헌재 2010. 2. 25. 2008헌바10

구 지방교육자치에 관한 법률 제158조  제2항 제1호 위헌소원

(2010. 2. 25. 2008헌바10)

【판시사항】

1. 선거운동기간 전 ‘각종 인쇄물’을 사용하여 선거운동을 하는 경우를 형사처벌하도록 규정한 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제158조 제2항 제1호 중 ‘각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 공직선거법의 적용을 받는 후보자 등과 비교하여 교육위원 후보자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 인쇄물은 대개의 경우 이를 작성하거나 교부하는 사람의 의사가 반영되어 있다는 점에서 의사표시를 본질적 요소로 하지 않는 단순한 시설물이나 용구의 경우와 달리 보아야 할 필요성이 있고, 시설물이나 용구와 달리 배포ㆍ교부ㆍ소지가 가능하므로 이에 따른 각인․반복학습 효과, 전파가능성 및 정보전달력 또한 크다 할 수 있다. 나아가 인쇄물은 당초의 제작 목적보다는 교부되는 상황이나 상대방의 특성에 따라 얼마든지 본래의 목적과 다른 목적으로 이용될 수 있고, 특히 명함의 경우 자신을 상대방에게 알리고자 하는 의도를 그 본질적 요소로 하는바, 이는 입후보자가 자신을 투표권자에게 알리고 홍보하는 것을 본질로 하는 선거운동과 동일한 목적을 가지므로, 양자의 관련성이 더욱 크다 할 것이다.

이러한 점들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 선전용으로 제작된 것이 아닌 인쇄물이라 하더라도 그것이 선거운동의 수단으로 이용될 경우 선거운동에 미치는 영향력이 선전용 시설물이나 용구의 경우와 비교하여 결코 작다고 볼 수 없을 것이므로, 이 사건 법률조항 소정의 “각종 인쇄물”이란 명칭 및 용도 여하를 불문하고 선거운동에 이용된 모든 종류의 인쇄된 유형물을 의미한다고 해석함이 상당하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

2. 입법자가 사전선거운동을 제한하는 규제방식을 채택한 것은 지방교육자치가 가진 전문성과 특수성을 감안한 것으로서 선거의 지나친 과열과 혼탁, 나아가 정치권의 과도한 개입을 차단하기 위한 목적을 가진 것이라 판단되고, 그와 같은 입법목적은 정당하며, 사전선거운동의 금지라는 방법은 그와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. 한편 선거운동기간을 제한해야 할 필요성은 지방교육자치를 책임지는 기관인 교육감 선거가 문제되고 있는 이 사건의 경우에도 본질적으로 동일하게 요청된다 할 것이고, 특히 통상의 공직선거와는 달리 교육자치에 있어서는 교육의 자주성ㆍ전문성이 고려되어야 하고, 이를 위해 선거의 공정성의 확보가 특히 중요하다는 점을 감안하면 이 사건 심판대상조항과 같은 사전선거운동의 규제조항을 두고 이를 기본권 제한에 필요한 정도를 넘어서 청구인의 기본권을 과도하게 제한하는 규정이라 보기는 어렵다.

3. 공직선거법에도 이 사건 법률조항과 동일한 내용으로 제254조 제2항이 규정되어 있어, 공직선거법의 적용을 받는 후보자가 선거운동 목적으로 명함을 배부하고자 하는 경우에 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 기간 이전이라 하더라도 제254조 제2항에 의하여 이 사건의 경우와 마찬가지로 그 배부가 금지되므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 차별취급이 존재하지 않는다고 할 것이어서, 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 일부반대의견

선거운동의 자유는 최대한 보호되어야 하므로 그에 대한 제한은 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 범위로 한정되어야 한다.

그런데 명함배부에 의한 선거운동은 후보자가 자신의 출마의사를 알리는 가장 자연스럽고 효과적인 방법으로, 명함배부의 주체가 후보자 본인으로 한정됨으로써 선거운동기간 전에 이를 허용하더라도 조기과열 및 혼탁선거의 위험이 발생할 여지가 없다.

또한 후보자 자신이 명함을 배부할 때 소요되는 비용은 다른 선거운동비용에 비하여 상대적으로 저렴하므로, 후보자 간의 재정적 불균형문제가 심각하지도 않다. 특히 교육위원의 선거에 있어서는 선거인의 범위와 수가 제한되어 있어, 명함의 제작과 배부로 인한 선거비용이 과다하게 든다거나 그에 따른 경제적 불평등이 선거의 공정성을 해칠 가능성이 거의 없다. 명함의 발행자, 책임자, 부수 등을 명시하거나 선거관리위원회의 검인을 받도록 하는 등의 방법으로 허위내용의 명함도 예방할 수도 있을 것이다. 따라서 선거운동기간 전에 명함배부에 의한 선거운동을 일률적으로 금지하는 것은 최소침해성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

나아가 이처럼 명함배부에 의한 선거운동을 전면적으로 금지함으로써 얻을 수 있는 선거의 공정성은 추상적인 데 비하여, 민주주의의 근간인 선거운동의 자유는 과도하게 제한받게 된다 할 것이므로, 위 명함배부 부분은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항 중 명함배부 부분은 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

【심판대상조문】

구 지방교육자치에 관한 법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제158조(선거운동기간위반죄) ① 생략

② 선거운동기간전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

2.∼5. 생략

③ 생략

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항

구 지방교육자치에 관한 법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.

1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위

2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동

②∼③ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ① 생략

② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1.∼4. 생략

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.∼8. 생략

③∼④ 생략

【참조판례】

1. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748

헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260

2. 헌재 2006. 2. 23. 2003헌바84, 판례집 18-1상, 110

【당 사 자】

청 구 인  김○홍

대리인 변호사 강지원

당해사건    대법원 2007도6196 지방교육자치에관한법률위반

【주    문】

구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제158조 제2항 제1호 중 ‘각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2006. 7. 31. 실시된 제5대 인천광역시 교육위원 선거에 제○선거구(○○구) 후보자로 출마하여 당선된 자로서, ① 2006. 5. 24. 14:00경 인천 북부교육청 1층 대회의실 입구에서 선거구 관내 61개교의 학교장, 운영위원장, 부위원장 등 60∼70여 명에게 명함을 배부하고, ② 2006. 5. 25. 12:30경부터 13:00경까지 인천 ○○구 ○○초등학교에서 개최된 ‘학부모 급식 체험의 날’ 행사에 참석한 선거구 내 학교운영위원 30여 명에게 명함을 배부함으로써 선거운동기간 전에 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하였다는 이유로 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(이하 필요한 경우 ‘법’이라 한다) 제158조 제2항 제1호 위반으로 기소되어 2007. 4. 12. 인천지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받고(2007고합44), 항소하였으나 기각되었다(서울고법 2007노944).

(2) 이에 청구인은 대법원에 상고하여 소송 계속중(2007도6196) 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(2007초기327) 모두 기각되자, 2008. 2. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정 되기 전의 것) 제158조 제2항 제1호 전부에 대하여 위헌 여부의 판단을 구하고 있으나, 청구인은 명함이라는 인쇄물을 배부하여 선거운동을 하였다는 이유로 기소되었고, 이 사건 심판청구서의 청구취지에 의하면 위 법률조항 소정의 각종 인쇄물에 선전용 인쇄물뿐만 아니라 통상의 명함까지 포함되는 것으로 해석될 여지가 있어 명확성원칙에 반한다는 주장 등을 하고 있으므로, 이 사건 심판대상은 제158조 제2항 제1호 중 ‘각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다.

심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 지방교육자치에 관한 법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제158조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.  벽보․현수막․애드벌룬․표지판․선전탑․광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

[관련규정]

구 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되고, 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

제158조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.

1.  선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위

2.  선거기간이 아닌 때에 행하는 ｢정당법｣ 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동

제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물․용구 또는 각종 인쇄물, 방송․신문․뉴스통신․잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회․좌담회․토론회․향우회․동창회․반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.  제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서․도화 등을 배부․첩부․살포․게시․상영하거나 하게 한 자

2. 청구인의 주장, 위헌심판 제청신청 기각결정 이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항 중 “각종 인쇄물”이 선전용 인쇄물만을 의미하는지, 모든 인쇄물을 포함하는지에 대하여 법원은 모든 인쇄물이 포함된다고 해석하였으나, 법문언의 구조에 비추어 볼 때 시설물 및 용구와 마찬가지로 인쇄물도 선전용으로 제작된 것으로 한정함이 타당하다 할 것인바, 이와 같이 이 사건 법률조항만으로는 선전용이 아닌 일반적인 명함이 “각종 인쇄물”에 포함되는지를 명확히 예측할 수 없으므로, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

(2) “각종 인쇄물”에 모든 인쇄물이 포함되는 것으로 해석하여 기간제한 없이 통상의 명함 교부까지 금지한다고 할 경우, 교육위원 후보자는 선거운동기간 전이라면 기간의 제한이 없이 획일적으로 명함 교부가 금지되는바, 공직선거법 제93조 제1항이 선거일전 180일부터 선거일까지의 기간 제한을 두는 것과 비교할 때, 대통령, 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장과 교육위원 후보자를 합리적 이유 없이 차별하므로 평등원칙에 위반되고, 교육위원이 되려고 하는 자에게 통상의 명함 교부행위까지 금지함으로써 헌법상 표현의 자유, 일반적 행동의 자유 등 헌법상 기본권을 침해한다.

나. 위헌심판 제청신청 기각이유 요지

이 사건 법률조항은 지방교육자치가 가진 전문성과 특수성을 감안하여 선거의 지나친 과열과 혼탁, 정치권의 과도한 개입을 차단하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 법 제79조에서 정하는 선거운동기간의 제한을 실효성 있게 확보하기 위한 최소한의 담보로서 수단의 적정성 또한 인정된다.

이 사건 법률조항에 의해 가벌성이 인정되는 행위는 단순히 의례적ㆍ사교적으로 행해지는 명함 교부가 아니라, 사전선거운동에 해당하는 명함 교부행위로 해석되고, 이러한 합리적인 해석 가능성이 존재하는 한 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다거나 청구인의 기본권을 침해하는 위헌적 규정이라고 볼 수 없다.

다. 중앙선거관리위원회 위원장 및 교육과학기술부장관의 의견

별다른 의견이 없다고 회신하였다.

3. 판  단

가. 선거운동 제한의 입법 연혁

1991. 3. 8. 법률 제4347호로 제정된 ‘지방교육자치에 관한 법률’은 교육위원(그 후 ‘교육의원’으로 명칭이 변경되었다)을 시ㆍ군ㆍ구 기초의회가 2인씩 추천한 자 중에서, 시ㆍ도 광역의회가 무기명투표로 선출하도록 하였고, 그 정수의 2분의 1이상은 15년(그 후 10년으로 기간이 단축되었다) 이상의 교육 또는 교육행정 경력을 가진 자로 하도록 하였다.

그러나 그 시행 과정에서 선거가 과열, 혼탁해지고 각종 비리가 드러남에 따라 1997. 12. 17. 법률 제5467호로 법이 개정되어, 학교운영위원회에서 선출한 선거인과 교원단체에서 추천한 교원인 선거인으로 구성되는 선거인단에서 교육위원 및 교육감을 선출하고, 교육위원회 의사국이 교육위원과 교육감의 선출사무를 관리하되, 선거공보의 발행ㆍ배포와 소견발표회의 개최 이외에는 일체의 선거운동을 할 수 없게 되었다.

그러다가 2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전부 개정되어 같은 해 3. 1.자로 시행된 법에서는 교육위원 및 교육감의 주민대표성을 제고하기 위하여 학교운영위원회 위원 전원으로 선거인단을 구성하도록 하여 선거인을 대폭 증원하였고(제62조 제1항), 교육위원 및 교육감의 후보자 검증기회를 확대하기 위하여 소견발표회와 선거공보 이외에 언론기관 등 초청 대담ㆍ토론회까지 허용하였으며(제83조), 후보자 등록일부터 선거일 전일에 한하여 선거운동을 할 수 있도록 하고(제79조), 한편으로 선거운동기간 전에 행해지는 선거운동을 처벌하는 제158조를 도입함으로써 사전선거운동을 엄격히 규제하였다.

또한 선거운동의 정의를 명확히 하여 ‘선거에 관한 단순한 의견의 개진ㆍ의사의 표시ㆍ입후보와 선거운동을 위한 준비행위’를 금지 대상에서 배제하고(제77조 단서), 선거의 공정성을 제고하기 위하여 교육위원 및 교육감 선거에 대한 관리․통할을 중앙선거관리위원회가 담당하도록 하였다(법 제51조).

이후 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 법이 전부 개정되어 교육감은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출하고, 정당은 교육감선거에 후보자를 추천할 수 없으며, 교육의원(‘교육위원’ 명칭이 변경됨) 선거에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고(제8조 제2항), 교육감 선거는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시ㆍ도지사 선거에 관한 규정을 준용하도록 되었다(제22조).

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부

(1) 처벌법규의 명확성의 원칙

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하고, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다.

그러나 구성요건이 명확하여야 한다 하더라도 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 하고 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 260；헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748).

(2) “각종 인쇄물”의 의미

이 사건 법률조항은 선거운동기간 전에 “선전”시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 시설물이나 용구의 경우 선전용으로 제작된 것에 한정된다 함은 문언상 명백하나, “선전”이 수식하는 범위를 어떻게 볼 것인지와 관련하여 각종 인쇄물의 경우 선전용으로 제작된 것에 한정할 것인지는 명백하지 않다.

이 사건 법률조항은 지방교육자치가 가진 전문성과 특수성을 감안하여 교육위원 선거의 지나친 과열과 혼탁을 방지하기 위하여 일정한 유형의 사전선거운동을 금지하고 있다.

그런데 인쇄물은 대개의 경우 이를 작성하거나 교부하는 사람의 의사가 반영되어 있다는 점에서 의사표시를 본질적 요소로 하지 않는 단순한 시설물이나 용구의 경우와 달리 보아야 할 필요성이 있고, 시설물이나 용구와 달리 배포ㆍ교부ㆍ소지가 가능하므로 이에 따른 각인․반복학습 효과, 전파가능성 및 정보전달력 또한 크다 할 수 있다.

나아가 인쇄물은 당초의 제작 목적보다는 교부되는 상황이나 상대방의 특성에 따라 얼마든지 본래의 목적과 다른 목적으로 이용될 수 있고, 특히 명함의 경우 자신을 상대방에게 알리고자 하는 의도를 그 본질적 요소로 하는바, 이는 입후보자가 자신을 투표권자에게 알리고 홍보하는 것을 본질로 하는 선거운동과 동일한 목적을 가지므로, 양자의 관련성이 더욱 크다 할 것이다.

이러한 점들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 선전용으로 제작된 것이 아닌 인쇄물이라 하더라도 그것이 선거운동의 수단으로 이용될 경우 선거운동에 미치는 영향력이 선전용 시설물이나 용구의 경우와 비교하여 결코 작다고 볼 수 없을 것이다.

만약 청구인의 주장처럼 이 사건 법률조항 소정의 “각종 인쇄물”에 ‘선전용’ 인쇄물만 포함된다고 해석한다면, 교육위원 선거에 근접한 시기에 선거구내 투표권자 다수에게 선거운동 목적으로 명함을 교부하더라도 명함 자체가 선전용으로 제작된 것이 아니라는 이유로 이 사건 법률조항을 적용될 수 없게 되고, “제2항에 규정된 방법 외의 방법”으로 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자에 해당하여 법 제158조 제3항이 적용되는 결과 선전시설물이나 용구를 사용한 것보다 경미하게 처벌되므로, 이를 악용한 탈법적인 선거운동이 횡행할 가능성을 부인할 수 없을 것이다.

결국 이 사건 법률조항의 규정 형식, 시설 및 용구와 구별되는 인쇄물의 특징, 선거운동에 미치는 영향력이 큰 수단을 이용하는 데 따른 선거의 과열ㆍ혼탁의 억제라는 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 해석할 때, 시설물이나 용구의 경우와는 달리 인쇄물의 경우에는 그 특성상 ‘선전’ 목적으로 제작된 것에 한정되지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이고, 결국 이 사건 법률조항 소정의 “각종 인쇄물”이란 명칭 및 용도 여하를 불문하고 선거운동에 이용된 모든 종류의 인쇄된 유형물을 의미한다고 해석함이 상당할 것이다.

물론 “각종 인쇄물”에 어떠한 종류의 인쇄물이 포함되는지에 대한 구체적인 예시가 없어 그 범위가 다소 광범위한 측면이 있음을 부인할 수 없으나, 선거운동의 유형이 다양해짐에 따라 모든 유형을 일일이 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 선거운동에 이용된 경위 및 영향력 등을 종합적으로 고려해야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 이것만으로 명확성원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.

다. 과잉금지원칙의 위배 여부

이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 관하여 헌법재판소는 2006. 2. 23. 2003헌바84 사건에서 다음과 같이 판시한 바 있다(판례집 18-1상, 110).

□입법자가 사전선거운동을 제한하는 규제방식을 채택한 것은 지방교육자치가 가진 전문성과 특수성을 감안한 것으로서 선거의 지나친 과열과 혼탁, 나아가 정치권의 과도한 개입을 차단하기 위한 목적을 가진 것이라 판단되며, 그와 같은 입법목적이 헌법적으로 부당하다고 보아야 할 어떤 사정도 발견할 수 없다.

또한 입법자가 선택한 사전선거운동의 금지라는 방법이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라는 점 역시 부정하기 어렵다.

한편 이 사건 심판대상조항에 의해 사전선거운동이 처벌되는 것은 법 제79조에 의한 선거운동기간 법정의 결과라 할 것인바, 헌법재판소는 공직선거법이 선거운동기간을 법정함으로써 사전선거운동을 금지하는 것과 관련하여 이미 여러 차례 합헌이라고 판시한 바 있는데(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 35-37；헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121, 판례집 13-2, 263, 275-276), 이와 같이 선거운동기간을 제한해야 할 필요성은 지방교육자치를 책임지는 기관인 교육감 선거가 문제되고 있는 이 사건의 경우에도 본질적으로 동일하게 요청된다 할 것이다.

……특히 통상의 공직선거와는 달리 교육자치에 있어서는 교육의 자주성ㆍ전문성이 고려되어야 하고, 이를 위해 선거의 공정성의 확보가 특히 중요하다는 점을 감안하면 이 사건 심판대상조항과 같은 사전선거운동의 규제조항을 두고 이를 기본권 제한에 필요한 정도를 넘어서 청구인의 기본권을 과도하게 제한하는 규정이라 보기는 어렵다.□

이 사건에 있어서도 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있다고 보이지 아니하므로, 위 결정이유를 그대로 유지, 원용하기로 한다.

라. 평등원칙 위배 여부

청구인은 공직선거법의 적용을 받는 대통령, 국회의원, 지방자치단체 장의 경우 명함배부가 금지되는 기간이 선거일 전 180일부터 선거일까지로 한정되는 데 반하여(공직선거법 제93조 제1항), 교육위원 입후보자의 경우에는 이 사건 법률조항에 의해 선거운동기간 전이기만 하면 기간 제한 없이 명함배부가 금지되어 상대적으로 불합리한 차별취급을 받고 있다고 주장한다.

그러나, 공직선거법에도 이 사건 법률조항과 동일한 내용으로 제254조 제2항이 규정되어 있어, 공직선거법의 적용을 받는 후보자가 선거운동 목적으로 명함을 배부하고자 하는 경우에 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 기간 이전이라 하더라도 제254조 제2항에 의하여 이 사건의 경우와 마찬가지로 그 배부가 금지되므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 차별취급이 존재하지 않는다 할 것이고, 따라서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결  론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 다음 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 일부 반대의견

우리는 이 사건 법률조항 중 “명함을 배부하여 선거운동을 한 자” 부분(이하 ‘명함배부 부분’이라 한다)은 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 교육위원의 선거

시․도의 교육․학예에 관한 중요사항을 심의․의결하기 위하여 시․도에 교육위원회를 두는바(구 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제20조), 위 교육위원회를 구성하는 교육위원은 선거일공고일 현재 초․중등교육법 제31조(학교운영위원회의 설치)의 규정에 의한 학교운영위원회위원 전원으로 구성된 선거인단의 선거에 의하여 선출된다(같은 법 제62조 제1항).

한편 국․공립학교 및 사립학교의 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표․학부모대표 및 지역사회인사로 구성된다(초․중등교육법 제31조 제2항, 제34조 제2항, 시행령 제63조 제1항).

나. 이 사건 법률조항과 선거운동 자유의 제한

이 사건 법률조항은 교육위원의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 ‘명칭의 여하를 불문하고 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자’를 처벌함으로써 선거운동의 자유를 제한하고 있다.

그러나 선거운동은 정치적 표현의 한 형태로서 그 자유는 헌법상 기본권으로 보호되므로 ‘금지가 원칙이고 허용이 예외’가 되어서는 아니된다. 또한 선거운동의 과도한 제한은 이미 이름이 알려진 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 새로운 이상을 가진 정치적 신인에게 불리하게 작용하므로 선거운동에 대한 지나친 규제는 민주주의의 발전에 도움이 되지 못한다. 따라서 선거운동의 자유는 최대한 보장되어야 하고, 그에 대한 제한은 엄격한 심사를 받아야 한다.

다. 목적의 정당성과 수단의 적절성

교육위원의 선거는 해당 시․도의 교육․학예에 관한 정책과 방향을 결정짓는 중요한 행사이므로 선거권자의 합리적 선택을 위하여 과열선거에 대한 일정한 규제가 불가피하다. 특히 각종 인쇄물을 무분별하게 사용하는 것은 선거의 자유․공정․평온을 침해하여 민의를 왜곡시킬 수 있고 과다한 선거비용의 사용으로 교육의 현장을 혼탁하게 할 위험이 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 이러한 위험을 방지하기 위하여 선거운동기간 전에는 어떠한 인쇄물로도 선거운동을 할 수 없게 하는 것에는 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정될 수 있다.

라. 침해최소성과 법익균형성

그러나 선거운동의 자유는 최대한 보호되어야 하므로 그에 대한 제한은 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 범위로 한정되어야 한다. 특히 이 사건 법률조항은 교육위원의 선거에 있어서 선거운동의 자유를 규제하는 규정이므로 그 제한이 적절한지 여부를 판단하는 데에는 해당 선거의 목적과 성격이 고려되어야 한다.

살피건대, 후보자가 직접 명함을 배부하여 선거운동을 하는 명함배부에 의한 선거운동은 후보자가 자신의 출마의사를 알리는 가장 자연스럽고 효과적인 방법으로, 명함배부의 주체가 후보자 본인으로 한정됨으로써 선거운동기간 전에 이를 허용하더라도 조기과열 및 혼탁선거의 위험이 발생할 여지가 없다.

또한 후보자 자신이 명함을 배부할 때 소요되는 비용은 다른 선거운동비용에 비하여 상대적으로 저렴하여, 이를 허용함으로써 발생할 후보자 간의 재정적 불균형문제가 심각하지도 않다. 특히 교육위원의 선거에 있어서는 일반 선거와 달리 선거인의 범위와 수가 제한되어 있으므로, 명함의 제작과 배부로 인한 선거비용이 과다하게 든다거나 그에 따른 경제적 불평등이 선거의 공정성을 해칠 가능성이 거의 없다. 물론 허위내용의 명함이 횡행하게 될 우려가 없지는 않으나, 이는 명함의 발행자, 책임자, 부수 등을 명시하거나 선거관리위원회의 검인을 받도록 하는 등의 방법으로 예방할 수도 있을 것이다.

따라서 선거운동기간 전에 명함배부에 의한 선거운동을 일률적으로 금지하는 것은 최소침해성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

나아가 이처럼 명함배부에 의한 선거운동을 전면적으로 금지함으로써 얻을 수 있는 선거의 공정성은 추상적인 데 비하여, 민주주의의 근간인 선거운동의 자유는 과도하게 제한받게 된다 할 것이므로, 위 명함배부 부분은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다.

마. 소결

결국 이 사건 법률조항 중 ‘명함배부 부분’, 즉 선거운동기간 전에 후보자가 자신의 명함을 배부하여 선거운동을 하는 것을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

재판관  이강국(재판장) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환