공직선거법 제64조 제1항 등 위헌확인

(2009. 11. 26. 2008헌마114 전원재판부)

【판시사항】

1. 선전벽보 등에 비정규학력의 게재를 금지하는 공직선거법 제64조 제1항 및 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)

2. 입법자에 대한 권고

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항은 유권자들이 후보자의 학력을 과대평가하는 것을 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 한편 일반 유권자로서는 정규학력과 비정규학력을 구분하거나 그 내용을 확인하기가 쉽지 않은바, 이 사건 법률조항이 정한 수단 외에 목적달성을 위한 덜 침해적 수단이 존재한다고 보기 어려우므로 침해의 최소성이 인정되고, 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 선거의 공정이라는 공익에 비하여, 이 사건 법률조항으로 인한 선거운동의 자유 등의 제한은 수인 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이므로 법익균형성 원칙의 위배도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유 등을 침해하지 않는다.

2. 입법자로서는 유권자들이 필요로 하는 ‘후보자가 받은 교육’에 관한 정보제공의 기회를 제한하기에 앞서 학력주의의 병폐를 극복하기 위한 노력을 하여야 하고, 또한 비정규교육도 후보자의 세계관, 신념, 자질 등에 영향을 미치는 요소로서 후보자에 대한 평가에 고려될 수 있는 것이므로 그 실질을 보다 구체적이고 명료하게 표시할 수 있는 여지가 있는지 살펴 유권자의 알권리와 후보자의 선거운동의 자유를 충분히 보장하도록 숙고하여야 한다.

재판관 조대현의 반대의견 요지

공직후보자들의 정규학력뿐만 아니라 비정규학력도 공직후보자가 가지는 관심과 노력과 능력을 나타내는 징표라고 할 수 있으므로 이에 관한 사항을 공직후보자들이 정확하게 알리고 선거권자가 제대로 알 수 있게 할 필요가 있다. 이 사건 법률조항은 선거운동의 자유를 제한할 필요가 없거나 필요한 한도를 넘어서 선거운동의 자유를 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

【심판대상조문】

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 생략

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제64조(선전벽보) ① 선거운동에 사용하는 선전벽보에는 후보자의 사진(후보자만의 사진을 말한다)ㆍ성명ㆍ기호[제150조(투표용지의 정당ㆍ후보자의 게재순위 등)의 규정에 의하여 투표용지에 인쇄할 정당 또는 후보자의 게재순위를 말한다. 이하 같다]ㆍ정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 “무소속”이라 표시한다)ㆍ경력[학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없다. 이 경우 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료당시의 학교명(중퇴한 경우에는 수학기간을 함께 기재하여야 한다)을 기재하고, 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하며, 정규학력의 최종학력과 외국의 교육과정을 이수한 학력은 제49조(후보자등록 등) 제4항 제6호의 규정에 의하여 학력증명서를 제출한 학력에 한하여 기재할 수 있다. 이하 같다]ㆍ정견 및 소속정당의 정강ㆍ정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원후보자명단을, 지역구시ㆍ도의원선거에 있어서는 비례대표시ㆍ도의원후보자 명단을, 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원선거에 있어서는 비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원후보자명단을 포함하며, 후보자외의 자의 인물사진을 제외한다)을 게재하여 동에 있어서는 인구 500인에 1매, 읍에 있어서는 인구 250인에 1매, 면에 있어서는 인구 100인에 1매의 비율을 한도로 작성ㆍ

첩부한다. 다만, 인구밀집상태 및 첩부장소 등을 감안하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 인구 1천 인에 1매의 비율까지 조정할 수 있다.

②～⑪ 생략

【참조조문】

헌법 제37조 제2항, 제116조 제1항

공직선거법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위

2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역 구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주면서 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.

3. 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위

4. 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.

②～⑥ 생략

공직선거법 제255조(각종제한규정위반죄) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 제67조의 규정에 위반하여 현수막을 게시한 자

나. 삭제

다. 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) 제10항의 규정에 의한 정당 또는 후보자를 홍보하는 내용 이외의 음악을 방송하거나 소속정당의 정강ㆍ정책, 후보자의 경력ㆍ정견ㆍ활동상황 이외의 내용을 방송 또는 방영한 자

라. 제84조(무소속후보자의 정당표방금지)의 규정에 위반하여 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방한 자

마. 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) 제4항의 규정에 위반하여 각급선거관리위원회의 요청을 이행하지 아니한 자

바. 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 제1항 제5호 내지 제7호의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자

사. 제89조(유사기관의 설치금지) 제2항의 규정에 위반하여 선거에 영향을 미치는 행위 또는 선전행위를 하거나 하게 한 자

아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자

자. 제101조(타연설회 등의 금지)의 규정에 위반하여 타연설회 등을 개최하거나 하게 한 자

차. 제102조(야간연설 등의 제한)의 규정에 위반하여 야간에 연설ㆍ대담 또는 대담ㆍ토론회를 개최한 자

카. 제103조(각종집회 등의 제한) 제3항 내지 제5항의 규정에 위반하여 각종집회 등을 개최하거나 하게 한 자

타. 제104조(연설회장에서의 소란행위 등의 금지)의 규정에 위반하여 연설ㆍ대담장소 등에서 질서를 문란하게 하거나 횃불을 사용하거나 하게 한 자

파. 제108조(여론조사의 결과공표금지 등) 제1항의 규정에 위반하여 여론조사의 경위와 그 결과를 공표 또는 인용하여 보도하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 여론조사를 하거나 하게 한 자, 같은조 제3항의 규정에 위반하여 여론조사를 하거나 하게 한 자, 같은 조 제4항의 규정에 위반하여 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하거나 하게 한 자와 여론조사와 관련있는 자료일체를 당해 선거의 선거일후 6월까지 보관하지 아니한 자

하. 제108조의2를 위반하여 비교평가를 하거나 그 결과를 공표한 자 또는 비교평가와 관련있는 자료 일체를 해당 선거의 선거일 후 6개월까지 보관하지 아니한 자

거. 제111조(의정활동 보고) 제1항 단서의 규정에 위반하여 선거일전 90일부터 선거일까지 의정활동을 보고한 자

2.～4. 생략

③～⑤ 생략

【참조판례】

1. 헌재 1999.  9. 16, 99헌바5, 판례집 11-2, 326, 338-341

헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 308-313

서울고법 1998. 12. 22. 선고 98노2589판결

【당 사 자】

청 구 인  안○원

국선대리인 변호사 박정현

【주    문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2008. 4. 9. 실시될 예정이던 제18대 국회의원선거에서 천안시 ○○구에 출마하기 위하여 천안시선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자인바, 2002년도 서울대학교 공과대학에서 ‘IT 벤처산업과정 CEO클래스’를 수료하는 등의 ‘비정규학력’을 예비후보자의 명함 등에 기재할 수 있는지 여부를 선거관리위원회에 질의하였으나 2009. 12. 7. 천안시선거관리위원회위원장으로부터 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항의 규정에 위반된다는 취지의 회답을 받았다. 이에 청구인은 2008. 1. 24. 공직선거법 제64조 제1항과 제250조 제1항에서 후보자로 하여금 비정규학력의 게재를 하지 못하도록 하는 것이 청구인의 선거운동의 자유 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상과 관련조항

이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조 제1항의 “학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우” 중 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없도록 하고 있는 부분 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제64조 제1항 중 “학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없다.” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

청구인은 공직선거법 제64조 제1항과 제250조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구에서 다투고자 하는 것은 후보자의 비정규학력의 게재를 금지하는 부분이므로 심판의 대상을 위

와 같이 한정한다.

심판대상 법률조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판의 대상]

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설․방송․신문․통신․잡지․벽보․선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존․비속이나 형제자매의 출생지․신분․직업․경력 등․재산․인격․행위․소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제64조(선전벽보) ① 선거운동에 사용하는 선전벽보에는 후보자의 사진(후보자만의 사진을 말한다)․성명․기호[제150조(투표용지의 정당․후보자의 게재순위 등)의 규정에 의하여 투표용지에 인쇄할 정당 또는 후보자의 게재순위를 말한다. 이하 같다]․정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 “무소속”이라 표시한다)․경력[학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없다. 이 경우 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료당시의 학교명(중퇴한 경우에는 수학기간을 함께 기재하여야 한다)을 기재하고, 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하며, 정규학력의 최종학력과 외국의 교육과정을 이수한 학력은 제49조(후보자등록 등)제4항 제6호의 규정에 의하여 학력증명서를 제출한 학력에 한하여 게재할 수 있다. 이하 같다]․정견 및 소속정당의 정강․정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원후보자명단을, 지역구시․도의원선거에 있어서는 비례대표시․도의원후보자 명단을, 지역구자치구․시․군의원선거에 있어서는 비례대표자치구․시․군의원후보자명단을 포함하며, 후보자외의 자의 인물사진을 제외한다)을 게재하여 동에 있어서는 인구 500인에 1매, 읍에 있어서는 인구 250인에 1매, 면에 있어서는 인구 100인에 1매의 비율을 한도로 작성․첩부한다. 다만, 인구밀집상태 및 첩부장소등을 감안하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에

따라 인구 1천인에 1매의 비율까지 조정할 수 있다.

[관련조항]

공직선거법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

2.자신의 성명․사진․전화번호․학력[정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다]․경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구 내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주면서 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.

공직선거법 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제64조(선전벽보)제1항․제8항, 제65조(선거공보)제1항․제2항의 규정을 위반하여 선전벽보 또는 선거공보를 선거운동을 위하여 작성․사용하거나 하게 한 자

2. 청구이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구이유

이 사건 법률조항은 후보자가 비정규학력을 정규학력처럼 기재하는 것이 아니라 있는 그대로 기재하는 것조차 정규학력이 아니라는 이유로 금지하고, 이를 허위사실공표죄로 처벌하고 있다. 이는 정규학력과 비정규학력을 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것이며, 후보자의 학력에 관하여 선전벽보 등에 게재할 내용을 과도하게 제한하는 것으로서 평등권, 언론출판 및 표현의 자유, 학문과 예술의 자유, 공무담임권, 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하고, 선거운동에서의 균등한 기회보장에도 위반된다.

선거의 공정성 확보를 위한 것이라도 하더라도, 비정규학력의 기재를 포괄적으로 금지할 것이 아니라 모든 정규 및 비정규 학력의 게재를 허용하되 다만 이를 구분할 수 있도록 하면 된다. 그것이 학력지상주의를 타파하고 학력과 상관없이 국민의 대표가 능력에 따라 선출될 수 있도록 하고, 나아가 유권자의 알권리가 보장될 수 있도록 하는 방법이라 할 것이다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 선거와 관련된 기본권도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로

제한할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 그 제한의 합헌성은 선거운동의 자유와 선거의 공정성 관점에서 형량되어야 한다.

(2) 이 사건 법률조항은 비정규학력의 선전벽보 등 게재를 금지하여 유권자들이 후보자의 학력이나 경력에 관하여 오해할 소지를 줄이는 것인바, 유권자의 진정한 알권리를 보장하고 공정한 선거를 실현하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 나아가 이 사건 법률조항이 정하는 방법 외에 달리 효과적인 수단이 있다고 보기 어려우므로 침해의 최소성 역시 긍정되고, 선거의 공정성 및 유권자의 알권리 보장의 요청과 제한되는 후보자 개인의 표현의 자유 사이에 법익균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

다. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견

(1) 헌법재판소는 비정규학력의 게재를 금지하고 있는 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정) 제64조 제1항 및 제250조 제1항 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였다. 그 후 2004. 3. 12. 위 법이 개정됨에 따라, 후보자는 후보자등록시 정규학력에 관한 최종학력증명서를 제출하여야 하고, 관할 선거구선거관리위원회는 선거구민이 알 수 있도록 이를 공개하도록 되었다. 또한 2005. 8. 4. 위 법이 개정됨에 따라, 선거구내 매세대에 발송하는 후보자의 책자형 선거공보 둘째면에 후보자등록신청서류에 기재된 정규학력의 최종학력을 게재하여 유권자들이 후보자의 정규학력 이수내역을 확인할 수 있도록 되었다. 따라서 비정규학력을 게재하더라도 이를 정규학력으로 오인할 가능성은 크게 낮아졌다.

(2) 비정규학력이라 하여도 이는 등록금 등 금전적인 부담과 함께 수강시간 할애 등 사회생활의 일부를 희생하며 수강한 노력의 결과이므로 경력의 일부분으로 인정해 줄 필요가 있다. 비정규학력을 사실대로 표시하는 것마저 금지하는 것은 지나친 제한이다. 비정규학력을 정규학력으로 오해되지 않는 방법으로 표시할 수 있도록 하는 것이 유권자의 올바른 선택을 위하여도 바람직하다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항은 예비후보자에 대하여 명함 등에 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 기재하지 못하도록 한다.

청구인은 2008. 4. 9. 실시될 예정이던 제18대 국회의원선거에서 천안시 ○○구에 출마하기 위하여 2007. 12. 11. 천안시선거관리위원회에 예비후보자로

등록하였으므로 이 사건 심판청구 당시 이 사건 법률조항에 의하여 예비후보자로서의 선거운동을 직접 제한받고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해의 자기관련성, 현재성, 직접성이 인정된다.

나. 청구인은 제18대 국회의원선거의 예비후보자로 등록한 후 당내경선에서 후보자로 선출되지 못하였으며, 제18대 국회의원선거는 2008. 4. 9. 이미 끝나버렸으므로 청구인이 주장하는 기본권 침해상태는 이미 종료되었다.

그러나 헌법소원은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 그 본질적 기능의 하나로 하고 있다. 그러므로 침해가 이미 종료되어 헌법소원이 주관적 권리구제에 별 도움이 안되는 경우라도 ① 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 ② 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있는 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 547-548).

이 사건에서 보면, 비정규학력의 게재 금지로 인한 선거운동의 자유, 평등권과 같은 중요한 권리에 대한 제한은 이 사건 법률조항이 존속하는 한 앞으로 실시될 각종 공직선거에서도 반복될 것이다. 또한 이 사건 법률조항과 유사한 내용의 법률조항에 대해서 헌법재판소가 1999. 9. 16. 선고한 99헌바5 결정과 2000. 11. 30. 선고한 99헌바95 결정에서 합헌 판단을 한 바는 있으나, 위 합헌 결정 후 이 사건 법률조항과 관련 법률조항의 일부 개정이 있었으므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 해명하는 것은 헌법적으로 중요한 의미가 있다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 헌법소원심판청구에 대하여 심판의 이익을 인정함이 상당하다.

다. 그 밖의 적법요건의 흠결은 보이지 아니하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)가 허위의 사실을 공표하는 행위를 처벌하고 있는 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제250조 제1항은 학력을 게재하는 경우에는 법 제64조 제1항에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우 허위사실의 공표에 해당하는 것으로 본다. 그리고 법 제64조 제1항은 선거운동에 사용하는 선전벽보의 게재사항을 규율하면서 학력의 게재와 관련하여 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외(이하 ‘비정규학력’

이라 한다)에는 게재할 수 없도록 규정하고 있다. 이처럼 이 사건 법률조항은 후보자의 학력 게재에 관한 사항을 규제하고 있는바, 이 사건 법률조항의 입법연혁은 다음과 같다.

(1) 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 공직선거및선거부정방지법이 제정될 당시에는 후보자의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표한 경우에만 처벌되었으나(같은 법 제250조 제1항), 부실한 비정규학력의 게재가 유권자들의 판단을 흐릴 수 있다는 취지에서 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 위 조항을 개정하여 ‘교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우’를 허위사실의 공표로 처벌하였다.

(2) 그 후 비정규학력의 게재 자체가 후보자의 학력을 과대평가케 할 우려가 있다는 취지에서 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 제250조 제1항을 개정하여 ‘교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우’에 허위사실의 공표에 해당하는 것으로 그 처벌 범위를 확대하였다. 당시 제64조 제1항에서 선전벽보에는 ‘학력을 게재하는 경우에는 교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다.’고 규정하여 비정규학력의 게재 자체를 금지하고 있었던 점에 비추어 보면 비정규학력을 게재한 경우에는 설령 그 비정규학력의 교육과정명이나 수학기간 등을 자세히 기재하였다 하더라도 제250조 제1항을 위반한 형사책임을 면할 수 없었던 것이 분명하다.

(3) 1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정시 교육법이 교육기본법, 초ㆍ중등교육법 및 고등교육법 등으로 정리됨에 따라 제250조 제1항과 제64조 제1항의 “교육법”을 “초ㆍ중등교육법 및 고등교육법”으로 용어를 정리하는 개정이 이루어졌다.

(4) 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정시 제250조 제1항과 제64조 제1항을 개정하여 후보자로 하여금 선전벽보 등에 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없도록 하면서 정규학력을 게재하는 때에도 ‘졸업 또는 수료 당시의 학교명과 수학기간을 기재’하도록 요구하였다.

(5) 2004. 3. 12. 법률 제7189호 개정시에는 그동안 제250조 제1항에서 허위

사실의 공표에 해당하는 학력의 게재를 사실상 제64조 제1항에서 금지하고 있는 선전벽보에의 학력 기재 방법과 동일한 내용으로 규정하던 것을 ‘학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다’고 개정하여 제64조 제1항을 원용하는 방법을 택하였다. 그리고 제64조 제1항을 개정하여 ‘정규학력의 최종학력과 외국의 교육과정을 이수한 학력은 제49조(후보자등록 등) 제4항 제6호의 규정에 의하여 학력증명서를 제출한 학력에 한하여 게재할 수 있다.’고 규정하여 선거운동을 위한 홍보물 등에 게재하고자 하는 학력의 학력증명서를 제출하도록 하였다. 아울러 정규학력을 게재하는 경우 졸업 또는 수료 당시의 학교명과 수학기간을 기재하도록 하던 것을 ‘졸업 또는 수료 당시의 학교명’만 기재하도록 하고 다만 중퇴한 경우에 한하여 수학기간을 함께 기재하도록 개정되었다.

(6) 2005. 8. 4. 법률 제7681호 개정시에는 제64조 제1항의 ‘초․중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력’ 부분을 ‘정규학력’으로 개정하였다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동의 자유를 제한하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29；헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508 참조).

이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유를 제한하고 있는지 살펴본다.

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

선전벽보 등에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들로 하여금 후보자의 학력을 과대평가하고 이로써 선거인의 투표에 관한 공정한 판단을 흐리게 할 수 있다. 이 사건 법률조항은 이를 방지하여 유권자들에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공하고, 이로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 308). 그리고 비정규학력이 선전벽보 등에 게재되지 아니하는 경우 유권자인 국민들이 후보자의 학력에 관하여 오해할 소지가 줄어든다는 점에서 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적에 기여(헌재 1999.  9. 16. 99헌바5, 판례집 11-2, 326, 339)하는 적합한 수단임을 인정할 수

있다.

(2) 침해의 최소성

비정규학력의 게재와 관련하여, 그 학력이 학위취득의 목적이 아닌 교육과정이라는 점 및 수학기간을 표시하게 하는 등 비정규학력에 관한 정확한 게재를 하게 함으로써 유권자들의 오해를 충분히 제거할 수 있음에도 불구하고 비정규학력의 게재 자체를 원천적으로 금지하는 것은 과다한 기본권 침해로서 피해의 최소성에 위반되는지 여부가 문제된다.

가) 정규학력과 비정규학력

이 사건 법률조항이 규정하는 ‘정규학력’이라 함은 사전적 의미 그대로 ‘정식의 규정에 의하여 수학한 이력’을 뜻하므로, 초․중등교육법, 고등교육법(각 부칙에 의하여 구 교육법을 포함한다)의 규정에 의한 학교 즉 유치원, 초등학교(국민학교)․공민학교, 중학교․고등공민학교, 고등학교․고등기술학교, 특수학교, 대학․산업대학․교육대학․전문대학․방송통신대학․기술대학, 대학원, 각종 학교를 졸업․중퇴․수료․수학하거나 재학중인 이력만을 말한다.

한편 위 각 법률에서는 전 단계 학교를 졸업하거나 동등 이상의 학력(학력)이 있어야 그 다음 단계의 학교에 진학할 수 있게 하여 학교의 입학자격요건을 규정하고 있다(초ㆍ중등교육법 제43조 제1항․제47조, 고등교육법 제33조 제1항․제2항).

그런데 고등교육법에 의하여, 대학원에는 학위과정 외에 필요에 따라 학위를 수여하지 아니하는 연구과정을 둘 수 있고(고등교육법 제29조 제2항), 이러한 연구과정과 그 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으나(고등교육법 제29조 제3항), 정작 고등교육법 시행령에서는 대학원 연구과정에 관하여 필요한 사항에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이로 인해 고등교육법상 대학원 연구과정의 입학자격과 교육과정 및 이수기간 등에 관하여는 각 대학의 학칙으로 정한 바에 따르게 되어 있다(고등교육법 제6조, 같은 법 시행령 제4조).

이를 종합하면, 각 대학의 학칙에서 대학원 연구과정의 입학자격이 학사학위 취득 이상의 자로 제한되어 있는 연구과정을 수학한 이력이라고 한다면 이를 이 사건 법률조항 소정의 정규학력이라고 볼 수 있으나, 입학자격의 제한이 없이 대학을 졸업하거나 동등 이상의 학력을 가지지 아니한 누구라도 그 과정에 들어가 수학할 수 있는 대학원 연구과정은 이를 수학하였다 하여도 정규학력이라고는 볼 수 없다(서울고법 1998. 12. 22. 선고 98노2589판결

참조).

또한 학교는 학생 외의 자를 대상으로 하는 공개강좌를 둘 수 있는데(고등교육법 제26조), 통상 ‘○○대학교 ○○대학원 최고관리자과정’은 고등교육법 제26조 소정의 공개강좌의 하나로 설치된 것으로서 학사학위가 없더라도 시험 또는 전형에 합격한 자는 누구라도 입학할 수 있으므로 비정규학력에 해당한다.

이상에서 살핀 바와 같이, 정규학력으로 인정되는 고등교육법상의 일반대학원, 전문대학원, 특수대학원은 입학자격, 학점취득, 수업연한, 학위논문의 제출 및 심사 등 교육과정이 엄격히 관리ㆍ통제되고 있는 반면, 비정규학력에 해당하는 대학원 연구과정이나 공개과정 등은 이러한 관리ㆍ통제를 받지 않는 점에서 정규학력은 비정규학력과 구분된다.

나) 침해의 최소성원칙 위반 여부

비정규학력 기재로 인한 공직선거법 위반사례들의 태양에 비추어 보면, 일반인으로서는 ‘○○대학교 정책대학원 연구과정 수료’, ‘○○대학교 국제경영대학원 원우회 부회장’ 등과 같이 기재한 경우 정규학력에 해당하는 것인지, 비정규학력에 해당하는 것인지를 구분하기가 쉽지 않다. 나아가 비정규학력의 게재시 학위과정이 아님과 수학기간을 표시하게 하는 경우, 예를 들어 ‘○○대학교 산업대학원 연구과정(비학위과정, 1년)’, ‘○○대학교 산업대학원 최고경영자과정(비학위과정, 6개월)’과 같이 표시하게 하더라도 유권자들이 ‘연구과정’과 ‘최고경영자과정’ 등이 정규학력과 어떻게 다른 것인지 그 차이를 쉽게 구분할 수 있을지 의문이다.

더욱이 공직선거및선거부정방지법 제정 당시에는 비정규학력의 게재를 허용하다가 비정규학력의 게재 자체가 후보자의 학력을 과대평가케 할 우려가 있다는 고려에서 입법자가 1997년 법개정으로 이 사건 법률조항에 의하여 비정규학력의 게재를 금지하게 된 점을 고려하면, 비정규학력의 게재가 후보자의 학력을 과대평가케 할 우려가 있다는 입법자의 판단이 지금에 와서는 더 이상 유효하지 않다고 보기 어려우며, 학력은 여전히 한국사회에서 후보자의 능력을 평가하는 주요한 기준이 되고 있는 것이 현실이다.

한편 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 정규학력의 최종학력과 외국의 교육과정을 이수한 학력에 대하여 관할선거구선거관리위원회가 선거구민이 알 수 있도록 이를 공개하고, 책자형 선거공보에 후보자의 정규학력을 게재하도록 하여 유권자들이 후보자의 정규학력을 쉽게 확인할 수 있으므로 선전벽보 등

에 비정규학력을 게재하더라도 이를 정규학력으로 오인할 가능성은 훨씬 줄어들었다는 주장이 있으나, 대부분의 유권자들이 관할선거구선거관리위원회의 홈페이지에 접속한다거나 책자형 선거공보에서 직접 후보자의 정규학력을 확인하여 이를 선전벽보 등에 게재된 비정규학력과 일일이 대조하여 확인할 것을 기대하기는 어렵다. 따라서 쉽게 접할 수 있는 선전벽보 등에 비정규학력의 게재를 허용한다면 유권자들이 후보자의 학력을 과대평가할 가능성은 여전히 존재한다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 비정규학력을 정확히 게재하게 하는 입법수단과는 다른 입법적 효과를 가질 수 있고, 그러한 효과가 입법목적 달성의 관점에서 달리 평가될 수 있으므로 보다 덜 침해적인 대안이 존재한다고 보기 어려운 점에서 침해의 최소성 요건을 갖추고 있다고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16, 99헌바5, 판례집 11-2, 326, 340).

(3) 법익균형성

이 사건 법률조항이 선전벽보 등에 비정규학력의 게재를 금지하는 것은 결국 선거의 공정을 위한 것인바, 이러한 공익에 비하여, 이 사건 법률조항으로 인한 선거운동의 자유 등의 제한은 수인 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인해 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 법익균형성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 선거운동의 기회균등

우리 헌법은 일반적인 평등의 원칙(제11조 제1항)을 규정하는 외에도 선거에 있어서의 평등원칙(제41조 제1항, 제67조 제1항)을 규정하는 동시에 선거운동에서의 기회균등도 보장하고 있다(제116조 제1항).

그러나 선거운동의 기회균등원칙은 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마94, 판례집 9-2, 523, 531；헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 판례집 10-2, 461, 475 참조).

청구인은 교과과정이나 교육기간, 강의교수진 등의 관점에서 정규학력과 비정규학력을 차별할만한 사유를 찾을 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 현행 교육법제는 모든 국민이 균등하게 교육을 받을 것을 전제로 하면서도 교육이 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는데 이바지하는

공공적 중요성을 고려하여, 학교교육을 특별히 규율하여 학력평가 및 능력인증에 관한 제도를 학교교육에 연계하고 있을 뿐만 아니라, 학교교육의 공공성을 중시하여 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에서 학교교육제도를 엄격히 관리ㆍ통제함으로써 다른 교육과 구분하고 있음이 인정된다. 즉, 정규학력과 비정규학력이 학력의 평가 등에서 동등하지 아니한 것을 전제로 하고 있다. 그렇다면 정규학력과 비정규학력을 구분하여 규율하고 있는 이 사건 법률조항을 합리적인 근거를 가지지 아니한 채 청구인을 차별하고 있는 것으로 인정하기는 어렵다고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 99헌바5, 판례집 11-2, 326, 340-341).

라. 입법자에 대한 권고

(1) 개인의 실력․능력․노력보다 형식적인 학력을 과도하게 중시하는 ‘학력주의’의 만연과 그로 인한 심각한 병폐에 대한 문제 제기는 이미 우리 사회 각 분야에서 오래 전부터 존재하여 왔다.

졸업한 학교의 단계, 즉 학교 교육의 연수(年數)에 따라, 또는 동일한 단계의 학교 중에서 어느 학교의 어느 과정을 마쳤는지 여부에 따라, 개인의 실재적 역량이나 능력이 재단될 수 있는 것이 아님은 명백하다. 그럼에도 불구하고 어떤 교육과정을 마쳤는지에 따라 그의 가능성을 평가하는 지금의 세태는 매우 우려스러운 것이다. 더구나 학력이 개인의 능력이나 성취에 온전히 의존하지 않고, 오히려 개인이 가지는 경제력이나 사회적 지위, 가정적 배경에 상당 부분 좌우되는 것이 현실임을 고려한다면 더욱 그러하다.

입법자로서는 개인의 능력이 단지 학력의 잣대로 잘못 평가되고 그로 인하여 선거의 공정이 위협받을 수 있는 현실적 상황을 무시할 수는 없겠으나, 이를 방지하기 위하여 유권자들이 국민의 대표를 선출함에 있어 필요로 하는 ‘후보자가 받은 교육’에 관한 충분한 정보를 제공받을 기회를 제한하기에 앞서, 학력주의의 병폐를 극복하기 위한 진지한 사회적 논의와 해결책을 제시해야 할 것으로 판단된다.

(2) 한편 교육의 목표는 개인의 능력의 단순한 평가나 학력기준의 서열화에 있지 않고, 홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함에 있으며(교육기본법 제2조), 국가는 평생교육을 진흥해야 할 의무가 있다(헌법 제31조 제5항). 따라서 국가는 비정규교육과정 역시 교육의

이념에 따라 진행될 수 있도록 장려하여야 할 것이다. 그리고 개인이 받은 교육의 실질은 그것이 정규교육에는 해당하지 아니한다고 할지라도, 그가 살아 온 과정이나 그가 가지고 있는 세계관, 신념, 자질에 영향을 미치는 일정한 요소로서 그가 국민의 대표자로서 적임자인지 여부를 평가하는데 일정 부분 고려될 수 있을 것이다.

그러므로 입법자로서는 단순히 ‘정규교육’과 ‘비정규교육’을 양분하고, 정규학력의 최종학력과 이수내역에 관한 내용만을 학력으로 기재할 수 있게 하는 데서 나아가 정규교육과 비정규교육의 실질을 보다 구체적이고 명료하게 표시할 수 있는 여지가 있는지 살피고, 비정규교육의 경우에 학력이 아닌 경력사항으로서 별도로 표시하되, 그 실질을 보다 구체적으로 표시할 수 있는 선전벽보 이외의 다른 홍보매체에 표시할 수 있도록 하거나, 허위의 비정규학력 표시에 대한 규제를 강화하는 등의 방안을 통하여 유권자의 알권리와 후보자의 선거운동의 자유를 충분히 보장하도록 숙고하여야 할 것이다.

5. 결  론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 위헌의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 조대현의 위헌의견

공직선거법은 제64조 제1항에서 공직후보자의 선거운동에 사용하는 선전벽보에 정규학력 외에는 게재할 수 없다고 규정하고 이에 위반하는 경우에는 허위사실의 게재로 보아 제250조 제1항에 의하여 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 생각한다.

공직선거는 주권자인 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이다. 이러한 공직선거의 기능이 제대로 구현되려면, 공직후보자에 관한 정보가 선거권자에게 충분히 제공되어야 하고, 선거권자가 공직후보자에 관한 올바른 정보를 충분히 알고 선거에 관한 의사를 자유롭게 결정할 수 있어야 한다. 이를 위하여 공직후보자에 관한 모든 정보를 제대로 알리는 선거운동의 자유가 충분하게 보장되어야 한다.

공직후보자의 기회균등이나 공직선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 공직후보자에 관한

정보의 제공이 제한되어 선거권자가 공직후보자를 제대로 파악하거나 올바로 선택하기 어렵게 될 것이다.

헌법 제31조는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가지고 국가는 평생교육을 진흥하여야 하며 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도를 마련하도록 규정하고 있다. 그리고 고등교육법에 의하면, 대학에 학생 외의 자를 대상으로 하는 공개강좌를 둘 수 있고(제26조), 대학원에 학위를 수여하지 아니하는 연구과정을 둘 수 있다(제29조 제2항). 이러한 공개강좌나 연구과정을 수료하더라도 학위를 수여받지는 못하지만, 그러한 공개강좌나 연구과정을 수료한 경력은 공직후보자를 선거하는데 필요하고 유익한 정보라고 할 수 있다. 공직후보자들의 정규학력뿐만 아니라 비정규학력도 공직후보자가 가지는 관심과 노력과 능력을 나타내는 징표라고 할 수 있으므로 이에 관한 사항을 공직후보자들이 정확하게 알리고 선거권자가 제대로 알 수 있게 할 필요가 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 비정규학력을 기재하지 못하게 하는 것은 합리적이라고 보기 어렵고 오히려 공직후보자에 관한 정보를 일부 제한함으로써 선거권자들이 올바로 판단하는 것을 제약한다고 할 것이다. 비정규학력을 정규학력인 것처럼 꾸며서 기재하는 것을 금지하기만 해도 비정규학력의 기재로 인하여 선거의 공정성이 침해될 우려는 해소될 수 있을 것이다. 이 사건 법률조항이 비정규학력을 기재하지 못하게 하는 것은 선거의 공정을 확보하기 위하여 필요하거나 적절한 수단이라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 선거운동의 자유를 제한할 필요가 없거나 필요한 한도를 넘어서 선거운동의 자유를 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(해외출장으로 서명날인 불능) 송두환