해등의 요건을 갖추었다면 적법한 헌법소원이지 이것이 곧 민중소송화되는 것은 아니며, 반대로 아무리 청구인수가 적다 하더라도 구체적인 기본권침해와 관계없이 제기되는 객관적 소송이라면 민중소송이 되는 것이다. 그러므로 헌법소원이 민중소송화되는 것을 막을 길이 없다는 우려에서 청구인들의 청구권을 부인하고자 하는 보충의견은 옳지 않다.

라. 끝으로 다수의견이 이유판단 첫머리 부분에서 한 이 사건 심판이 지연된 경위에 관한 설명에 대하여도 그 부당성을 지적하지 않을 수 없다. 다수의견은 단체장 선거시기 자체가 정치적으로 여야간의 이해관계가 첨예하게 대립되는 사안인데다 이 사건의 심판대상인 단체장 선거시기의 연기문제는 고도의 정치적 성격을 지닌 사안이므로 이러한 사건은 여당과 야당이 타협과 대결을 통하여 국정을 해결하는 국회에서 우선적으로 다룰 필요가 있고 국회가 이 문제를 해결하겠다고 나선다면 헌법재판소는 이를 존중하는 것이 마땅하며 이것이 헌법소원의 본질 즉 보충적 최후의 권리구제수단 이라는 보충성의 원칙에 합당하다고 하면서 그러므로 헌법재판소는 국회의 해결 노력을 존중하면서 지켜보다가 마침내 새 선거법(공직선거및선거부정방지법)과 지방자치법개정법률이 여·야 합의로 제정·공포되었으므로 그 동안 끌어온 재판을 하게 된 것이라는 설명을 하고 있다. 이 설명은 재판지연을 정당화하기 위한 것으로 보이는데 이러한 설명으로 그 동안의 재판지연을 합리화하거나 정당화하는 구실이 될 수 없다. 이 헌법소원사건은 단체장선거를 1992.6.30. 이내에 반드시 실시하도록 정해 놓은 실정법을 대통령이 자기 마음대로 지키지 아니한 것이 헌법에 위반되는 것인지의 여부를 최고의 헌법수호기관인 헌법재판소더러 판단하여 달라면서 제기한 극히 단순하고도 명료한 사건이지 고도의 정치적 사건이 아니다. 그리고 아무리 고도의 정치적 사건이라 할지라도 공권력에 의한 헌법질서 유린이나 기본권침해가 문제된 사건은 헌법재판의 대상에서 제외될 수도 없고 그렇기 때문에 이와 같은 사건도 신속히 재판하여 위헌적인 공권력행사를 통제하고 헌법질서와 국민의 기본권을 신속히 회복시키는 것이 바로 헌법재판소의 책무이며 국민은 그러한 일을 해줄 것을 바라고 헌법재판소를 설치한 것이다. 대통령이 실정법을 명백히 어겨 헌법질서를 유린하고 국민의 기본권을 침해하였으니 신속히 통제하여 달라고 제기한 사건, 더구나 1992.12월에 있을 14대 대통령선거를 앞두고 정권교체의 가장 큰 장애물인 관권선거를 방지하기 위하여서는 대통령선거 전에 반드시 단체장선거가 실시되어야하니 조속히 재판하여 달라고 제기한 사건을 대통령선거 전에 처리하기는커녕 2년이 넘게 끌고 있다가 이제와서 고도의 정치적 사건이기 때문에 국회에서 해결되기를 기 다리고 있었다느니 또는 그렇게 하는 것이 헌법소원의 본질에 맞는다느니 하는 것은 반박할 가치도 없는 헛된 변명에 불과하고 국민 누구에 대하여도 설득력이 없는 것이다. 대통령이 실정법을 지키지 아니하고 국민의 기본권을 침해하고 있더라도(선진국이라면 이러한 대통령은 벌써 탄핵되었을 것이다), 국민들이 조속히 재판하여 달라고 아무리 독촉하더라도 헌법재판소가 고도의 정치적 사건이라고 판단하면 재판을 하지 않고 국회에서 해결하도록 기다리는 것이 옳은 일이고 그것이 오히려 헌법소원의 본질에 맞는다는 이론은 공권력남용 억제와 국민의 기본권보장을 목적으로 헌법소원제도를 둔 헌법정신에 반할뿐더러 나아가서 헌법재판소가 그의 존재의미를 스스로 부인하는 매우 부당한 이론이다.

마. 다수의견에 대한 나의 반대의견은 이상과 같다. 다수의견 재판관들은 나의 반대의견을 반박하는 보충의견을 펴고 있으나 이에 대하여는 구태여 논평할 필요를 느끼지 않는다. 다만 다수의견이 인용한 판례는 어느 것이나 이 사건에 적용될 수 있는 것이 아니라는 것만 지적해 둔다.

6. 재판관 김양균의 반대의견

가. 법치주의와 아울러 정부형태로서 대통령제를 채택하고 있는 우리 나라의 헌법체제상 국회가 제정한 법률을 법집행부인 행정부의 수반이며 국정의 최고책임자인 피청구인이 준수하지 아니하는 것은 법치주의와 권력분립주의에 대한 중대한 위협 내지 도전이라 할 것이다. 한편 민주주의·법치주의를 지도이념으로 하고 있는 우리 헌법체제하에서 국민의 선거권과 피선거권은 자유민주적 법치국가의 원리를 실현함에 있어 필수적인 매우 중요한 기본권이라 하 지 아니할 수 없다. 따라서 이와 같은 문제를 내포하고 있는 이 사건의 처리에 있어서 헌법재판소로서는 국가의 최고규범인 헌법의 규범력을 최종적으로 관철시키기 위한 헌법재판제도의 본질과 주관적 공권의 보호뿐만 아니라 객관적 헌법질서의 유지 및 수호를 본연의 기능으로 하고 있는 헌법소원심판제도의 본질에 입각하여 거시적으로 판단하여야 할 것인데도, 이 사건의 다수의견과 보충의견들은 헌법소원의 적법성 요건에 관해 형식논리에만 집착하여 미시적 판단으로 일관하고 있어 다음과 같이 반대의견을 개진한다.

나. 다수의견에 대한 반대

(1) 사건의 성격 및 경과에 관한 부분

㈎ 다수의견의 이 부분에 관한 기재가 주문 판단과 직접 관련이 있는 것인지 의문이나, 당사자의 주장란에 기재되어 있는 것이 아니고 판단란에 기재되어 있어 다수의견의 주관적 판단이 개입된 부분이 없지 않다고 보여 그 부분에 대한 본 재판관의 의견을 밝혀 놓는다.

1992.1.10. 피청구인은 연두기자회견에서 사회 경제상의 제반사정을 감안하여 단체장선거를 1995년 이후로 연기하고 그 타당성 여부를 제14대 국회에서 논의하도록 하겠다고 발표하였다. 그런데 피청구인이 국정의 최고책임자로서 그러한 정책방향을 정립하고 국회에서 구체적인 논의를 하도록 하겠다는 의지를 표명한 것 자체는 하등 탓할 바 못되는 것이지만, 문제는 그러한 쟁점이 전제가 된 제14대 국회의원선거에서(총 299석 중 여당이 획득한 의석은 149석에 불과하여) 여당이 과반수의석을 획득하는 데 실패하였으며 피청구인의 위와 같은 구상과 결심은 결과적으로 국민의 과반수의 신임과  지지를 얻지 못하였다는 사실을 간과해서는 안 될 것이라는 점이다. 물론 총선 후에 무소속의원의 일부를 영입함으로써 여당이 과반수의석은 확보하게 되었지만 그것은 단체장선거의 연기에 대한 국민의 지지와는 무관한 것이고, 적어도 선거의 결과로서 나타난 국민의 의사는 단체장선거의 연기에 찬동적이었다고는 보기 어려운 것이다.

헌법상의 지방자치제도의 보장규정에도 불구하고 그 동안 정부가 그 제도 시행을 기피하여 유명무실하게 되어 왔던 점과 단체장선거의 실시시기가 오랜만에 1991.6.30.까지로 일단 잡혔던 것을 법의 개정으로 1992.6.30.까지로 다시 늦춰졌던 것이므로 이를 또다시 연기하는 데 있어서는 국민 대다수가 공감하고 납득할 만한 종래보다 더 차원 높은 명분과 실 리가 인정되어야 할 이치인데 피청구인이 거시한 사유만으로는 그것이 충분하다고 하기가 어려운 것이다.

㈏ 또한 다수의견의 내용 중 이 사건 심판의 대상인 단체장 선거시기의 연기문제는 고도의 정치적 성격을 지닌 사안이라 할 수 있고, 이와 같은 고도의 정치적 성격을 지닌 사건에서는 정치부인 국회가 우선적으로 그 사안을 다룰 필요가 있으며 국회가 이 문제를 해결하겠다고 나선다면, 헌법재판소로서는 이를 존중함이 마땅하다는 부분에 대하여서도 본 재판관은 동의하지 않는다.

고도의 정치적 사안이라 할지라도 그것을 국회 자체에서 심의·처결하는 것은 사실상의 문제일 뿐, 헌법소원심판제도에 있어서의 법률상의 소위 보충성의 원칙과는 전혀 무관하기 때문이다.

다수의견은 이 사건의 성질이 “고도의 정치적 성격을 지닌 사안” 이라고 전제하고 그 근거로 “단체장 선거시기 자체가 정치적으로 여야간의 이해관계가 첨예하게 대립되는 사안이라는 것, 피청구인이 이 사건 부작위에 이르른 경위·국민의 여론·제14대 국회의 여야의 의석비율 및 피청구인의 이 사건 부작위에 대한 야당의 대응태도 등”을 들고 있는데, 정치적으로 여·야의 이해가 대립되는 사안은 부지기수이고 국민의 여론은 전술과 같은 점 등을 감안한다면 위에 거시한 사정만으로는 이 사건이 “고도의 정치적 성격을 지닌 사안”이라고 단정하기 어려울 듯하고 백보를 양보하여 가사 고도의 정치적 성격을 지닌 사안이라 치더라도 그것이 헌법재판소가 헌법적 판단을 유보해야 할 정도의 사안이라 할 수는 없는 것이다. 다수의견이 “피청구인이 이 사건 부작위에 이르른 경위”에서 들고 있는 것중 “……단체장선거를 실시할 경우에 국민경제와 사회전반의 불안정 및 혼란을 초래할 수 있으므로, 단체장선거를 연기하는 것이 바람직하다는 주장이 일부 경제단체와 언론기관을 포함한 사회일각에서 있어 왔다”는 부분도 그러한 일부 주장이 국민전체의 의사와 어떤 관계에 있으며 국민의 의사가 정당하게 그리고 적절하게 대표되고 있는 것인지의 여부가 검증되어 있지 않은 상태인 것이다.

헌법소원심판에서 요구되는 보충성의 원칙은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우” 사전에 그 권리구제절차를 밟는 것을 의미하는데, 그 절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 잘못 자체를 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것으로서, 공권력의 행사·불행사의 결과 생긴 효과를 원상회복시키거나 손해배상을 위한 사후적·보 충적 구제수단은 포함되지 않는 것이다(헌법재판소 1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정 참조). 그러므로 그것은 “법률”에 명백히 구제절차가 있는 경우에 한하여 그 절차를 모두 거쳐야 한다는 의미임이 명백한 것이며, 이 사건에서 국회의 “정치적 타협을 통한 해결”이라는 것은 여기서 말하는 법률상의 구제절차는 아닌 것이다. 그렇게 볼 때 다수의견의 논지는 마치 국회에서의 “사실상”의 문제해결이 이 사건 헌법소원심판의 “법률적”인 전제조건인 것처럼 오해될 소지가 없지 않고, 보충성의 원칙을 그릇 해석 또는 인용하고 있는 것으로 보여질 우려가 있는 것이다.

피청구인의 위법행위로 국민의 기본권이 침해되었는지의 여부를 묻는 헌법소원심판에 있어 국회에서 우선적으로 취급할 문제이기 때문에 헌법재판소가 판단을 유보 또는 자제해야 한다는 논리를 편다면 이는 국민의 기본권보장을 제일의로 하는 헌법소원심판제도의 기능을 저해하고 그 제도의 존재의의를 심히 약화시킬 우려가 있는 것이라 사료되는 것이다.

(3) 권리보호의 이익 및 심판청구의 적법 여부에 대한 판단부분에 관하여

㈎ 다수의견 중 “……선거일이 법정화됨으로써 선거일 공고제도 자체가 필요 없게 되어 이를 폐지하였고, 보궐선거 등에서의 선거일 공고는 피청구인이 아닌 당해 단체장이, 재투표일은 관할 선거관리위원회가 공고하도록 하였으므로 피청구인에 의한 동종행위의 반복위험이 없음은 물론 이 사건은 불분명한 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 아니한다. 그러므로 이 사건은 예외적으로 심판청구의 이익이 있는 경우에도 해당하지  않는다고 할 것이다”라는 부분에 관하여 본다. 결론부터 말한다면 본 재판관은 이 사건이 헌법문제의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당한다고 보며, 우리 재판소가 그 동안 판단한 여러 사건과 비교해 보더라도 사건의 중요성과 비중에서 매우 큰 의미를 지닌다고 본다.

㈏ 구 자치법 부칙 제2조 제2항에 의할 때, 그 법률에 의한 최초의 지방자치단체의 장 선거는 1992.6.30. 이내에 실시한다고 되어 있고, 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조는 그 법률에 의한 최초의 단체장선거의 선거일은 대통령이 선거일 전 18일까지 공고한다고 규정하고 있다. 그런데 피청구인은 1992.6.5. 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시하기로 변경하는 내용의 지방자치법중개정법률안만을 국회에 제출하였을 뿐, 위 법률규정들에 의한 공고마감일에 해당하는 1992.6.12.이 지나도록 단체장선거의 선거일을 공고하지 아니하였음은 물론 나아가 그 공고행위로부터 비롯되는 자치단체장의 선거시행의무를 전혀 이행하지 아니하였음이 명백하다(중앙선거관리위원회가 선거를 주관한다고는 해도 선거인 명부의 작성 등 정부가 협력해야 할 사항이 있다). 그렇다면 피청구인의 행위는 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조를 위배한 위법행위임이 분명하며, 다른 한편 이는 헌법재판소법 제48조 소정의 탄핵소추의결 사유에도 해당하는 것이다. 따라서 이 사건에서 문제삼아야 할 것은 단순히 피청구인의 선거일 공고의무의 불이행에 한정할 것이 아니고 위와 같은 공고의무의 불이행에서 표출된 피청구인의 법률준수의무위반인 것이다. 민주국가·법치국가에서는 국정의 최고책임자라 할지라도 헌법을 위시하여 모든 법규범을 준수하여야 할 의무가 있 는 것이며 국리민복이라는 명분을 앞세워 이를 준수하지 않는 것은 용납될 수 없는 것이다.

그런데 이 사건 피청구인의 일련의 행위로 볼 때, 피청구인은 당초부터 구 자치법·구 선거법 등 법규범을 준수할 의지가 있었는지 의문인 것이다. 왜냐하면 선거일 공고시한 불과 1주일여를 앞둔 시점인 1992.6.4. 피청구인은 국무회의에서 단체장선거를 1995.6.30. 이내에 실시하기로 하는 지방자치법중개정법률안을 심의·의결하고 이튿날 이를 국회에 송부하였으나 그 때는 국회가 개원조차 되어 있지 않은 상태였으므로 피청구인의 단체장 선거일 공고 마지막날인 같은 달 12. 내에 국회에서 그 개정안이 심의·통과될 가능성은 매우 희박하였다고 보여지기 때문이다. 그렇게 기일을 촉박하게 개정안을 국회에 송부하고 있는 것도 문제이지만, 구 자치법 및 구 선거법상의 기한까지 국회에서 관계법률의 개정이 이루어지지 않았다면 피청구인으로서는 의당(그 당시 엄연히 살아 있는 실정법인) 구법에 따른 피청구인의 의무와 책임을 다하는 것이 헌법상의 책무라 할 것인데도 피청구인은 그 책무를 이행하지 않은 것이다. 따라서 위 사건에 대하여서는 다음과 같은 이유로 심판의 이익이 있다고 할 것이다.

한 나라의 지방자치를 실현하기 위하여 지방자치단체장의 선거를 법률로 정하고, 그 법률이 피청구인에게 법정기한 내에 선거실시를 (공고)하도록 규정하고 있음에도 불구하고 피청구인이 그 법률상의 의무를 준수하지 않았다면(그 책임이 정치적으로 불문에 부쳐지는 것은 별론) 집권자의 그러한 행위가 국민의 복지증진이라는 등의 명분으로 용납될 수 있는 것인지의 여부에 대한 헌법적인 해명 이 필요한 사안이라 할 것이고, 바로 그것이 헌법재판소의 소임이라고 하지 않을 수 없는 것이다. 헌법재판소로서는 피청구인의 이러한 행위가 헌법상 허용될 수 있는 것인지의 여부를 판단함으로써 여사한 위법행위가 차후로 반복되어도 무방한 것인지의 여부에 대하여 명쾌한 결론을 내렸어야 할 것이다. 과거 우리 헌정사를 돌이켜볼 때 헌법을 경시한 국가작용이 빈번하였음과 헌법재판제도를 통하여 헌법의 이념을 수호해야 할 헌법재판소의 사명을 진지하게 되새겨본다면 이런 판단은 결코 회피되어서는 안 될 것이다.

법치주의가 충분히 정착되어 있지 아니한 우리 나라에서 피청구인의 이러한 행위에 대한 판단을 유보할 경우 법치주의와 민주주의로 힘겹게 나아가는 우리 국민의 열망과 노력과는 달리 그것이 오히려 선례로 정립되어 차후에 동종행위를 유발하거나 정당화시킬 근거로 작용할 위험조차 없지 않음을 감안한다면 이 사건에서 다수의견과 같이 본안판단을 회피하는 방향으로 논리를 전개하는 것은 헌법국가와 법치주의의 이념을 구현하는 데 있어 부정적으로 기능할 위험성까지 있을 것이라는 우려를 금할 수 없는 것이다.

헌법소원심판에서 주관적으로 권리보호의 이익이 없다고 보여지는 경우에도, 경우에 따라 예외적으로 심판의 이익을 인정하고 있는 것은 바로 헌법소원심판제도가 가지는 이러한 이중적 기능에서 비롯되는 것이니 그것이 즉 국민의 기본권 보장기능과 쌍벽을 이루는 헌법질서의 형성·유지·수호 기능인 것이다.

㈐ 여기서 다수의견과 견해를 같이 하여 가사 동종행위의 반복위험이 소멸하였다고 가정하더라도, 그와 더불어 이 사건에서 분쟁해결의 헌법적 중요성도 자동적으로 소멸한다고 봐야 할 것인가 하 는 문제는 별도로 남는데 본 재판관은 적어도 이 사건에 있어서는 그 중요성이 소멸하지 않는다고 보는 입장이다. 실체적 사정의 변경이 계류중인 헌법소원심판에 어떤 영향을 미칠 것인가 하는 문제는, 각 사안별로 문제가 되는 공권력의 태양, 침해되었다고 주장되는 기본권의 내용, 나아가 헌법소원심판제도의 목적 등이 아울러 고려되어 판단되어야 할 것이지만 침해행위의 종료 내지 해소 또는 동종행위 반복위험의 소멸과 더불어 구체적 사건에서 문제된 쟁점들에 대한 헌법적 판단도 당연히 유보되어야 하는 것으로 본다면 그것은 헌법소원심판제도를 통하여 국민의 기본권보장을 도모하고 신장하려는 헌법의 이념에 부응하지 않는 것이다.

요컨대, 권리보호이익의 예외인정사유인 헌법질서의 유지·수호를 위하여 그 해명이 긴요할 때라 하는 것은 “동종행위의 반복위험”이 있을 때에 한하는 것이 아니며, 기본권의 침해가 실질적으로 종료 또는 해소되었고 동종행위가 반복될 위험이 없게 되었다 하더라도, 그 헌법적 해명이 국민의 기본권보장에 중대한 의미를 지닌다고 보여질 때에는 헌법적 판단을 하여야 하는 것을 의미하는 것이다. 국민의 선거권과 피선거권은 매우 중요한 기본권이고 그러한 기본권이 이 사건에서와 같이 (국가 법질서의 집행을 최종적으로 책임지게 되어 있는) 피청구인의 부작위에 의해 제때에 실현되지 못한 경우 기본권의 침해가 있다고 봐야 할 것인지의 여부는 실로 그 헌법적 해명이 중대한 문제라고 아니 할 수 없는 것이다.

㈑ 여기서 한가지 덧붙이고 싶은 것은 다수의견은 “불분명한 헌법문제의 해명”이(중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 않는다)라는 표현을 쓰고 있는데 그것이 적절한 판단인지 의문이다.  우리 재판소의 판례를 보면 “헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로 헌법소원에 있어서의 권리보호이익은 일반법원의 소송사건에서처럼 주관적 기준으로 엄격하게 해석하여서는 아니 된다. 따라서 침해행위가 이미 종료되어서 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별도움이 안 되는 경우라 할지라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있는 것이다”(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정; 1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정; 1994.7.29. 선고, 91헌마137 결정 각 참조)라고 판시하고 있는데, 다수의견은 위 판례의 취지를 충분히 살리지 못하고 있는 것으로 보이는 것이다.

위 판례에서의 “당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우”에는 헌법재판소의 심판이 없다면 본질적인 의미를 지니는 헌법적 문제의 해명이 이루어지지 못하게 되는 때라든가 특별히 중요한 기본권의 침해가 문제로 되는 경우가 포함되어야 할 것이며 이러한 때에는 가사 법률의 개정 등으로 청구인에게 심판청구의 목적이 이미 성취된 경우라 할지라도 심판의 이익이 존속하는 것으로 보아야 할 것이다. 이 사건 헌법소원심판의 대상은 그것이 “불분명”해서만이 아니고 국민의 기본권보장상 “본질적”인 문제로서 당해 헌법문제에 관한 분쟁의 해결이 “헌법질서의 수호·유지를  위해 긴요한 사항”이기 때문에 심판의 이익이 있는 것으로 인정되어야 하는 것이다. 이렇게 볼 때 헌법재판소 1991.7.8. 선고, 89헌마181 결정; 1993.3.11. 선고, 92헌마98 결정; 1993.11.25. 선고, 92헌마169 결정 등에서 쓰여진 바 있는 “불분명한 헌법문제의 해명”이라는 판단부분이 과연 충분하고 적절한 표현인지 다시 검토해 볼 필요가 있다고 사료된다. 이 사건의 경우처럼 심판 계속중에 법제의 변동으로 심판청구가 각하되었던 사건이 있었으나(헌법재판소 1994.7.29. 선고, 91헌마137 결정 참조) 이는 중앙선거관리위원회의 질의회신에 대한 것으로서 그 성질과 비중이 이 사건과 다르다. 이 사건은 위에서 밝히고 있는 바와 같이 법률의 개정에도 불구하고 심판의 이익이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위 판례를 이 사건 헌법소원심판청구를 각하하는 이유로 삼아서는 안 될 것이다.

㈒ 이 사건 헌법소원심판은 1994.3.16. 자치법의 개정 또는 공직선거및선거부정방지법(1994.3.16. 법률 제4739호)의 제정 훨씬 이전에 청구되었던 터이고 다만 헌법재판소에서 심판 계속중인 상태에서 위와 같은 사정의 변경으로 인하여 권리보호의 이익의 유무가 새삼스럽게 문제로 부각된 사례인 것이다. 헌법재판소가 복잡한 사건에 대한 결정을 지연시킨 사례는 과거에도 적지 않은데 그 지연사실에 대하여 아무런 책임이 없는 청구인들의 불이익으로 사건을 매듭짓는다는 것은 매우 공평하지 못하고 무책임한 처사라고 사료되는 것이며 그것이 헌법적 정의의 구현에 어긋나는 일이라는 것은 다언을 요하지 않는다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.

다. 재판관 조규광, 재판관 김진우의 보충의견에 대하여

다수의견은 이 사건은 권리보호이익과 심판의 이익이 없다고 하여 이 사건에서 침해된 기본권에 대하여서는 명확한 판단을 하지 아니하였다. 그래서 재판관 조규광과 재판관 김진우는 이 점에 관한 보충의견으로서 이 사건에서 청구인에게 인정되는 것은 법률상의 권리일 뿐 헌법상의 권리, 즉 기본권은 아니라는 취지의 보충의견을 내고 있다.

보충의견이 이유로서 개진하고 있는 바와 같이 헌법에 종속하는 하위법인 법률에서 선거권 또는 피선거권을 규정하기만 하면, 그것이 곧바로 헌법상 보장된 기본권으로 격상되는 것은 아니라는 점에 대하여 이의를 제기하려는 것은 아니다. 다만 헌법상 명문으로 규정되어 있지는 않다고 하더라도 국민의 단체장 선거권과 피선거권이 “논리적으로 당연히 도출되는” 헌법해석에 의해 명백히 그 헌법적 기본권성이 인정되는 경우는 별론이라는 것을 주장하고 싶은 것이다.

우리 헌법은 제8장(제117조와 제118조)에서 지방자치제도를 명문으로 보장하고 있다. 그런데 지방자치란 지역중심의 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치해서 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 권한과 책임 아래 처리하는 것을 의미하는 것이다. 따라서 지방자치단체의 대표인 단체장이 상부로부터의 임명이 아닌 주민의 자발적 지지에 기초를 선거에 의해 선출되어야 한다는 것은 이러한 지방자치제도의 본질로부터 “논리적으로 당연히 도출”되는 원리라 할 것이다.

보충의견이 예로서 들고 있는 외국의 입법례는 “직접선거제”냐 “간접선거제”냐만을 논하고 있을 뿐이지, “임명”에 의한 단체장 선출은 처음부터 거론조차 되고 있지 않은 것이며 직접선거가 아니라 간접선거에 의해 단체장이 선출된다고 하더라도 그것은 주민의 의사를 수렴하는 선출방식인 점에서 다름이 없는 것이다. 이런 전제하에 설 때, 헌법 제118조 제2항의 “……지방자치단체의 장의 선임방법……은 법률로 정한다”는 규정내용에 선거라는 용어가 없다고 해서 그것을 자치단체장의 선출이 전면적으로 그리고 영구히 임명제로 되더라도 무방하다는 논리의 근거규정이라고 해석하여서는 안 될 것이다. 구 자치법 부칙 제2조 제2항, 구 선거법 제95조 제3항 및 부칙 제6조 위 규정은 위와 같은 헌법해석론의 필연적인 결과로 만들어진 것이라고 봐야 할 것이며, 따라서 위 규정에 의한 국민의 선거권과 피선거권은 법률에 의하여 비로소 생겨난 것이 아니고 헌법이 이미 에정하고 있던 것이 뒤늦게 법률로서 입법화된 것임에 불과한 것이라고 해석하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 헌법소원심판청구에서는 피청구인의 부작위에 의한 청구인 등의 헌법상 기본권의 침해가 있다고 보여지기 때문에(그 구체적 내용은 후술함) 침해된 헌법상의 기본권이 존재하지 아니하여 이 사건 헌법소원심판청구가 부적법하다는 보충의견의 논리에는 동의할 수 없는 것이다.

라. 재판관 최광률, 재판관 이재화의 보충의견에 대하여

(1) 보충의견은 행정부작위에 대한 부작위소원의 적법요건으로서의 “헌법에서 유래하는 작위의무”는 “그것이 비록 법률에 규정되어 있다고 하더라도, 헌법의 이념상 인정되면 족하다는 취지로 이해해서는 안 되고, 오히려 그 작위의무는 헌법의 명문규정 또는 해 석상 직접 헌법상의 의무로 인정될 수 있어야 한다는 의미로 이해해야 한다”고 하고 있다.

그러나 전술한 바와 같이 청구인 등의 권리가 헌법상의 기본권인 것과 같은 이론으로 피청구인의 의무도 헌법상의 의무라고 할 것이다. 다른 각도에서 볼 때 위와 같은 보충의견의 작위의무에 대한 해석은 행정부작위를 입법부작위와 완전히 동일시한 데 기인하는 것으로서, 이는 권력분립과 법치국가의 원리 및 이에 기초한 입법자와 집행자(행정청)의 상이한 기능에 대한 불완전한 이해에서 비롯되는 것으로 보여진다.

헌법상의 국민의 기본권을 구체적으로 보장하기 위하여 입법자는 국가의 행위의무 내지 보호의무를 이행할 입법조치를 취해야 하며 이를 통해 행위와 보호의 구체적 방법을 제시함으로써, 기본권보호를 가일층 구체적으로 명료하게 하는 것이다. 이렇듯 기본권보호를 구체화한 법률이 행정기관에 특정한 작위를 명하고 있는데도 행정기관이 이를 이행하지 않았다면 행정기관은 자신의 부작위를 통하여 당해 법률에 의하여 구체화되어 있는 국민의 기본권을 직접 침해하는 결과가 되는 것이다.

이 사건에서 피청구인의 선거일 공고의무는 단체장의 선거권을 국민의 기본권으로 인정하고 있는 헌법 제118조 제2항의 기본권보호를 구체화한 구 자치법이 피청구인에게 특정한 작위를 명하고 있는데서 비롯되는 것이고 이러한 작위의무는 법집행기관으로서의 피청구인에게 기속적으로 부하(負荷)된 것으로서 이러한 작위의무 역시 분명히 헌법에서 유래하는 작위의무에 포함시켜 보아야 할 것이며 따라서 그 위반은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에  해당한다고 보아야 할 것이다.

이 사건 보충의견은 선거의 시행이 연기됨으로써 선거에 대한 기대이익이 일시 유예되었을 뿐 선거권 자체가 직접적·개별적으로 부정되었다거나 침해된 것으로 볼 수는 없다는 논리를 펴고 있으나, 과연 그 연기가 일시유예인지(피청구인은 당시 95년 선거실시를 주장하였으나 그 시기의 확정은 피청구인의 권한사항이 아니다)의 여부도 이 사건 심판청구 당시는 불분명한 문제였을 뿐만 아니라 무엇보다도 연기된 시점까지는 법률로써 구체화된 헌법상의 선거권·피선거권의 행사가 제때에 실현되지 않고 부정되고 있는 셈이므로, 이러한 연기행위는 단순히 위법문제에 그치지 않고 헌법상의 의무위반의 문제도 된다고 보아야 할 것이다.

(2) 또 보충의견은 설사 피청구인의 단체장 선거일 공고의무가 헌법상의 의무라고 하더라도, 청구인들과 같은 일반 국민 또는 선거권자나 피선거권자에게는 청구권이 발생하지 않는다고 설시하고 있다.

그러나 그러한 보충의견의 논지를 따르게 되면, 피청구인이 선거(일 공고)는 장래의 어느 때를 택하여 시행할 것이라고는 하면서도 차일피일 이를 시행하지 않음으로써 선거를 무기한 연기하는 사태가 발생하더라도, 국민이 헌법 제24조·제25조에 의하여 보장되고 있는 (국민의 정치적 기본권인) 선거권이나 피선거권(내지 공무담임권)을 근거로 이에 대응할 수 없다는 위헌적인 결론에 이르게 될 우려가 있다(참고로 선거권자들에게 선거가 ‘제때에 실시되도록’ 요구할 청구권을 인정하고 있을 뿐만 아니라, 선거가 부적법하게 연기될 때에도 선거권의 침해가 있음을 인정하고 있는 것이 독일의 판례와 학설의 지배적인  의견이기도 하다).

선거권자들은 기간이 도래한 선거의 실시를 요구할 청구권을 갖는 것이며, 선거가 제때에 실시되는 데 있어서 필요조건이라고 할 수 있는 피청구인의 선거일 지정을 청구할 주관적 공권도 당연히 갖는다고 보아야 하는 것이다. 그것은 물론 어떤 “특정선거일을 지정”하여 그 날 선거를 실시해 줄 것을 요구하는 청구권이 선거권자들에게 인정되다는 의미는 아니다. 선거일을 “제 때에 실시”하라고 요구하는 것은 그 내용이 엄연히 다른 것인데도 보충의견은 위 두 개념을 혼동하여 후자에 관련된 피청구인의 단체장 선거일의 공고에 대한 청구인들의 청구권을 부인하고 있는 것이 아닌가 생각된다.

(3) 보충의견은 “선거권자 또는 피선거권자이면 누구나 선거일공고에 관한 청구권을 갖는다고 해석하게 되면 그들이 모두 부작위 위헌소원의 청구인이 될 것이므로, 결과적으로 헌법소원이 민중소송화되는 것을 막을 길이 없게 된다”고 주장한다. 그러나 그러한 보충의견의 주장은 “민중소송”의 개념을 그릇 이해하고 있는 데에서 기인하는 것이라 사료된다. 민중소송이라 함은 소송제기자 자신의 권리가 직접 침해되지 않은 경우에도 제소할 수 있는 법적 구제수단을 의미하는 것이다. 즉 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 경우에 “직접 자기의 법률상의 이익”이 침해되었는지 여부에 관계없이 그 시정을 구할 수 있는 소송제도인 것이다.

반면, 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여서는 청구인은 “자신의” 권리가 공권력에 의해 현재 직접 침해되고 있다고 주장하여야  하는데 공권력의 행사로 인해 “자기”의 권리가 “직접” 침해된 사람의 수가 한 사람인가 또는 다수인가의 여부는 헌법소원의 적법요건으로서 전혀 문제가 되지 않는 것이다. 민중소송은 “자기의 법률상 권리”가 직접 침해된 바 없는 자라 할지라도 예컨대 공공의 이익을 위한 마음이라든가 또는 정의감과 의협심의 발로로써 제기할 수 있는 소송이기 때문에 소송제기자가 다수가 아니라 단 한 사람에 불과하다고 하더라도 민중소송이 되는 것이며, 다수가 제기하더라도 그 다수 전원이 헌법소원심판청구의 요건을 갖춘 경우에는 헌법소원인 것이다.

이 사건은 피해자가 다수인 경우일 뿐 민중소송의 문제와는 전혀 관련이 없는 것이다. 다른 각도에서 설명한다면 국민의 기본권보장과 관련하여 보건대, 국가나 지방자치단체에 헌법상의 작위의무가 인정되는데도 이를 불이행한 경우에는 그 부작위로 인하여 국민의 기본권이 제한 또는 침해되는 상태가 발생하는데 그러한 제한 또는 침해상태는 해당 기본권의 주체 모두에게 발생하는 것이다. 그리고 이러한 기본권의 제한 또는 침해상태가 발생하게 되면 그런 제한 또는 침해를 제거할 것을 요구하는 권리가 피해자 모두에게 발생함은 물론 더 나아가 기본권의 성질에 따라 국가 또는 지방자치단체에게 작위의무를 적극적으로 이행할 것을 요구하는 권리가 발생하기도 하는 것이다. 따라서 헌법상의 작위의무의 불이행이 있고, 또 그로 인하여 기본권의 침해가 있는 경우에 그 정도와 수준에서의 차이는 별론, 기본권 실현을 위한 청구권은 (침해를 받고 있는) 국민 모두에게 당연히 발생하는 것이다. 이는 국민의 기본권보장이 목적이고 공권력은 기본권을 실현시키는 수단이라는 기본권과 국가권 력간의 관계에 있어 목적과 수단관계라는 입헌주의헌법 원리에서 나오는 본질 필연적인 귀결이라 할 것이다.

따라서 본 재판관은 재판관 최광률, 재판관 이재화의 보충의견에 대하여서도 그대로 동조할 수 없어 이에 반대하는 것이다.

재판장      재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화