정당법 제6조 제1호 등 위헌확인

(2004. 3. 25. 2001헌마710 전원재판부)

【판시사항】

1. 초․중등학교의 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하고 있는 정당법 제6조 단서 제1호 및 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 이 사건 청구인들(중등학교 교육공무원인 지방선거 선거권자들)의 법적 관련성 및 권리보호이익

2. 헌법상 정치적 자유권의 의의

3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 정치적 자유권을 침해하는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항이 대학교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초․중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 청구인들(중등학교 교육공무원인 지방선거 선거권자들)은 별도의 집행행위 없이 이 사건 법률조항에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되었으므로 자기관련성 및 직접성이 있다. 한편, 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있는바, 현행 헌법소원절차에 미루어 후보자등록신청개시일보다 약 8개월 전에 청구한 이 사건 심판청구는 현재성의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한, 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 후 2002. 6. 13. 지방선거는 이미 실시되어 종료하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수도 있을 것이나, 이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 있을 각종 선거에서 청구인들과 같은 교육공무원들이 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상된다. 따라서 이

사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

2. 오늘날 정치적 기본권은 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하는 것으로 넓게 인식되고 있다. 정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다. 그중 정치적 자유권이라 함은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 자유라고 할 수 있다. 이러한 정치적 자유권에는 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 한다.

3. 이 사건 법률조항이 청구인들과 같은 초․중등학교 교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 공무원의 정치적 중립성 등을 규정한 헌법 제7조 제1항․제2항, 교육의 정치적 중립성을 규정한 헌법 제31조 제4항의 규정취지에 비추어 보면, 감수성과 모방성 그리고 수용성이 왕성한 초․중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려하고, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현 시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이라는 점 등을 종합적으로 감안할 때, 초․중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다.

4. 현행 교육법령은, 초․중등학교의 교원 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제9조, 초․중등교육법 제20조 제3항), 반면에 대학의 교원은 학생을 교육․지도하고 학문을 연구하되 학문연구만을 전담할 수 있다(고등교육법 제15조

제2항)고 하여 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 초․중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구․활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다. 그렇다면 초․중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이므로 청구인이 주장하듯 헌법상의 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

【심판대상조문】

정당법(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정된 것) 제6조(발기인 및 당원의 자격) 국회의원선거권이 있는 자는 공무원 기타 그 신분을 이유로 정당가입 기타 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에도 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 그러나 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.

1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관․비서관․비서 및 국회 교섭단체의 정책연구위원과 고등교육법 제14조(교직원의 구분)제1항 및 제2항의 규정에 의한 총장․학장․교수․부교수․조교수․전임강사인 교원을 제외한다.

2.～3. 생략

4.～5. 삭제

공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

1.～3. 생략

4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5.～9. 생략

② 생략

【참조조문】

헌법 제7조, 제11조 제1항, 제24조, 제25조, 제31조 제4항, 제37조 제2항, 제72조, 제130조

공직선거및선거부정방지법 제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관․단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.

② 검사(군검찰관을 포함한다) 또는 경찰공무원(검찰수사관 및 군사법경찰관리를 포함한다)은 이 법의 규정에 위반한 행위가 있다고 인정되는 때에는 신속․공정하게 단속․수사를 하여야 한다.

공직선거및선거부정방지법 제49조(후보자등록) ① 후보자의 등록은 대통령선거에 있어서는 선거일전 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일전 16일(이하 “후보자등록신청개시일”이라 한다)부터 2일간(이하 “후보자등록기간”이라 한다) 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다.

②～⑬ 생략

공직선거및선거부정방지법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진․의사의 표시․입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니한다.

② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.

공직선거및선거부정방지법 제59조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

교육기본법 제9조(학교교육) ① 유아교육․초등교육․중등교육 및 고등교육을 실시하기 위하여 학교를 둔다.

② 학교는 공공성을 가지며, 학생의 교육외에 학술과 문화적 전통을 유지․발전시키고 주민의 평생교육을 위하여 노력하여야 한다.

③ 학교교육은 학생의 창의력계발 및 인성의 함양을 포함한 전인적교육을 중시하여 이루어져야 한다.

④ 학교의 종류와 학교의 설립․경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다.

교육공무원법 제2조(정의) ① 이 법에서 “교육공무원”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1. 교육기관에 근무하는 교원 및 조교

2.～3. 생략

②～⑩ 생략

교육공무원법 제53조(국가공무원법과의 관계) ① 국가공무원법 제16조 제2항을 교육공무원(공립대학에 근무하는 교육공무원을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)인 교원에 적용함에 있어서 동조 제2항의 “소청심사위원회”는 이를 “교원징계재심위원회”로 본다.

② 국가공무원법 제43조 제1항을 교육공무원에 적용함에 있어서 동조 동항의 “제71조 제1항 제3호․제5호 또는 제71조 제2항의 규정”은 이를 “교육공무원법 제44조 제1항 제2호․제4호 내지 제11호, 제44조 제2항 또는 동조 제3항의 규정”으로 본다.

③ 국가공무원법 제70조 제1항 제3호에서의 직제의 개폐와 동법 제73조의3 제1항에서의 직제의 변경에는 초․중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 각급학교(공립대학을 제외한다)에 있어서의 학교․학과 또는 학부의 폐지를 포함하는 것으로 본다.

④ 국가공무원법 제32조의4를 교육공무원에게 적용함에 있어서 동조 제1항의 “국가의 각급기관의 장”은 이를 “임용권자 또는 임용제청권자”로 본다.

⑤ 국가공무원법 제6조․제17조․제19조의2․제21조 내지 제24조․제28조의2․제28조의3․제31조 내지 제32조의2․제34조․제36조 내지 제39조․제40조의2․제41조․제42조 제2항 및 제50조의 규정은 교육공무원에게, 동법 제76조의 규정은 교원(공립대학의 교원을 제외한다)에게 각각 이를 적용하지 아니한다.

초․중등교육법 제2조(학교의 종류) 유아교육 및 초․중등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.

1. 유치원

2. 초등학교․공민학교

3. 중학교․고등공민학교

4. 고등학교․고등기술학교

5. 특수학교

6. 각종학교

초․중등교육법 제20조(교직원의 임무) ①, ② 생략

③ 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생 또는 원아를 교육한다.

④ 생략

국가공무원법 제65조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.

② 공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 다음의 행위를 하여서는 아니된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 하는 것

2. 서명운동을 기도․주재하거나 권유하는 것

3. 문서 또는 도서를 공공시설등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 타인으로 하여금 정당 기타 정치단체에 가입하게 하거나 또는 가입하지 아니 하도록 권유운동을 하는 것

③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나 또는 정치적행위의 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니된다.

④ 제3항 외의 정치적행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙․대법원규칙․헌법재판소규칙․중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

【참조판례】

1. 헌재 1996.  8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175

헌재 1992.  1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-58

2. 헌재 2001.  8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 271, 274

헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1, 공보 86, 968, 974

헌재 2001.  8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193

3. 헌재 1995.  5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 759

헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 762

헌재 1993.  7. 29. 91헌마69, 판례집 5-2, 145, 152

4. 헌재 1994.  2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75

헌재 1993.  7. 29. 91헌마69, 판례집 5-2, 145, 154

헌재 1998.  7. 16. 96헌바33등, 판례집 10-2, 116, 149-150

【당 사 자】

청 구 인　윤우현 외 1인

대리인 법무법인　해마루종합법률사무소

담당변호사　박갑주 외 1인

【주　　문】

청구인들의 심판청구를 기각한다.

【이　　유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인 윤우현은 2001. 9. 3. 서울 성산중학교에 임용된 자이고 같은 김용서는 2001. 9. 1. 서울 난우중학교에 임용된 자로서, 청구인들은 주거지인 동작구와 관악구에 각 거주하면서 2002. 6. 13. 실시될 제4회 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거에서 선거권을 행사하고자 한 유권자들이다. 한편, 청구인 윤우현은 위 선거에서 민주노동당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였고, 같은 김용서는 민주당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였으나 정당법 제6조 단서 제1호 및 공직선거및선거부정방지법(이하 “공선법”이라 한다) 제60조 제1항 제4호에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되어 정치적 표현의

자유, 정당가입 및 정당활동의 자유, 선거운동의 자유, 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해당했다고 주장하면서 2001. 10. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련규정

심판의 대상은 정당법(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정된 것) 제6조 단서 제1호 및 공선법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상

정당법(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정된 것)

제6조(발기인 및 당원의 자격) 국회의원선거권이 있는 자는 공무원 기타 그 신분을 이유로 정당가입 기타 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에도 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 그러나 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.

1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관․비서관․비서 및 국회 교섭단체의 정책연구위원과 고등교육법 제14조(교직원의 구분) 제1항 및 제2항의 규정에 의한 총장․학장․교수․부교수․조교수․전임강사인 교원을 제외한다.

2. 내지 3. (생략)

공선법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것)

제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 내지 3. (생략)

4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5. 내지 9. (생략)

(2) 관련규정

국가공무원법 제65조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.

② 공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 하는 것

2. 서명운동을 기도․주재하거나 권유하는 것

3. 문서 또는 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 타인으로 하여금 정당 기타 정치단체에 가입하게 하거나 또는 가입하지 아니하도록 권유운동을 하는 것

공선법 제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관․단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.

교육기본법 제6조(교육의 중립성) ① 교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 어떠한 정치적․파당적 또는 개인적 편견의 전파를 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.

제14조(교원) ③ 교원은 특정 정당 또는 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

정당법 제6조 단서 제1호는 교육공무원이 정당의 발기인 또는 당원이 되는 것을 금지하고 있는바, 교육공무원이 수업시간에 자신이 지지하는 특정 정당의 이익을 위한 정치교육이나 선전을 하는 경우 관련법 규정에 따라 징계 등의 제재수단에 의하여 통제하는 것은 별론으로 하고, 단지 교육공무원이라는 이유만으로 시민으로서 가지는 정당가입 및 활동의 권리를 전혀 허용하지 않는 것은 과도한 제한으로서 헌법 제8조 및 제37조 제2항에 어긋난다. 또한 같은 호 단서에서는 고등교육법 제14조 소정의 대학교원 중 전임강사 이상에게는 이를 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 헌법 제11조의 평등권도 침해하고 있다.

공선법 제9조 제1항 및 제60조 제1항 제4호는 교육공무원이 선거운동을 일

체 하지 못하도록 금지하고 이에 위반하는 자를 형사처벌하도록 하고 있는바(공선법 제255조 제1항 참조), 정치적 기본권인 선거운동의 자유는 필요불가결한 최소한의 제한만이 허용되는 것이므로 이들 규정은 금지되는 행위유형이 지나치게 광범위하여 과잉금지의 원칙에 반한다.

나. 교육인적자원부장관의 의견요지

공선법 제9조 제1항 및 제60조 제1항 4호에 의한 국가공무원의 선거운동금지는, 교원을 포함한 국가공무원은 국민에 대한 봉사자이므로 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 확보하여 국민에 대한 공복으로서의 사명을 충실히 수행하게 하기 위한 정당한 목적을 갖고 있다.

초․중등학교에 근무하는 교원이 정당의 발기인 또는 당원이 되는 것을 금지하는 정당법 제6조 단서 제1호는, 공무원의 신분을 보장하고 민주주의 및 법치주의의 통치이념에 기여하려는 공무원제도의 본질에 비추어 공무원의 정치적 중립성의 확보를 위한 최소한의 전제라고 보아야 한다. 또한 대학생을 가르치는 대학교원에 비하여 아직 판단능력이 미성숙한 초․중등학교 학생을 가르치는 교원들에 대하여 정당가입 및 활동을 제한한 것은 합리적 이유에 의한 차별이므로 평등권침해가 아니다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 청구기간

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항. 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조).

청구인 윤우현은 2001. 9. 3.에, 같은 김용서는 2001. 9. 1.에 각 교원이 되었으므로 그 때로부터 이 사건 법률조항(특히 정당법조항)에 의한 기본권의 제한을 받게 되는바, 2001. 10. 12. 접수된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였음이 명백하다.

나. 법적관련성(자기관련성․직접성․현재성)

청구인들은 2002. 6. 13.에 실시될 제4회 지방의회의원 및 지방자치단체의

장 선거를 위하여 민주노동당 및 민주당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였으나 이 사건 법률조항에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되었으므로 자기관련성이 있고, 별도의 집행행위 없이 이 사건 법률조항에 의하여 이와 같은 제한을 받게 되었으므로 직접성도 있다.

한편, 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있고(공선법 제59조), 후보자의 등록은 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일 전 16일부터 2일간 하게 되는바(공선법 제49조 제1항), 당해 후보자의 등록일 이전에 청구한 이 사건에 대하여 현재성이 없다고 한다면 현행 헌법소원절차에 미루어 기본권구제의 실효성을 기대하기 어렵다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175 참조). 따라서 후보자등록신청개시일 보다 약 8개월 전에 청구한 이 사건 심판청구는(특히 공선법조항) 현재성의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다.

다. 권리보호이익과 헌법적 해명의 필요성

청구인들이 헌법소원심판을 청구한 후 위 지방선거는 2002. 6. 13. 실시되어 이미 종료하였으므로, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수도 있다.

그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 심판계속중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우에도 그러한 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지․수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-58 등 참조). 그런데 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고, 만약 이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 있을 각종 선거에서 청구인들과 같은 교육공무원들이 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다.

라. 소　결

이상 본 바와 같이 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서의 적

법요건을 모두 갖추었다.

4. 본안에 대한 판단

가. 교육공무원의 정치참여 금지법령 및 이 사건 법률조항의 연혁

(1) 1949. 8. 12. 법률 제44호로 제정된 국가공무원법 제4장 중 제37조는 “공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니 된다.”고 규정하였다. 또한 1949. 12. 31. 법률 제86호로 제정된 교육법 제77조는 “교원은 어느 정당을 지지하거나 배격하기 위하여 학생을 지도 혹은 선동할 수 없다.”고 규정하였고, 제79조는 “교원의 자격, 복무, 보수, 연금, 임면 기타에 관한 사항은 교육공무원법으로써 정한다.”고 규정하였다. 그 후 1953. 4. 18. 법률 제285호로 제정된 교육공무원법 제27조(정치운동의 금지)는 “교원은 정치운동에 참여하지 못하며 어느 정당을 지지하거나 배격하기 위하여 학생을 지도 혹은 선동하여서는 아니 된다.”고 규정하였고, 제29조(국가공무원법의 준용)에서는 “국가공무원법 제4장은 교육공무원에 준용한다.”고 규정하였기 때문에 위 국가공무원법 제37조도 교육공무원에게 준용되었다.

한편 헌법차원에서 보면, 1962. 12. 26. 전문개정된 헌법(제3공화국헌법) 제6조에서 “① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 하여 처음으로 ‘공무원의 국민전체에 대한 봉사자’ 및 ‘공무원의 정치적 중립성’ 규정을 두었고, 제27조 제3항에서는 “교육의 자주성과 정치적 중립성은 보장되어야 한다.”고 하여 역시 처음으로 ‘교육의 정치적 중립성’ 규정을 두었다.

(2) 1962. 12. 31. 제정된 최초의「정당법」에서는 발기인의 자격(제6조)과 당원의 자격(제17조)이 따로 규정되었지만 이 두 조항의 실질적인 내용은 동일하였다. 그 내용은 다음과 같다.

제6조(발기인의 자격) 국회의원선거권을 가진 자는 누구든지 발기인이 될 수 있다. 그러나 각령으로 정하는 공무원․국영기업체 및 정부가 주식의 과반수를 소유하는 기업체의 임원과 다른 법률에 의하여 정치활동이 금지된 자는 예외로 한다.

제17조(당원의 자격) 국회의원선거권을 가진 자는 누구든지 당원이 될 수 있다. 그러나 각령으로 정하는 공무원․국영기업체 및 정부가 주식의 과반수를 소유하는 기업체의 임원과 다른 법률에 의하여 정치활동이 금지된 자는

예외로 한다.

또한, 동법시행령(1963. 1. 19. 각령 제1150호로 제정된 것) 제1조와 제3조는 발기인과 당원이 될 수 없는 공무원을 다음과 같이 규정하였다.

제1조(발기인이 될 수 없는 공무원) 정당법(이하 “법”이라 한다) 제6조 단서의 규정에 의하여 발기인이 될 수 없는 공무원의 범위는 다음 각호와 같다.

1. 국회의원을 제외한 국가공무원법 제3조에 규정된 공무원.

2. 지방의회의 의원을 제외한 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원.

3. 기타 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자.

제3조(당원이 될 수 없는 공무원) 법 제17조 단서의 규정에 의하여 당원이 될 수 없는 공무원은 제1조 각호의 공무원 중 대통령․내각수반 및 각원(閣員)과 국회의원의 비서를 제외한 자를 말한다.

한편 1993. 12. 27. 법률 제4609호 개정법은 정당설립요건 및 정당가입자격․절차 등을 완화 내지 간소화하여 국민의 정치참여 기회를 확대하였으며, 이에 따라 대통령령에 위임되어 있던 발기인 및 당원의 자격제한을 법률에 직접 규정하였으며 언론인의 정당가입을 전면 허용하였다. 또한, 제6조와 제17조로 나누어져 있던 발기인과 당원의 자격에 대한 규정을 제6조에 통합하여 규정하였고, 그 후 현행법과 같이 그 내용이 개정되었다.

(3) 우리나라에서 선거에 관한 최초의 법령은 1948. 3. 17. 조선군정장관이 포고한 미군정법령 제175호「국회의원선거법」으로서 그 내용은 총칙, 선거구역과 의원수, 선거인명부, 선거위원회, 의원후보자와 선거운동, 선거방법과 당선인, 국회의원의 임기와 보궐선거, 선거에 관한 쟁송, 벌칙 등 9장 55개의 조문과 부칙의 2개 조문을 포함한 57개 조문으로 구성되었으며, 이는 그동안 우리나라 선거법의 모태가 되어 왔다.

그 후 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 지방자치단체장선거에 대한 개별 선거법들이 존재해 왔으나, 1994. 3. 16. 정치개혁의 일환으로 이 모든 선거를 통괄하여 규정한「공직선거및선거부정방지법」이 법률 제4739호로 제정․공포되었다. 이 법의 제정목적은 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하기 위함이었다(제1조). 이후 지금까지 여러 차례에 걸쳐 개정되어 왔는데, 제9조(공무원의 중립의무 등)와 이 사건의 심판대상 조문인 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제4호는 제정 후 그 내용에 변동이 없었다.

나. 헌법상의 정치적 기본권

종래 정치적 기본권으로는 헌법 제24조(공무원선거권)와 제25조(공무담임권) 및 그 밖에 제72조․제130조(국민투표권)가 규정하는 이른바 ‘참정권’만을 의미하는 것으로 보았다. 그러나 오늘날 정치적 기본권은 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하는 것으로 넓게 인식하고 있다. 정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다.

이 사건에서 문제가 되고 있는 정치적 자유권이라 함은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 자유라고 할 수 있다. 이러한 정치적 자유권에는 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 한다.

(1) 정치적 표현의 자유

오늘날 정치적 표현의 자유는 실로 정치적 언론․출판․집회․결사 등 모든 영역에서의 자유를 말하므로, 이 권리는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있다.

그러나 정치적 표현의 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다. 또한 선거운동 기간 중의 정치적 표현의 자유는 그 자체가 선거운동의 의미를 가지기 때문에 선거의 공정성을 확보하기 위하여 상당한 제약을 가하는 것은 불가피하다(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 271 참조).

(2) 정당가입과 정당활동의 자유

무릇 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적․능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도․통합함으로써 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1, 공보 86, 968, 974). 이와 같이, 정당은 오늘날 대중민주주의에 있어서 국민의 정치의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다.

주권자인 모든 국민은 일반 결사의 자유와 마찬가지로 정당을 결성하고 가

입하거나 그렇게 하지 아니할 자유를 가지며, 당원으로서의 계속 잔류와 탈당의 자유가 보장된다. 그러나 정당법 제6조 단서 제1호는 정치적 성격을 갖는 공무원을 제외하고는 국가공무원법 제2조와 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원과 교원은 정당의 발기인 또는 당원이 될 수 없도록 규정하고, 다만 국․공․사립대학교의 총장으로부터 전임강사에 이르기까지의 교수들은 예외로 하고 있다.

(3) 선거운동의 자유

(가) 선거운동의 개념

무엇을 선거운동으로 보느냐에 관하여 공선법 제58조 제1항은, “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시

2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위

3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지․반대의 의견개진 및 의사표시

4. 통상적인 정당활동” 이라고 규정하고 있다.

나아가, 헌법재판소는 이를 구체화하여 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것”이라고 풀이하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274).

(나) 선거운동의 자유의 의의

공선법 제58조 제2항은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

헌법재판소는 선거운동의 자유와 관련하여, “자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전 과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로

표현의 자유의 한 태양이기도 하다.”(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193) 라고 판시하였다.

다. 공무원 및 교육공무원의 정치활동 제한의 헌법적 정당성

(1) 헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 즉, 공무원은 국민전체의 이익을 위해 봉사해야 하는 입장에 있으며 일부의 국민이나 특정 정파 혹은 정당의 이익을 위해 봉사하는 입장이 아님을 분명히 밝히고 있는 것이다.

한편, 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 명시하고 있다. 이와 같은 공무원의 정치적 중립성의 요청은 정권교체로 인한 행정의 일관성과 계속성이 상실되지 않도록 하고, 공무원의 정치적 신조에 따라서 행정이 좌우되지 않도록 함으로써 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하기 위함이다.

헌법재판소는 1995. 5. 25. 선고한 91헌마67 결정에서 공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패․비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자․조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)”이라고 하면서, 공무원의 정치적 중립성 요청은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 “공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것”이라고 판시한 바 있다(판례집 7-1, 722, 759).

(2) 이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 교육분야에서 종사하는 교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 즉, 헌법 제31조 제4항은 “교육의 … 정치적 중립성 …은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 선언함으로써 헌법적 차원에서 이를 강력히 보장하고 있다.

또한 교육공무원법 제2조 제1항 제1호, 제2항 제1호에 의하면 교육기관, 즉 초․중등교육법 제2조의 규정에 의한 각급학교에 근무하는 교원은 교육“공무원”으로서 동법 제53조 제5항에 규정한 일정한 부분 이외에는 국가공무원법

교육공무원법 제53조(국가공무원법과의 관계) ⑤ 국가공무원법 제6조․제17조․제19조의2․제21조 내지 제24조․제28조의2․제28조의3․제31조 내지 제32조의2․제34조․제36조 내지 제39조․제40조의2․제41조․제42조 제2항 및 제50조의 규정은 교육공무원에게, 동법 제76조의 규정은 교원(공립대학의 교원을 제외한다)에게 각각 이를 적용하지 아니한다.

의 적용을 받는다. 따라서 교육공무원에게 적용되는 국가공무원법 제65조(정치운동의 금지)에 의하면, 교육공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없고(제1항), 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 그 소정의 행위를 할 수 없다(제2항).

교육의 정치적 중립성은 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 말한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적인 것임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적인 것이기 때문에 교육과 정치는 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직하기 때문이다.

헌법재판소는 1992. 11. 12. 선고한 89헌마88 결정에서 교육의 정치적 중립성이 보장되어야 하는 이유에 관하여, “교육의 자주성․전문성․정치적 중립성을 헌법이 보장하고 있는 이유는 교육이 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장․발전을 도모하기 위해서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향 받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이라고 할 것이다. 그러기 위해서는 교육에 관한 제반정책의 수립 및 시행이 교육자에 의하여 전담되거나 적어도 그의 적극적인 참여하에 이루어져야 함은 물론 교육방법이나 교육내용이 종교적 종파성과 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 할 것이다.”(판례집 4, 739, 762)라고 밝힌 바 있다.

이어서 헌법재판소는 맥락을 같이하여 1993. 7. 29. 선고한 91헌마69 결정에서, “국․공립학교 교원이 공무원신분을 가지도록 한 것은 국가가 교육에 있어서 중대한 역할을 수행하게 되는 공교육제하에서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성의 보장이라는 헌법 제31조의 명제를 구체화시키기 위한 것”이라고 하면서, 교육공무원의 정당가입을 금지한 정당법 제6조는 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성의 보장을 위하여 인정되는 합리적인 제한이라고 판시한 바 있다(판례집 5-2, 145, 152).

이와 같이 초․중등학교에 근무하는 교원이 정당의 발기인 또는 당원이 되

는 것을 금지하고 있는 것은, 공무원의 신분을 보장하고 민주주의 및 법치주의의 통치이념에 기여하려는 공무원제도의 본질에 비추어 공무원의 정치적 중립성 확보를 위한 조치로서 헌법 제37조 제2항에 따른 최소한의 제한이라고 할 수 있다. 이는 우리나라의 정치적 현실과 역사적 경험에 비추어 행정의 중립성․효율성의 확보뿐만 아니라 특히 교원의 활동이 미성숙한 학생들의 가치판단에 중대한 영향을 주고 있으므로 교육자로서의 특별한 처신이 요구되고, 피교육자인 학생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위해 부득이하고 필요한 조치이기도 하다.

(3) 청구인들은 교원의 정치적 활동을 제한하는 것은 학교 내에서의 교육활동에만 국한하여 적용하여야지 근무시간 내외를 불문하고 일률적으로 정치활동을 금지하는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나게 정치적 표현의 자유라는 국민의 기본권을 제한하는 것이라고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항이 청구인들과 같은 초․중등학교 교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 초․중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려하고, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현 시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이라는 점 등을 종합적으로 감안할 때, 초․중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다고 할 것이다.

라. 기타 평등의 원칙 위배 여부

헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75).

이 사건 법률조항은 대학교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초․중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지함으로써 정치적 중립을 요구하고 있다. 정치활동이 허용되는 대학의 교원은 대학, 산

업대학, 교육대학, 전문대학, 방송․통신대학, 기술대학 등 각 학교에서 학생을 직접 교육․지도하고 학문을 연구하거나 또는 학문연구만을 전담하는 사람으로서 교수․부교수․조교수․전임강사 등이다(교육기본법 제9조, 고등교육법 제2조․제14조․제15조).

초․중등학교의 교원 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제9조, 초․중등교육법 제20조 제3항), 반면에 대학의 교원 즉 교수․부교수․조교수와 전임강사는 학생을 교육․지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있다(고등교육법 제15조 제2항). 이와 같이 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 물론 대학교수도 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이므로, 이 점에서 매일 매일을 학생과 함께 호흡하며 수업을 하고 학생을 지도해야 하는 초․중등학교 교원에 비하여 상대적으로 많은 학문연구와 사회활동의 자유가 인정된다(헌재 1993. 7. 29. 91헌마69, 판례집 5-2, 145, 154). 뿐만 아니라 초․중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구․활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등, 판례집 10-2, 116, 149-150).

그렇다면 초․중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이므로 청구인이 주장하듯 헌법상의 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

5. 결　론

이상 살펴본 바와 같이 공무원의 정치적 중립성(제7조 제2항)과 특히 교육의 정치적 중립성(제31조 제4항)을 명문으로 규정하고 있는 우리 헌법하에서 청구인들과 같은 초․중등학교의 교원들에게 정당가입과 선거운동의 자유를 허용하는 것이 입법론적으로 바람직하다고 할 수는 있을지라도, 법률로 이들에 대하여 정치적 기본권 중 일부인 정당가입 내지는 선거운동의 자유를 제한한다고 하여 이들 두고 과잉입법금지원칙이나 평등원칙에 위배되어 위헌이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 청구인들의 청구를 기각하기로

하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일

송인준(주심) 주선회 전효숙 이상경