헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451

공직선거법 제82조의2
제4항 제3호 위헌확인

(2011. 5. 26. 2010헌마451)

【판시사항】

1. 지역구국회의원선거에서 구․시․군선거방송토론위원회가 개최하는 대담․토론회의 초청자격을 제한하고 있는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2 제4항 제3호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권을 제한하는 것인지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 청구인의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는 것인지 여부(소극)

【결정요지】

1. 공무담임권이란 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리이므로 주된 선거방송 대담․토론회의 참가가 제한되어 사실상 선거운동의 자유가 일부 제한되는 측면이 있다고 하여 그로써 바로 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리가 직접 제한된다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한하는 것이라고 볼 수 없다.

2. 방송매체를 이용한 대담․토론회에 참여할 수 있는 후보자를 아무런 제한 없이 할 경우 실질적인 대담이나 토론이 이루어질 수 없어 정견발표회 수준으로 전락할 수 있고, 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 개연성이 있고, 전파자원 역시 한정되어 있는바, 이 사건 법률조항이 주된 대담․토론회에 참여할 수 있는 후보자를 일정한 범위로 제한하는 것은 위와 같은 입법자의 합리적 판단에 기인한 것이라고 할 수 있다.

또한, 그 제한기준은 주요 정당의 추천 여부나 후보자의 당선가능성 및 후보자에 대한 국민적 관심도 등을 살펴 일정 수준 이상의 자

로 한정하고, 이에 따라 후보자들의 정책에 대한 대담․토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 하여야 할 것인바, 이 사건 법률조항이 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당 또는 직전 선거에서 3% 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자, 최근 4년 이내 선거에서 10% 이상을 득표하였거나 여론조사결과 5% 이상의 지지율을 보여주는 후보자로 그 초청대상을 한정하고 있는 것을 두고 특별히 자의적인 기준이라거나 지나치게 엄격한 기준이라고 보기 어렵다 할 것이다. 아울러 비초청대상후보자의 경우 이들을 대상으로 한 대담․토론회가 개최될 수 있도록 규정하여 방송토론회를 통해 선거운동을 할 수 있는 기회를 제공하고 있는 점 등을 고려한다면, 이 사건 법률조항은 대담․토론회의 기능의 활성화를 위하여 적당한 수의 후보자만을 초청하여야 한다는 요청과 선거운동에서의 기회의 균등보장이라는 서로 대립하는 이익을 적절히 비교 형량한 합리적인 것으로서 이와 같은 취급을 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.

재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견

선거방송토론위원회는 각급 선거관리위원회에 설치되어 선거방송에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이므로 선거관리위원회와 마찬가지로 헌법 제116조 제1항에 의하여 선거운동의 균등한 기회를 보장할 헌법적 의무를 부담한다. 방송에 의한 선거운동은 후보자의 입장에서는 가장 효율적인 선거운동 수단이고, 선거권자의 입장에서는 한꺼번에 후보자들의 정책 등을 파악하고 비교하는 중요한 기능을 하며, 다른 연설회는 공직선거법에 의하여 금지되므로 선거방송토론위원회가 주관하는 방송 대담․토론회는 선거운동방법 중 절대적인 비중을 차지하고 있다.

그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 초청대상후보자를 한정하고 있는바, 이는 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지와 정면으로 배치되는 것이다. 비초청대상후보자를 대상으로 따로 대담․토론회를 개최할 수 있다고 규정하지만, 이것 역시 이 사건 법률조항에 의한 차별행위를 유지하는 또 다른 차별행위에 불과하므로 이 규

정으로 이 사건 법률조항의 위헌성이 해소된다고 보기 어렵다. 나아가 선거방송토론위원회가 방송에 의한 선거운동에 일부 후보자를 참여시키지 아니하는 것은 선거권자에게 대담․토론회에 초청된 후보자와 초청받지 못한 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 하여 선거결과에 치명적인 차이를 가져올 수 있게 하고, 비초청후보자가 위와 같은 차별효과를 극복할 방법도 찾기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 초청대상에 해당되지 아니하는 후보자에게 선거운동의 기회를 균등하게 주지 아니한 것으로서 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

【심판대상조문】

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ①∼③ 생략

④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담ㆍ토론회에 참석하여야 한다.

1.∼2. 생략

3. 지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자

나. 최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장 선거(그 보궐선거등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자

다. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자

⑤∼⑭ 생략

【참조조문】

헌법 제11조, 제25조, 제116조 제1항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회) ①∼② 생략

③ 구ㆍ시ㆍ군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담ㆍ토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분이내의 범위에서

균등하게 배정하여야 한다.

④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담ㆍ토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담ㆍ토론회에 참석하여야 한다.

1. 대통령선거

가. 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이 추천한 후보자

나. 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시ㆍ도의원선거 또는 비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자

다. 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표시ㆍ도의원선거

가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당의 대표자가 지정한 후보자

나. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균하여 100분의 5 이상의 지지를 얻은 정당의 대표자가 지정한 후보자

3. 지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자

나. 최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장 선거(그 보궐선거등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자

다. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자

⑤ 각급선거방송토론위원회는 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다. 이 경우 대담ㆍ토론회의 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 제4항의 초청대상 후보자의 대담ㆍ토론회와 다르게 정할 수 있다.

⑥∼⑭ 생략

선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제321호로 개정된 것) 제22조(언론기관의 범위) 법 제82조의2 제4항에 따른 언론기관의 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 생략

2. 지역구국회의원선거, 시ㆍ도지사선거, 비례대표시ㆍ도의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거

가. 해당 선거구역을 방송권역으로 하는「방송법」제2조 제3호 가목에 따른 지상파텔레비전방송사업자 및 같은 호 라목에 따른 방송채널사용사업자 중 보도전문편성의 방송채널사용사업자

나. 해당 선거구역을 보급지역으로 하는「신문 등의 진흥에 관한 법률」제2조 제1

호 가목에 따른 일반일간신문을 발행하는 법인

선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제321호로 개정된 것) 제23조(대담ㆍ토론회) ①∼⑦ 생략

⑧ 각급토론위원회는 법 제82조의2 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 대담ㆍ토론회의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자(이하 이 항에서 “비초청대상후보자”라 한다)를 대상으로 법 제82조의2 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 대담ㆍ토론회를 1회 이상 개최할 수 있다. 다만, 구ㆍ시ㆍ군토론위원회는 지역구국회의원선거와 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거에 있어서 모든 비초청대상후보자가 동의하거나 비초청대상후보자가 1인일 때에는 합동방송연설회를 개최할 수 있다.

선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제321호로 개정된 것) 제24조(합동방송연설회) ① 구ㆍ시ㆍ군토론위원회는 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대담ㆍ토론회를 개최하지 아니하고 모든 후보자를 대상으로 합동방송연설회를 개최할 수 있다.

1. 법 제82조의2 제4항 제3호의 규정에 해당하는 후보자의 수가 1인뿐이거나 5인 이상인 경우

2. 제23조 제2항에 따른 참석확인서를 제출한 후보자수가 법 제82조의2 제4항 제3호의 규정에 해당하는 후보자수의 과반수에 미달하는 경우

3. 그 밖에 대담ㆍ토론회의 개최ㆍ진행이 현저히 곤란하다고 인정되는 경우

② 제1항 및 제23조 제8항 단서의 규정에 따라 구ㆍ시ㆍ군토론위원회가 합동방송연설회를 개최하기로 결정한 경우에는 그 일시ㆍ장소 및 중계방송사 등을 지체없이 당해 선거관리위원회ㆍ후보자 및 중계방송사에 통지하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 일시 및 중계방송사는 제23조 제1항의 규정에 의하여 정한 일시 및 중계방송사로 하되, 일시는 조정할 수 있다.

③ 합동방송연설회에서 후보자의 연설순위는 추첨에 의하여 정하며, 후보자가 자기의 연설순위의 시각까지 참석하지 아니한 경우에는 연설을 포기한 것으로 본다.

④ 제23조 제3항 및 제5항 후단의 규정은 합동방송연설회에 이를 준용한다. 이 경우 “대담ㆍ토론회”는 “합동방송연설회”로 본다.

【참조판례】

헌재 1996.  3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289

헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298,

【당 사 자】

청 구 인  금○
대리인 변호사 이민석

【주    문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2010. 7. 28. 시행된 은평(을) 선거구 국회의원 재선거에서 사회당 추천후보로 등록하고 낙선한 자인바, 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호는 지역구국회의원선거에서 선거방송토론위원회가 주관하는 대담․토론회의 초청 자격을 규정하고 있고, 청구인은 위 조항에서 정한 조건을 충족하지 못하여, 은평(을) 선거방송토론위원회가 2010. 7. 22. 개최할 선거방송토론회 초청대상에서 제외되자, 위 법률조항이 청구인의 평등권, 공무담임권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2010. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 은평(을) 선거방송토론위원회가 2010. 7. 22. 개최한 선거방송토론회에는 국민참여당 천호선 후보와 한나라당 이재오 후보, 민주당 장상 후보, 민주노동당 이상규 후보, 창조한국당 공성경 후보가 참석하여, 후보자가 각자의 공약을 발표하고 주도권 토론을 하는 방식으로 진행되었고, 위 선거방송토론회에 참여하지 못한 청구인은 2010. 7. 22. 개최된 합동방송연설회에 참여하여 방송 연설을 진행하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 심판대상으로 구하고 있다. 그러나 청구인 주장의 요체는 지역구국회의원선거에서 선거방송토론위원회가 개최하는 대담․토론회의 참가자격을 지나치게 협소하게 규정하고 있는 해당 법률조항의 기본권 침해 여부에 있는바, 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2 제4항 제3호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정한다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2(선거방송토

론위원회 주관 대담․토론회) ④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담․토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담․토론회에 참석하여야 한다.

3. 지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자

나. 최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장 선거(그 보궐선거 등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자

다. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자

[관련조항]

공직선거법

제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담․토론회)

③ 구․시․군 선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 지역구국회의원선거 및 자치구․시․군의 장선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담․토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.

⑤ 각급선거방송토론위원회는 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 대담․토론회를 개최할 수 있다. 이 경우 대담․토론회의 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 제4항의 초청대상 후보자의 대담․토론회와 다르게 정할 수 있다.

선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙

제22조(언론기관의 범위) 법 제82조의2 제4항에 따른 언론기관의 범위는 다음 각 호와 같다.

2. 지역구국회의원선거, 시․도지사선거, 비례대표시․도의원선거 및 자치구․시․군의 장 선거

가. 해당 선거구역을 방송권역으로 하는「방송법」제2조 제3호 가목에 따른 지상파 텔레비전 방송사업자 및 같은 호 라목에 따른 방송채널사용사업자 중 보도전문편성의 방송채널사용사업자

나. 해당 선거구역을 보급지역으로 하는「신문 등의 진흥에 관한 법률」제2

조 제1호 가목에 따른 일반일간신문을 발행하는 법인

제23조(대담․토론회) ⑧ 각급 토론위원회는 법 제82조의2 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 대담․토론회의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자(이하 이 항에서 “비초청대상후보자“라 한다)를 대상으로 법 제82조의2 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 대담․토론회를 1회 이상 개최할 수 있다. 다만, 구․시․군 토론위원회는 지역구국회의원선거와 자치구․시․군의 장선거에 있어서 모든 비초청대상후보자가 동의하거나 비초청대상후보자가 1인일 때에는 합동방송연설회를 개최할 수 있다.

제24조(합동방송연설회) ① 구․시․군토론위원회는 지역구국회의원선거 및 자치구․시․군의 장선거에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대담․토론회를 개최하지 아니하고 모든 후보자를 대상으로 합동방송연설회를 개최할 수 있다.

1. 법 제82조의2 제4항 제3호의 규정에 해당하는 후보자의 수가 1인뿐이거나 5인 이상인 경우

2. 제23조 제2항에 따른 참석확인서를 제출한 후보자수가 법 제82조의2 제4항 제3호의 규정에 해당하는 후보자수의 과반수에 미달하는 경우

3. 그 밖에 대담․토론회의 개최․진행이 현저히 곤란하다고 인정되는 경우

2. 청구인의 주장요지

가. 헌법 제116조 제1항은 선거운동의 균등한 기회를 보장하고 있으나, 이 사건 법률조항은 선거방송토론위원회가 개최하는 대담․토론회(이하 ‘대담․토론회’라 한다)에 참가할 수 있는 후보자의 자격을 거대정당 소속 정치인 혹은 기성정치인만이 도달할 수 있는 자격으로 제한하고 있다. 대담․토론회는 지역구국회의원선거에서 행할 수 있는 선거운동 방법 중 영향력이 가장 절대적이고, 유권자에 대한 전파력이 가장 효율적인 방법임에도 불구하고, 참가자격을 거대정당 소속 후보자 혹은 기성정치인만이 달성할 수 있는 기준으로 제한하는 것은 소수정당 소속 후보자 또는 정치신인으로 하여금 선거운동의 기회를 전면적으로 박탈하는 것과 같은 효과를 불러오게 되고, 방송의 강력하고 광범위한 영향력으로 인하여 이는 선거 결과에 치명적인 차이를 가져올 수 있게 되는바, 선거운동의 도중에 당선가능성을 따져 선거운동의 기회를 차별하는 것은 합리적인 이유도 없이 정치권의 기득권자에 비하여

정치 신인을 차별하는 것으로서 헌법상 보장된 선거운동 기회균등의 원칙에 위배되고, 수단의 적절성과 최소침해성을 인정하기도 어려워 청구인의 공무담임권을 침해한다.

나. 또한, 진보신당 서울시당은 사회당 추천후보인 청구인을 은평(을) 재선거 서울시당 지지후보로 지지한다고 결정하였고, 진보신당은 직전 비례대표시의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당임에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 정당이 자신의 후보를 출마시키는 것과 자신의 후보를 출마시키지 아니하고 다른 정당의 후보를 지지하는 것을 다르게 취급하여 직전 선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 ‘지지’한 후보자는 대담․토론회의 참가자격을 인정하지 않는바, 이는 합리적인 근거가 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다.

3. 판  단

가. 이 사건 법률조항의 연혁

공직선거법 제82조의2는 공직선거 및 선거부정방지법이 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되면서 신설된 조항으로, 당시에는 대통령선거에 한하여 공영방송사로 하여금 텔레비전방송을 이용한 선거방송토론을 개최하도록 하였고, 이를 위하여 공영방송사들에게 공동으로 대통령선거방송토론위원회를 설치하도록 하였다. 이후 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거 및 선거부정방지법 제82조의2는 선거방송토론의 개최를 국회의원선거에까지 확대하였고, 이를 위하여 공영방송사들에게 공동으로 설치하게 하였던 선거방송토론위원회를 각급선거관리위원회가 직접 그 산하기관으로 설치하도록 하여, 대통령선거 및 비례대표국회의원선거의 대담․토론회에 관한 사무를 위하여 중앙선거관리위원회에 중앙선거방송토론위원회를, 시․도지사선거의 대담․토론회에 관한 사무를 위하여 시․도선거관리위원회에 시․도선거방송토론위원회를, 지역구국회의원선거의 대담․토론회에 관한 사무를 위해 구․시․군선거관리위원회에 구․시․군선거방송토론위원회를 두도록 하였다(공직선거법 제8조의7 제1항, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제4조 제2항).

따라서 각급 선거방송토론위원회는 텔레비전 방송을 통한 선거방송토론을 개최․관리하기 위하여 각급 선거관리위원회가 그 산하에 설치하는 위원회로서, 선거방송토론과 관련하여 선거관리업무를 담당하는 합의제 행정관청으로서의 법적 지위를 가진다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단

(1) 문제되는 기본권

청구인은 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 이 사건 심판의 대상으로 구하고 있으면서, 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 침해하는 것을 그 주된 이유로 제시하고 있다. 그러나 공무담임권이란 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리이므로 주된 선거방송 대담․토론회의 참가가 제한되어 사실상 선거운동의 자유가 일부 제한되는 측면이 있다고 하여 그로써 바로 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리가 직접 제한된다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한하는 것이라고 볼 수 없다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 309 참조).

한편, 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 이유에 구애됨에 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며, 침해의 원인이 되는 법률조항을 직권으로 조사하여 심판의 대상이 침해하는 기본권을 확정하여 판단하여야 한다. 이 사건 법률조항은 지역구국회의원에서의 선거방송 대담․토론회의 참가기준을 규정하고 있고, 이에 따라 지역구국회의원선거 후보자들 간 선거방송 대담․토론회에 참여하여 선거운동을 할 수 있는 기회의 제공 여부가 결정되는바, 이 사건 법률조항에 의하여 직접적으로 제한되는 것은 후보자들 간 ‘선거운동의 균등한 기회의 제공’이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항과 관련하여서는 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권 침해여부를 주된 논점으로 판단한다.

(2) 심사기준

선거운동에서의 기회균등 보장은 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적인 근거가 없는 자의적인 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 309 참조). 또한, 헌법 제116조 제1항에서 선거운동에 관하여 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하고 있으나, 이를 두고 차별이 이루어질 경우 개인이 자유로이 선택할 수 없는 영역에 대한 차별로서 인간 본질에 대한 부당한 차별적 처우가 발생한다는 등의 헌법이 특별히 차별을 금지하고 있는 영역으로 볼 수 없고, 헌법 제116조 제1항의 경우 ‘선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 규정하여 입법자에게

선거운동에 관한 형성적 권한을 부여하고 있다고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 대담․토론회에 참가할 수 없게 된다 하더라도 그로 인하여 관련 기본권, 즉 공무담임권이나 선거운동의 자유에 있어 회복할 수 없거나 극복할 수 없는 중대한 기본권 제한을 초래하는 것도 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 평등권 침해 여부를 심사함에 있어서는 특별히 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는 것이 아니며 완화된 합리성 심사에 의하는 것으로 족하다고 할 것이다.

특히, 이 사건 법률조항은 지역구국회의원선거에서 선거방송 대담․토론회에 참가할 수 있는 자격을 규율하고 있는바, 선거방송의 대담․토론회의 구체적인 운영내용은 각 나라 및 시대의 역사․정치풍토 내지는 정치문화에 따라 달리 형성할 수 있는 것이므로, 선거방송 대담․토론회에 대한 구체적인 형성 및 그에 관한 참가의 요건 등은 원칙적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이다. 따라서 선거방송의 대담․토론회의 참가자격에 관한 구체적인 규율은 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다.

이상과 같은 내용들을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항에 의한 선거운동의 기회의 차별적 제공의 문제가 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 합리성 심사에 의하는 것이 적절하다 할 것이다. 따라서 이하에서는 이 사건 법률조항의 이와 같은 차별취급이 입법자에게 주어진 입법형성권의 헌법적 한계를 벗어나 평등권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다.

(3) 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권 침해 여부

이 사건 법률조항은 지역구국회의원선거에서 구․시․군선거방송토론위원회가 개최하는 대담․토론회의 초청자격을 ① 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당 또는 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시․도의원선거 또는 비례대표자치구․시․군의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자, ② 최근 4년 이내에 해당 선거구에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장 선거에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자, ③ 중앙선거관리위원회 규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자로 제한함으로써 후보자가 자신의 정견 등

을 선거방송 대담․토론회를 통하여 유권자에게 알릴 수 있는 기회를 소속정당의 지지도나 본인의 지지율에 따라 제한적으로 부여하고 있는바, 청구인은 이 사건 법률조항이 주된 대담․토론회에 참가할 수 있는 자격을 위와 같은 기준으로 제한하고 있는 것이 선거운동의 기회균등원칙 등과 관련한 평등권을 침해하고, 일정 지지율이 인정되는 정당이 추천한 후보자와 지지한 후보자를 달리 취급하는 것이 평등권을 침해한다는 등의 주장을 하였다. 이에 대해 아래에서 순차적으로 살펴본다.

(가) 1) 지역구국회의원선거는 당해 공동체의 진로를 결정하는 중대한 문제인 만큼 선거운동은 후보자의 공약을 유권자들이 쉽게 파악할 수 있도록 효율적이며 광범위하게 이루어져야 할 필요가 있다. 그런데 오늘날 선거구와 선거운동의 규모는 과거와는 비교할 수 없을 정도로 확대된 만큼 지역구국회의원선거에서 선거운동을 하는 데 투입되는 노력은 대규모로 요구될 수 있다. 이러한 상황에서 텔레비전 등 방송매체를 이용한 대담․토론회는 국민 일반에 대하여 매우 강력한 영향력을 행사하는 텔레비전 방송을 통하여 이루어진다는 점에서 후보자로 하여금 유권자들에게 효율적이며 광범위하게 접근하도록 할 수 있으며, 텔레비전 방송을 통하여 유권자에게 직접 자신의 정견, 정책, 정치적 신념, 도덕성 등을 널리 홍보하거나 제시함으로써 효과적으로 자기의 자질과 정치적 능력을 드러낼 수 있다. 동시에 대담․토론 과정에서 후보자들 상호간의 비교․검증을 통하여 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있다. 또한, 유권자 입장에서도 각 후보자들의 정책토론을 통해 정책검증의 기회를 가질 수 있고, 각 후보자를 효과적으로 비교, 선택할 수 있는 효율적이고 적절한 기회를 가질 수 있게 하는 등 대담․토론회는 선진적이며 현대적인 선거운동 방법이라 할 수 있다.

그런데 만약 이러한 대담․토론회에 참여할 수 있는 후보자를 아무런 제한 없이 할 경우, 많은 후보자가 참여하는 대담․토론회는 실질적인 대담이나 토론이 이루어질 수 없어 후보자들의 정책만을 발표하는 데 그치는 정견발표회 수준으로 전락할 수 있고, 이에 따라 실질적인 정책의 비교나 심층적인 정책의 토론이 이루어져야 할 대담․토론의 기능이 충분히 발휘되지 않거나, 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 개연성이 있다. 전파자원이 한정되어 토론시간을 무한히 할당할 수 없다는 점도 후보자를 일정 범위로 제한해야 할 이유가 될 것이다.

따라서 대담․토론회의 장점을 극대화하기 위하여는 적당한 수의 주요 후보

자만을 참가하게 함으로써 정책에 대한 대담․토론의 기능을 충분히 발휘하게 하여야 할 것이고, 이를 통해 실질적인 정책 비교 및 후보의 자질 검증의 기회를 마련하는 것이 후보자에게는 공약 및 정책에 대한 효과적인 전달의 기회일 것이며, 유권자에게는 각 후보자들의 정책에 대한 실질적인 비교 분석의 기회를 제공하는 것이 될 것이다.

결국 이 사건 법률조항이 주된 대담․토론회에 참여할 수 있는 후보자를 일정한 범위로 제한하는 것은 위와 같은 입법자의 합리적인 판단에 기인한 것이라고 할 수 있다.

2) 이와 같이 대담․토론회의 참가자격 제한 자체가 위와 같은 입법자의 합리적 판단에 기인하는 것이어서 평등권 침해라고 보기 어렵다면, 다음으로 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 제한의 기준이 합리적인가 하는 점이 문제된다.

살피건대, 대담․토론회에 참가할 후보자를 제한한다면 대담․토론회의 기능이 유권자들의 선택에 도움을 주는 데에 있다는 점을 고려할 때, 그 제한 기준은 주요 정당의 추천 여부나 후보자의 당선가능성 및 후보자에 대한 국민적 관심도 등을 살펴 이를 일정 수준 이상의 자로 한정하고, 이에 따라 후보자들의 정책에 대한 대담․토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 하여야 할 것이다. 이러한 기준에 따라 본다면, ① 통상 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이나 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시․도의원선거 또는 비례대표자치구․시․군의원선거에서 3% 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자의 경우, 정당의 정책과 정견이 전체 국민을 대상으로 한 선거에서 국민으로부터 일정한 지지를 받는 것이 검증된 경우이고, 현재 제18대 국회의원의 의석분포 및 득표현황에 의하면 위와 같은 기준에 도달하는 정당이 6개에 이르는 점 등에 비추어 볼 때 이러한 기준에 도달하는 것이 지나치게 높은 기준이라고 하기 어렵다. 또한, ② 최근 4년 이내에 해당 선거구에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장 선거에 입후보하여 10% 이상을 득표한 후보자나 ③ 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 5% 이상인 후보자의 경우, 당해 후보자에 대한 유권자의 지지율이나 후보자에 대한 국민적 관심도가 어느 정도 확보된 후보자라고 할 수 있을 것이며, 이처럼 유권자들의 관심이 큰 후보자들의 정책토론을 통해 정책검증의 기회를 효율적으로 마련할 수 있을 것이므로 이러한 수치와 기준을 두고 특별히 자의적인 기준이라거나 지나치게 엄격한 기준이

라고 보기 어렵다 할 것이다.

아울러 이 대담․토론회의 초청대상에 포함되지 않은 다른 후보자들(비초청대상후보자)의 경우 이들을 대상으로 한 대담․토론회가 개최될 수 있도록 규정하여 지지율이 상대적으로 낮아 방송토론회에 초청되지 못한 후보자들도 별개의 방송토론회를 통해 선거운동을 할 수 있는 기회를 제공하고 있는 등(공직선거법 제82조의2 제5항) 이 사건 법률조항에 의하여 선거방송의 대담․토론회에 참석하지 않더라도 별도의 방송토론을 통한 선거운동의 기회를 가질 수 있는 규정이 마련되어 있다는 점 등을 함께 고려한다면, 비록 이 사건 법률조항이 일정한 지지율이 인정되는 후보자에게만 대담․토론회의 참여기회를 부여한다고 하더라도, 이는 대담․토론회의 기능의 활성화를 위해 적당한 수의 후보자만을 초청하여야 한다는 요청과 선거운동에서의 기회의 균등보장이라는 서로 대립하는 이익을 적절히 비교 형량한 합리적인 것으로서 이와 같은 취급을 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.

3) 이상의 내용들을 종합적으로 고려해 볼 때, 결국 이 사건 법률조항이 대담․토론회에 참가할 수 있는 후보자를 일정 범위로 제한하는 것에는 합리적인 목적이 있다고 할 수 있고, 나아가 비록 이 사건 법률조항이 대담․토론회에 참가할 수 있는 자격을 일정한 지지율이 담보되는 후보자로 규정하였다 하더라도 이는 위와 같은 입법자의 합리적인 판단에 기인한 것으로서 이와 같은 취급을 두고 자의적인 차별로서 선거운동의 기회균등원칙을 위배하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.

(나) 다음으로, 청구인은 일정 지지율이 인정되는 정당이 ‘지지’한 후보자를 위 정당이 추천한 후보자와 달리 대담․토론회의 참가자격을 인정하지 않는 것은 합리적인 근거가 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항에서 일정한 지지율이 인정되는 정당 소속의 후보자를 일정한 지지율이 인정되는 후보자로 간주하는 것은 정당 소속의 후보자가 정당의 정강과 정책을 실천하고 확대․재생산할 것이 전제되기 때문이고, 단순히 정당이 지지하는 선언을 하였다고 하는 점만으로는 정당이 갖고 있는 이념적 성향과 정책에 대한 국민의 지지를 바로 후보자에 대한 것으로 의제할 수 없기 때문이다. 따라서 이와 같은 취급을 두고 합리적인 이유가 없는 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고는 하기 어렵다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 대담․토론회의 참가기준은

일응 합리적인 기준으로서 이를 두고 청구인의 평등권을 침해하여 위헌이라고 단정할 수 없다.

4. 결  론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견

이 사건 법률조항은 국회의원선거에 관하여 선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회가 후보자의 대담․토론회를 개최할 경우에 소속 국회의원이 5인 이상이거나 선거에서 전국 유효투표총수의 3% 이상을 얻은 정당이 추천한후보자, 최근 4년 이내에 해당 지역구에서 대통령 선거, 지역구 국회의원 선거 또는 지방자치단체장 선거의 후보자로서 유효투표총수의 10% 이상을 득표한 후보자, 여론조사결과 평균지지율이 5% 이상인 후보자만 초청하도록 규정하고 있다.

청구인은 2010. 7. 28. 시행된 은평을 선거구 국회의원 재선거에 사회당 추천 후보자로 되었다가 초청대상에 해당되지 아니하여 선거방송토론위원회가 개최하는 후보자의 대담․토론회에 참가하지 못하였다.

선거방송토론위원회는 각급 선거관리위원회에 설치되어 선거방송에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이므로 선거관리위원회와 마찬가지로 헌법 제116조 제1항에 의하여 선거운동의 균등한 기회를 보장할 헌법적 의무를 부담한다. 언론기관이 공직선거법 제82조에 의하여 대담․토론회를 개최하면서 일부 후보자만 초청하는 경우와는 차원을 달리한다.

방송에 의한 선거운동은 방송권역 내의 시청자에 대하여 일시에 광범위하게 영향력을 미치기 때문에 후보자의 입장에서는 가장 효율적으로 광범위하게 유권자에게 선거운동할 수 있는 수단이고 선거권자의 입장에서는 한꺼번에 후보자들의 정책․정치이념․정치철학 등을 파악하고 후보자들을 비교하여 올바른 선택을 하도록 하는 중요한 기능을 한다. 그리고 2004. 3. 12. 공직선거법이 개정될 때, 제82조의2를 개정하여 각급 선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회가 방송에 의한 대담․토론회 또는 합동방송연설회를 주관하도록 하면서, 종전에 모든 후보자에 대하여 균등한 연설 기회를 부여하던 합동연설회(제75조)와 정당․후보자 등의 연설회(제77조)가 폐지되었고 공직선거법에 규정된 연설․대담 또는 대담․토론회 외의 다른 연설회는 공직선거법 제101조

에 의하여 금지되기 때문에, 선거방송토론위원회가 주관하는 방송 대담․토론회 또는 합동방송연설회가 전체 선거운동방법 중에서 차지하는 비중은 절대적이라고 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 지역구 국회의원 선거의 후보자 대담․토론회를 개최할 때에 소속 국회의원이 5인 이상이거나 선거에서 전국 유효투표총수의 3% 이상을 얻은 정당의 후보자, 최근 4년 이내에 해당 지역구에서 대통령 선거, 지역구 국회의원 선거 또는 지방자치단체장 선거의 후보자로서 유효투표총수의 10% 이상을 득표한 후보자 또는 여론조사결과 평균지지율이 5% 이상인 후보자만 대상으로 하도록 규정하고 있다. 법률로써 초청 대상 후보자를 한정하였기 때문에 후보자 초청범위의 제한은 임의적․재량적이 아니라 기속적이다. 이는 가장 유력한 선거운동방법인 방송 대담․토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한한 것으로서 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지와 정면으로 배치되는 것이다.

공직선거법 제82조의2 제5항은 선거방송토론위원회가 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 따로 대담․토론회를 개최할 수 있다고 규정하지만, 이것 역시 공직선거법 제82조의2 제4항에 의한 차별행위를 유지하는 또다른 차별행위에 불과하다. 공직선거법 제82조의2 제5항의 규정에 의하여 공직선거법 제82조의2 제4항의 위헌성이 해소된다고 보기 어렵다.

선거방송토론위원회가 방송에 의한 선거운동을 주관하면서 일부 후보자를 참여시키지 아니하는 것은, 후보자들 사이에 가장 효율적인 선거운동의 기회를 차별하는 것일 뿐만 아니라, 선거권자에게 선거방송 대담․토론회에 초청된 후보자와 초청받지 못한 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 한다. 이러한 차별로 인한 효과는 방송의 강력하고 광범위한 영향력으로 인하여 선거 결과에 치명적인 차이를 가져올 수 있다. 그리고 허용되는 선거운동방법이 매우 제한되어 있고 종전의 합동연설회가 폐지되어 후보자들이 한꺼번에 비교․평가받을 수 있는 기회도 없기 때문에 선거방송 대담․토론회에 초청받지 못한 후보자가 위와 같은 차별효과를 극복할 방법도 찾기 어렵다.

그러한 차별의 목적이 선거방송에 의한 대담․토론회의 효율적인 진행을 위한 것이고 선거권자에게 당선가능성이 있는 유력한 후보자들만 제시하여 후보자의 비교․선택을 쉽게 하려는 것이라고 하더라도, 선거운동의 도중에 당선가능성을 따져서 선거운동의 기회를 차별하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다. 그리고 그로 인한 차별 효과가 위와 같이 치명적인 점에 비추어 보

면, 수단의 적절성과 최소침해성을 인정하기도 어렵다. 더구나 이와 같이 방송에 의한 대담․토론회에 초청하는 후보자를 차별하는 제도는 정치권의 기득권자를 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 장벽의 역할을 할 뿐만 아니라 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한할 우려가 있다.

따라서 이 사건 법률조항이 선거방송토론위원회가 후보자의 대담․토론회를 개최하면서 초청할 후보자를 제한한 것은 초청대상에 해당되지 아니하는 후보자에게 선거운동의 기회를 균등하게 주지 아니한 것으로서 헌법 제116조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

재판관  이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미