구 공직선거법 제122조의2 제2항 제3호 위헌소원

(2012. 2. 23. 2010헌바485)

【판시사항】

가. 공직선거법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용을 보전대상에서 제외하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제3호 중 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)이 선거공영제에 위반되는지 여부(소극)

나. 이 사건 법률조항이 청구인의 재산권 내지 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 법률조항은 선거비용을 보전함에 있어 공직선거법 규정을 위반한 사람들에게 일부의 제한을 가하겠다는 것인바, 후보자로서는 선거법규를 준수함으로써 이러한 부담을 얼마든지 피할 수 있으므로 그 내용 자체가 선거공영제의 취지에 반한다고 할 수 없고, 형사처벌의 대상으로 삼을 정도의 중대한 위법은 아니라고 하더라도 선거법규를 철저히 준수하도록 하기 위하여 이를 준수하지 않은 사람에게 일정한 정도의 불이익을 가하는 것이 필요하다는 입법자의 판단이 정당하지 않다고 할 수 없으며, 당해 위법사유가 있는 선거운동에 지출된 비용만을 보전하지 않음으로써 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한 정도의 기준을 설정하였다고 볼 수 있으므로 이를 선거공영제에 관한 입법형성권을 벗어난 자의적인 것이라고 할 수 없다.

나. 청구인이 침해를 주장하는 소위 선거경비의 부담면제 청구권은 청구인의 주관적 기대에 불과할 뿐, 법률상의 보전대상에 해당할 요건을 충족하지 못하여 구체적인 권리로 되지 못하였으므로 이를 재산권에 해당한다고 할 수 없다. 또한 위반행위를 저지른 사람과 청구인 간에 달리 취급하여야 할 정도로 본질적인 차이가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위법한 선거운동에 지출된 비용을 보전해 주는 것은 국민의 법감정에 반하고 위법의 중대성 여부에 관한 세부적 기준을 세워 보전제외비용의 차등을 두기도 곤란하므로 이를 같이 취급하는 것이 자의적인 입법으로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수도 없다.

재판관 송두환의 반대의견

이 사건에서 문제된 후보자의 방송연설은 관할선거구 선거관리위원회가 후보자에게 통지한 방송시설과 일시에 행해지는 것이므로 이에 관한 서면신고가 없다고 하더라도 선거의 공정이나 기회균등 또는 선거관리위원회의 적정한 업무수행을 현저히 곤란하게 하는 바 없고, 사전 서면신고의무의 준수 여부가 방송연설 자체의 위법 여부와는 구별된다고 볼 여지도 있다. 이처럼 선거운동에 부수하는 경미한 절차적 의무 위반을 하였으나 그로 인하여 선거의 공정과 기회균등에 영향을 미친 바 없는 경우까지 선거비용보전의 예외로 설정한다면, 경제적으로 넉넉하지 못한 사람으로서는 공직선거법의 규정을 빠짐없이 숙지하지 못한 경우에 발생할 수 있는 사소한 위반행위로 과다한 선거비용부담이라는 경제적 피해를 입을 것을 두려워 한 나머지 공직선거에 입후보하는 것을 꺼리게 될 수도 있으므로 이 사건 법률조항 중 ‘선거운동에 부수하는 경미한 절차적 의무 위반의 경우에도 선거비용 보전대상에서 제외하고 있는 부분’은 헌법에 위반된다.

【심판대상조문】

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제3호 중 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용’ 부분

【참조조문】

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제3호, 제4항 내지 제6항, 제10항, 제122조의2 제1항 제1호 가목, 제2항, 제135조의2 제2항 내지 제4항, 제261조 제2항 제1호, 제265조의2 제1항

【참조판례】

가. 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232, 판례집 23-1하, 62, 75

나. 헌재 2000. 6.  1. 98헌바34, 판례집 12-1, 607, 616

【당 사 자】

청 구 인염○영
대리인 법무법인 다산
담당변호사 김동균 외 2인

당해사건대법원 2008두1078 선거비용보전액위법

공제결정처분취소

【주    문】

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제3호 중 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 수원시장 후보로 출마하여 낙선하였으나, 유효투표 총수의 28%를 득표하여 공직선거법 제122조의2 제1항 제1호 가목에 따라 선거비용 지출액 전액을 보전 받을 지위에 있는 사람이다.

(2) 청구인은 선거운동 과정에서 수원시 팔달구 선거관리위원회로부터 통지받은 방송일정 및 시설에 따라 2006. 5. 21.과 같은 달 28. 각 13:00부터 13:30 사이에 주식회사 티브로드 수원방송의 채널을 통하여 방송연설을 하였다. 그러나 공직선거법 제71조 제10항은 방송연설을 하고자 하는 때에는 방송일 전 3일까지 방송시설이용계약서 사본을 첨부하여 방송시설명․이용일시․소요시간․이용방법 등을 위 선거관리위원회에 서면으로 신고하도록 규정하고 있음에도 청구인은 위 방송연설을 함에 있어 그 신고를 누락하였다.

(3) 위 선거관리위원회는 이와 같은 신고의무 불이행을 이유로 청구인에게 2006. 6. 22. 과태료 300만 원을 부과하였고, 2006. 7. 28. 위 방송연설이 공직선거법 제71조 제10항을 위반한 위법선거운동이라고 하여 위 방송연설에 지출된 비용 1,800만 원을 선거비용 보전지급액에서 공제하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다.).

(4) 이에 청구인은 수원지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 제1심(수원지방법원 2006구합7035)과 항소심(서울고등법원 2007누16662)에서 패소하자, 이에 상고함(대법원 2008두1078)과 아울러 공직선거법 제122조의2 제2항 제3호가 선거공영제와 재산권 및 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 대법원이 2010. 11. 25. 위 신청을 기각하자(2008아3), 2010. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 공직선거법 제122조의2 제2항 제3호 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 청구인에 대한 이 사건 처분은 위 방송연설에 지출된 비용이 공직선거법에 위반된 선거운동을 위하여 지출된 비용에 해당한다는 이유로 행해진 것이므로 위 조항 중 그 해당 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다. 따라서 이 사건의 심판대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제2항 제3호 중 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2(선거비용의 보전 등) ② 제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.

3. 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 또는 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용

[관련조항]

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것)

제71조(후보자 등의 방송연설) ① 후보자와 후보자가 지명하는 연설원은 소속정당의 정강․정책이나 후보자의 정견 기타 홍보에 필요한 사항을 발표하기 위하여 다음 각 호에 의하여 선거운동기간 중 텔레비전 및 라디오 방송시설[제70조(방송광고) 제1항의 규정에 의한 방송시설을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 이용한 연설을 할 수 있다.

3. 지역구국회의원선거 및 자치구․시․군의 장 선거

후보자가 1회 10분 이내에서 지역방송시설을 이용하여 텔레비전 및 라디오 방송별 각 2회 이내

④ 제1항의 규정에 의하여 텔레비전 방송시설을 이용한 방송연설을 하는 경우에는 후보자 또는 연설원이 연설하는 모습 외의 다른 내용이 방영되게 하여서는 아니되며, 후보자 또는 연설원이 방송연설을 녹화하여 방송하고자 하는 때에는 당해 방송시설을 이용하여야 한다.

⑤ 방송시설을 경영 또는 관리하는 자는 제1항의 규정에 의한 후보자 또는 연설원의 연설을 위한 방송시설명․이용일시․시간대 등을 선거일 전 30일(보궐선거 등에 있어서는 선거인명부작성기간개시일)까지 관할선거구선거관리위원회에 통보하여야 한다.

⑥ 선거구선거관리위원회는 후보자등록신청개시일 전 3일까지 제1항의 규정에 의한 연설에 이용할 수 있는 방송시설과 일정을 선거구단위로 미리 지정․공고하고 후보자등록신청시 후보자에게 통지하여야 한다.

⑩ 국회의원선거, 비례대표시․도의원선거, 지방자치

단체의 장 선거에 있어서 후보자가 제1항 제2호 내지 제5호의 규정에 의하여 방송시설을 이용한 연설을 하고자 하는 때에는 당해 방송시설을 경영 또는 관리하는 자와 체결한 방송시설이용계약서 사본을 첨부하여 이용할 방송시설명․이용일시․소요시간․이용방법 등을 방송일전 3일까지 당해 선거구선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.

제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우

후보자가 지출한 선거비용의 전액

② 제1항의 규정에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.

1. 예비후보자의 선거비용

2.「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고되지 아니하거나 허위로 보고된 비용

3. (생략)

4. 후보자등록기간 중 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제1항에 규정된 자에게 지급된 수당․실비 또는 이 법에 따라 제공하는 경우 외에 선거운동과 관련하여 지출된 수당․실비 그 밖의 비용

5. 정당한 사유 없이 지출을 증빙하는 적법한 영수증 그 밖의 증빙서류가 첨부되지 아니한 비용

6. 후보자가 자신의 차량․장비․물품 등을 사용하거나 후보자의 가족․소속 정당 또는 제3자의 차량․장비․물품 등을 무상으로 제공 또는 대여받는 등 정당 또는 후보자가 실제로 지출하지 아니한 비용

7. 청구금액이 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기준에 따라 산정한 통상적인 거래가격 또는 임차가격과 비교하여 정당한 사유 없이 현저하게 비싸다고 인정되는 경우 그 초과하는 가액의 비용

8. 선거운동에 사용하지 아니한 차량․장비․물품 등의 임차․구입․제작비용

9. 시외전화․이동전화에 건 통화료 및 정보이용요금

10. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 비용으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 비용

제135조의2(선거비용보전의 제한) ② 선거구선거관리위원회는 후보자․예비후보자․선거사무장 또는 선거사무소의 회계책임자가 당해 선거와 관련하여 이 법 또는 「정치자금법」제49조(선거비용관련위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범함으로 인하여 유죄의 판결이 확정되거나 선거비용제한액을 초과하여 지출한 경우에는 이 법의 규정에 의하여 보전할 비용 중 그 위법행위에 소요된 비용 또는 선거비용제한액을 초과하여 지출한 비용의 2배에 해당하는 금액은 이를 보전하지 아니한다.

③ 제2항에 규정된 자가 당해 선거와 관련하여 이 법 또는 「정치자금법」 제49조에 규정된 죄를 범함으로 인하여 기소되거나 선거관리위원회에 의하여 고발된 때에는 판결이 확정될 때까지 그 위법행위에 소요된 비용의 2배에 해당하는 금액의 보전을 유예한다.

④ 선거구선거관리위원회는 정당 또는 후보자에게 선거비용을 보전한 후에 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 보전하지 아니할 사유가 발견된 때에는 당해 정당 또는 후보자에게 그 사실을 통지하고, 보전비용액 중 제1항부터 제3항까지의 규정에 해당하는 금액의 반환을 명하여야 한다. 이 경우 정당 또는 후보자는 그 반환명령을 받은 날부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회에 이를 반환하여야 한다.

제261조(과태료의 부과․징수 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 300만 원 이하의 과태료에 처한다.

1. 제70조(방송광고) 제3항․제71조(후보자 등의 방송연설) 제10항․제72조(방송시설주관 후보자연설의 방송) 제3항[제74조(방송시설주관 경

력방송) 제2항에서 준용하는 경우를 포함한다]․제73조(경력방송) 제1항(관할선거구선거관리위원회가 제공하는 내용에 한한다) 및 제2항․제272조의3(통신관련선거범죄의 조사) 제3항 또는 제275조(선거운동의 제한․중지)의 규정을 위반한 자

제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환․보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다.

2. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 적법한 선거운동을 행함에 있어 단순히 부수적 절차규정을 미이행한 경우와 같이 선거관리업무를 저해하거나 선거의 공정을 해할 위험이 전혀 없는 경우까지 선거비용 보전대상에서 제외함으로써 헌법상 선거공영제의 취지를 침식․잠탈하여 청구인의 선거공영제와 재산권 및 평등권을 과도하게 제약하므로 헌법에 위반된다.

3. 판  단

가. 이 사건 법률조항의 연혁과 입법목적

2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공직선거및선거부정방지법은 종래 각 선거운동에 관한 조항에 산재해 있던 선거비용 보전에 관한 내용을 종합하여 선거비용 보전에 관한 일반규정으로서 제122조의2를 신설하였는바, 위 조항은 선거운동별로 보전되는 비용의 내역을 개별적으로 열거하는 형식을 취하였고, 위법한 선거운동에 지출된 비용에 관하여는 특별한 내용을 두지 않았다. 그러다가 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거및선거부정방지법의 같은 조항에서는 보전되는 선거운동비용을 “이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출된 선거비용”이라고 개괄적으로 규정하면서 괄호 안에 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용을 제외한다.’라고 규정하였고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 이 사건 법률조항은 보전대상에서 제외되는 사유들에 관한 종전 법률조항의 취지를 유지하면서도 이를 보다 세분화하여 별도의 항으로 규정하였다.

한편 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공직선거및선거부정방지법에서 신설된 제135조의2 제2항은 “후보자․선거사무장 또는 선거사무소의 회계책임자가 당해 선거와 관련하여 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 유죄의 판결이 확정(된) … 경우에는 이 법의 규정에 의하여 보전할 비용 중 그 위법행위에 소요된 비용 … 의 2배에 해당하는 금액은 이를 보전하지 아니한다.”라고 규정하였으며, 그 후 일부의 내용이 추가되었을 뿐, 그 규정의 취지는 현재까지 그대로 유지되고 있다.

공직선거법위반죄로 유죄의 확정판결을 받는 경우에는 해당 선거운동에 소요된 비용의 2배에 해당하는 금액을 보전하지 않는다는 제135조의2 제2항을 염두에 두고 보면, 이 사건 법률조항 및 이전에 동일한 내용을 규정하였던 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거및선거부정방지법 제122조의2 제1항의 해당 부분의 적용대상이 되는 ‘공직선거법의 규정에 위반된 선거운동’이란 형사처벌의 대상은 되지 아니하는 정도의 위반행위만을 대상으로 하게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항의 입법목적은 비록 형사처벌의 대상으로 될 정도는 아니라서 그보다 상대적으로 경미하다고 볼만한 과태료부과대상이 되는 공직선거법 위반행위 등의 경우에도 그러한 선거운동에 지출된 비용은 보전해주지 않는다고 명시함으로써 이를 통하여 후보자로 하여금 공직선거법의 규정을 철저히 준수하도록 유도하는 데 있다.

나. 이 사건 법률조항이 헌법상 선거공영제에 위반되는지 여부

(1) 우리 헌법 제116조 제2항은 “선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”라고 규정하여 선거공영제를 채택하고 있다.

선거공영제는 선거 자체가 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 행위이므로 이에 소요되는 비용은 원칙적으로 국가가 부담하는 것이 바람직하다는 점과 선거경비를 개인에게 모두 부담시키는 것은 경제적으로 넉넉하지 못한 자의 입후보를 어렵거나 불가능하게 하여 국민의 공무담임권을 부당하게 제한하는 결과를 초래할 수 있다는 점을 고려하여, 선거의 관리․운영에 필요한 비용을 후보자 개인에게 부담시키지 않고 국민 모두의 공평부담으로 하고자 하는 원칙이다. 이러한 선거공영제의 내용은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자

가 정책적으로 결정할 사항으로서 넓은 입법형성권이 인정되는 영역이라고 할 것이다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232, 판례집 23-1하, 62, 75 참조).

이 사건 법률조항은 선거비용 보전대상에서 제외되는 선거비용을 규정함으로써 선거공영제의 구체적 내용을 형성하는 의미를 갖는바, 이에 관하여 입법자가 광범한 입법형성권을 갖는다고 하더라도 입법자가 정한 기준과 내용이 입법형성권의 범위를 넘은 자의적인 것이라고 평가된다면, 선거공영제에 위반한 것이라고 볼 수 있으므로 그 위반 여부를 살펴본다.

(2) 우선 선거공영제는 앞서 본 바와 같이 선거가 국가의 공적 업무라는 점과 경제적으로 넉넉하지 못한 국민의 입후보를 제한하는 효과를 초래하여서는 아니된다는 점을 고려한 원칙인데, 이 사건 법률조항은 공직선거법의 규정을 위반한 사람들에게 선거비용을 보전함에 있어 일부의 제한을 가하겠다는 것일 뿐이므로 직접적으로 선거공영제의 취지를 손상시킨다고 할 수 없고, 또 후보자의 입장에서는 선거법규를 준수함으로써 이러한 부담을 얼마든지 피할 수 있으므로 이로써 경제적으로 넉넉하지 못한 국민의 입후보를 제한하는 효과를 갖는다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 내용 자체가 선거공영제의 취지에 반하는 것이라고는 할 수 없다.

이 사건 법률조항은 구체적인 위반 내용이나 정도 및 그 위반이 선거의 공정과 기회균등에 영향을 미쳤는지 여부 등을 불문한 채 공직선거법에 위반되는 선거운동에 지출된 비용을 보전대상에서 제외하고 있다. 이는 그동안 우리 선거사에서 지적되어 오던 과열과 타락, 불법이라는 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 비록 형사처벌의 대상으로 삼을 정도의 중대한 위법은 아니라고 하더라도 선거의 공정과 기회균등이라는 목적을 위하여 제정된 선거법규를 철저히 준수하여야 하고, 이를 유도하기 위하여는 선거법규를 준수하지 않은 사람에게 일정한 정도의 불이익을 가하는 것이 필요하다는 입법자의 판단에 기한 것으로서 그 정당성을 부인할 수 없다.

이 사건에서 문제되는 방송연설의 사전신고에 관하여 보더라도, 비록 방송연설을 위한 방송시설명․이용일시․시간대 등은 관할선거구선거관리위원회가 후보자에게 통지하고(공직선거법 제71조 제6항), 후보자는 이에 따라 방송시설을 경영 또는 관리하는 자와 방송시설이용계약을 체결하여 방송연설을 하게 되므로 일응 선거관리위원회가 방송연설이 이루어지는 방송시설과 그 연설의 일시 등은 미리 알고 있을 가능성이 많은 것은 사실이다. 그렇지만 관할선거구선거관리위원회의 통지가 있더라도 실제로 방송연설을 할지 여부를 결정하는 것은 후보자이므로 후보자로부터 서면신고를 받기 전에는 관할선거관리위원회로서는 실제 그와 같은 연설이 통지대로 행해지는지 여부를 알 수 없어, 이러한 서면신고의 누락은 선거관리위원회가 사전에 해당 선거운동의 방법․횟수 등이 적법하도록 미리 관리하고, 실제 방송연설을 시청하는 등 실시간으로 감시하여 선거의 공정한 관리 역할을 수행함에 적지 않은 영향을 미칠 수 있다.

게다가 이 사건 법률조항은 당해 위법사유가 있는 선거운동에 지출된 비용만을 보전하지 않는 것으로 정함으로써 당선무효에 해당하는 형을 받은 사람에게 선거비용을 전혀 보전해주지 않는 것(공직선거법 제265조의2)이나 공직선거법위반죄로 유죄판결이 확정되는 경우에 해당 선거운동에 소요된 비용의 2배 내지 5배를 보전해주지 않는 것(같은 법 제135조의2)과 비교해 볼 때, 그 위법사유의 정도가 당선무효의 경우나 형사처벌의 경우에 비하여 다소 경미하다는 점을 감안하여 보다 가벼운 불이익만을 가하고 있는바, 이는 공직선거법 규정의 준수를 유도하도록 하는 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한 정도의 기준을 설정한 것이라고 볼 수 있다.

(3) 따라서 이 사건 법률조항은 선거공영제의 취지에 어긋나지 않는 범위에서 우리 선거문화와 풍토, 국민의 법감정 등을 고려하여 공직선거법의 준수 유도라는 목적을 달성하기 위한 필요 최소한의 기준을 설정한 것이므로 입법형성권의 범위를 벗어나 자의적인 것이라고 할 수 없다.

다. 이 사건 법률조항의 재산권침해 여부

우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상․사법상의 권리를 뜻하나, 단순한 기대이익․반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 아니한다(헌재 2000. 6. 1. 98헌바34, 판례집 12-1, 607, 616 참조). 이 사건에서 청구인이 침해되었다고 주장하는 소위 선거경비의 부담면제 청구권은 방송연설에 지출된 비용 상당액을 선거비용으로 보전받을 수 있을 것이라는 청구인의 주관적 기대에 불과할 뿐, 실제로는 헌법 제116조 제2항의 위임에 따라 법률로 정해진 보전대상에 해당할 요건을 충족하지 못하여 경제적 가치가 있는 구체적인 권리로 되지 못하였다. 따라서 이러한 주관적 기대만으로는 재산권에 해당한다고 볼 수 없으므로 결국 이 사건 법률조항은

청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

라. 이 사건 법률조항의 평등권침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 위반행위의 경중과 선거의 공정에 미치는 영향을 구분하지 아니한 채 동일하게 보전대상에서 배제하는 것이 평등권침해라고 주장한다. 이 경우 비교집단은 형사처벌의 대상이 되지는 아니하지만 사전 서면신고의무위반보다는 중대한 위반행위를 저지른 사람들이라고 할 수 있다. 그러나 공정한 선거와 기회균등을 위해 규정된 선거법규를 준수하도록 하여야 할 필요성이라는 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때, 위 비교집단과 청구인 간에 반드시 달리 취급하여야 할 정도로 본질적인 차이가 있다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 그 위법행위의 정도가 경미하다고 하더라도 위법한 선거운동에 지출된 비용을 보전해 주는 것은 국민의 법감정에 반하고, 위법의 중대성 여부에 관한 세부적 기준을 세워 보전하지 않는 비용에 차등을 두기도 곤란하다. 따라서 이 사건 법률조항이 형사처벌대상이 되지는 아니하는 모든 선거법규위반행위에 동일한 기준을 적용하여 제재를 가한다고 하여 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결  론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 송두환의 반대의견

나는 이 사건 법률조항이 헌법상 선거공영제의 취지에 반한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법 제116조 제2항이 규정하고 있는 선거공영제란, 선거는 국가의 공적 업무에 해당하므로 그 비용은 국가가 부담하는 것이 바람직하다는 점 및 선거경비를 개인에게 부담시키는 것은 경제적으로 넉넉하지 못한 사람의 입후보를 어렵거나 불가능하게 한다는 점을 고려하여, 선거에 관한 비용을 국민 모두의 공평부담으로 하고자 하는 원칙이다. 그러므로, 다른 필요성에 의하여 국가의 비용부담에 관한 예외를 설정하는 경우에도, 이러한 선거공영제의 취지를 해하는 정도에 이르러서는 아니된다.

따라서, 어떤 선거운동에 관한 절차적 의무의 위반이 있었던 때에도, 그것이 선거의 공정 또는 기회균등에 실질적 영향을 미칠 수 있는 의무위반으로서 그 선거운동 전체가 위법하게 되었다고 평가할 경우라면 모르되, 그에 이르지 못하는 사소한 부수적 절차 위반의 흠에 머무르는 경우에는, 그것을 이유로 당해 선거운동에 관한 비용 전부를 보전대상에서 배제하여서는 아니될 것이다.

나. 이 사건의 경우를 보건대, 후보자의 방송연설은 공직선거법이 허용하고 있는 선거운동의 방법으로서, 그 절차는 관할선거구 선거관리위원회가 방송시설을 경영 또는 관리하는 자로부터 방송연설을 위한 방송시설명․이용일시․시간대 등을 통보받아 이를 후보자에게 다시 통지하면, 후보자는 그 정해진 대로 방송시설을 경영 또는 관리하는 자와 계약을 체결한 후 방송연설을 실시하는 방법에 따른다(공직선거법 제71조 제1항, 제5항, 제6항). 그러므로 후보자가 방송시설을 경영 또는 관리하는 자와 계약을 체결한 후 방송일 전 3일까지 서면신고를 하지 아니하였다 하더라도, 관할선거관리위원회가 그 방송연설을 예상할 수 없게 되었다고 할 수 없고, 그 연설의 내용을 선거관리위원회가 사전에 통제하는 것이 허용되지 않을 것인 이상, 3일 전에 미리 신고하지 아니하였다는 것만으로 선거의 공정이나 기회균등에 어떤 영향을 미치게 된다고도 할 수 없으며, 나아가 해당 선거관리위원회의 적정한 업무수행을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하는 것이라고도 볼 수 없다.

이러한 신고는 관할선거관리위원회가 미리 파악하고 있는 그대로 방송연설이 실제 행해질 것인지 여부를 확인하여 주는 정도의 실제적 의미를 가질 뿐이라서, 결국 관할선거관리위원회가 그 실시 여부를 다른 방법으로 재차 확인하지 않아도 되는 편의를 제공하는 것에 불과한바, 이와 같은 선거관리의 편의라는 목적은 앞서 본 선거공영제의 중요성에 비하여는 상대적으로 매우 경미한 것이라 할 것이다.

다. 이 사건에서 방송연설에 관하여 3일 전에 미리 서면신고를 하지 않았다고 하더라도 그 이유만으로 위 방송연설 자체가 위법한 선거운동에 해당한다고 보기는 어렵고, 실제로도 청구인은 신고의무위반으로 과태료를 부과받았을 뿐, 방송연설 자체가 위법하다는 이유로 형사처벌을 받은 것은 아니므로(만약 신고의무 위반으로 인하여 방송연설 자체가 위법해진다면, 청구인은 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 방송시설을 이용한 선거운동을 한 것이 되므로 공직선거법 제252조 제1항, 제98조에 따른 형사처벌을 받게 되었을 것이다.), 사전 서면신고의무의 준수 여부는 방송연설 자체의 위법 여부와는 구별된다고 보아, 이 사건의 경우 이 사건 법률조항의 적용대상에 해당하지 않는다는

해석론도 성립할 여지가 있다 할 것이다.

그러나 이 사건의 당해사건에서는 위와 같은 신고의무 위반을 포함하여, ‘위법한 선거운동의 내용이나 모습, 위법성의 경중 등에 차별을 두지 아니하고 모든 위법한 선거운동에 소용된 선거운동 비용을 보전대상에서 제외하는 것’이라는 해석론에 입각하여 재판절차가 진행중에 있는 것이므로, 이 사건에서는 이와 같은 해석론을 전제로 하여 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단할 수밖에 없다 할 것이다.

라. 이 사건 법률조항이 실제 적용되는 사례에서 보전대상에서 제외되는 선거비용의 금액이 그리 크지 않을 것이므로 위헌 여부를 진지하게 검토할 필요가 없을 것이라는 시각이 있을 수 있다. 그러나 당장 이 사건의 경우 보전 제외 여부가 문제된 비용이 결코 적다고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 선거운동의 종류에 따라 문제되는 비용이 이보다 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다.

나아가, 어떤 절차적 위법이 영향을 미치는 선거운동의 범위를 한정하기 곤란한 경우도 예상할 수 있다. 예컨대, 공동선거사무소를 설치하면서 그 비용 분담내역을 신고서에 명시하지 아니하여 과태료를 부과받는 경우에(공직선거법 제261조 제4항 제2호 제가목, 제205조 제1항, 제3항) 그 의무불이행으로 인하여 어느 범위의 선거운동까지 위법하게 된다고 볼 것인지 불명확하다. 가장 넓게 본다면, 당해 선거사무소에서 한 모든 선거운동을 위법한 선거운동으로 보아 비용보전 대상에서 제외하여야 한다는 주장도 가능하게 될 것인바, 그것이 과연 상식에 비추어 타당하다고 할 것인지, 선거공영제의 취지에 부합한다고 할 것인지, 의문이 아닐 수 없고, 그렇다면 결국 이 사건 법률조항이 이와 같은 문제점을 일정 부분 내포하고 있는 것이 아닌지를 검토하지 않을 수 없는 것이다.

마. 이와 같이 선거의 공정이나 기회균등에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없고, 사소한 실수로 발생할 수도 있으며, 당해 선거운동 자체를 위법하게 한다고 보기도 어려운 공직선거법위반행위가 있는 경우에, 이를 이유로 당해 선거운동 지출비용을 보전해주지 않는다면, 경제적으로 넉넉하지 못한 사람으로서는 공직선거법의 규정을 빠짐없이 숙지하지 못한 경우에 발생할 수 있는 사소한 위반행위로 과다한 선거비용부담이라는 경제적 피해를 입을 것을 두려워 한 나머지, 공직선거에 입후보하는 것을 꺼리게 될 수도 있다.

바. 따라서, 이 사건과 같이 선거운동에 부수하는 경미한 절차적 의무 위반을 하였으나 그로 인하여 선거의 공정과 기회균등에 영향을 미친 바 없는 경우까지 선거비용보전의 예외로 설정하는 것은 헌법상 선거공영제의 취지에 반한다 할 것이다.

결국, 이 사건 법률조항 중 ‘선거운동에 부수하는 경미한 절차적 의무 위반의 경우에도 선거비용 보전대상에서 제외하고 있는 부분’은 헌법에 위반된다고 보아야 한다.

재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미