공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 위헌확인

(2009. 7. 30. 2008헌마180 전원재판부)

【판시사항】

1. 예비후보자홍보물의 수량을 제한하는 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제60조의3 제1항 제4호 중 ‘세대수의 100분의 10 이내에 해당하는 수’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 예비후보자의 선거운동 자유를 과도하게 제한함으로써 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 정치신인인 예비후보자와 현역 국회의원인 예비후보자 또는 부모의 이름이 잘 알려진 2세 정치인인 예비후보자를 동일하게 취급하여 정치신인인 예비후보자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 제한하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 제18대 국회의원 선거의 세대수의 규모, 예비후보자의 수, 예상되는 예비후보자홍보물 작성·발송 비용을 고려하여 볼 때, 만일 국회의원 지역구 내에 있는 모든 세대에 대하여 모든 예비후보자들이 선거일 전 120일부터 예비후보자홍보물을 작성·발송한다면, 비록 1회에 그치기는 하지만 선거의 조기과열 및 사회·경제적 손실을 초래할 수 있고, 예비후보자들 간의 경제력 차이에 따라 자신을 알릴 수 있는 기회를 불균등하게 할 수 있으므로, 그 수량을 그 세대수의 100분의 10 이내로 제한하는 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.

이 사건 홍보물을 대체할 수 있는 저렴한 홍보수단이 수량이나 횟수의 제한 없이 허용되고 있는 점, 예비후보자는 자신의 인지도가 취약하다고 판단되는 지역이나 연령층을 지정하여 예비후보자홍보물을 발송할 수 있는 점, 총 선거비용만을 규제하는 방법만으로는 후보자 등록이 불확실한 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거의

불공정을 방지하기 어려운 점, 예비후보자의 상당수가 후보자 등록을 하지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 그에 따른 피해를 최소화한 것으로서 필요하고도 합리적인 범위 내에 있다고 할 수 있다.

2. 법 앞에 평등하다는 것은 법적 불평등의 금지를 의미하는 것이지, 현실로 존재하는 경제적·사회적 기타 여러 가지의 사실상 불균등을 시정하여야 한다는 것은 아니므로, 정치신인인 예비후보자와 현역 국회의원인 예비후보자 또는 부모의 이름이 잘 알려진 2세 정치인인 예비후보자 사이에 사실상의 불균등이 있음에도 동일하게 취급하였다고 하여 이를 두고 정치신인인 예비후보자의 평등권을 침해한다고도 할 수 없다.

3. 이 사건 법률조항은 정치신인인 예비후보자에 대하여 허용되는 사전선거운동과 그 제한을 규정한 것일 뿐, 정치신인인 예비후보자에 대한 선거권자의 선택의 폭을 제한하거나 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다.

재판관 이동흡의 보충의견

선거운동은 헌법이 대의민주주의와 선거제도를 채택함에 따라 선거가 본래의 기능을 수행할 수 있도록 하기 위하여 인정되는 행위이므로, 대의제의 정상적인 작동과 선거제도의 유지·기능발현의 전제가 되는 선거의 평온과 공정이라는 가치보다 선거운동의 자유가 이에 우선한다고 할 수는 없다.

우리 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하여 선거운동의 제한에 관하여 입법자의 구체적인 형성에 맡기고 있으므로, 입법자가 종래의 선거풍토 등 제반여건을 종합적으로 고려하여 제한이 필요하다고 본 부분에 관하여는 그것이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법자의 판단이 존중되어야 할 것이다.

재판관 조대현의 반대의견

선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이므로 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실

시되어야 하고, 이를 위하여 후보자에 관한 정보를 제대로 알리는 선거운동의 자유는 충분하게 보장되어야 한다.

홍보인쇄물은 예비후보자를 가장 정확하게 파악할 수 있게 하고 홍보효과에 비하여 비용이 저렴한 선거운동방법인 반면, 현수막 설치·명함돌리기는 장소 내지 지면의 제한이 있고 인터넷을 이용한 선거운동도 젊은 연령층을 제외하고는 홍보효과가 있다고 보기 어렵다.

예비후보자제도는 국회의원의 지명도와 의정보고활동의 홍보효과에 맞먹을 수 있도록 정치신인들에게 후보자 등록 전의 홍보활동을 허용하고자 도입한 것인데, 이 사건 법률조항은 예비후보자의 홍보를 극도로 제한함으로써 이러한 예비후보자제도를 유명무실하게 만들 우려가 있는 것으로서, 정당한 입법목적도 없이 예비후보자의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이므로, 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 선언하여야 한다.

【심판대상조문】

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1.～3. 생략

4. 선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장 선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.

②～⑥ 생략

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제25조, 제37조 제2항, 제116조 제1항

헌법재판소법 제68조 제1항

【참조판례】

1. 헌재 2005.  9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 169

헌재 2006.  7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 229

헌재 2009.  3. 26. 2006헌마526, 공보 150, 772

2. 헌재 1989.  5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54

헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 78

헌재 2009.  2. 26. 2006헌마626, 공보 149, 473, 478-479

헌재 2009.  3. 26. 2006헌마526, 공보 150, 724

3. 헌재 2006.  5. 25. 2005헌바15, 공보 116, 803, 810

헌재 2007. 10.  4. 2006헌마364, 판례집 19-2, 412, 420

【당 사 자】

청 구 인  정○윤

대리인 법무법인 다담

담당변호사 장호진 외 1인

【주    문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2008. 1. 21. 제18대 국회의원선거에서 부산광역시 금정구 선거구 한나라당 소속 예비후보자로 등록하였다가, 2008. 3. 17. 한나라당의 후보자추천에서 탈락하고 2008. 3. 20. 예비후보자를 사퇴하였다.

(2) 청구인은 2009. 2. 13. 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호가 예비후보자홍보물의 수량을 선거구 내의 세대수 100분의 10 이내로 제한하여 현역 국회의원 등에 비하여 현저히 낮은 청구인의 인지도를 회복하지 못하게 함으로써, 청구인의 선거운동의 자유, 평등권 및 공무담임권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인이 예비후보자로 등록한 기간은 2008. 1. 21.부터 2008. 3. 20.까지이므로, 이 사건 심판의 대상은, ① 구 공직선거법(2006. 3. 2. 법률 제7850호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제4호 중 ‘세대수의 10분의 1 이내에 해당하는 수(그 수는 2만을 초과할 수 없다)’

부분 및 ② 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제60조의3 제1항 제4호 중 ‘세대수의 100분의 10 이내에 해당하는 수’ 부분이 된다.

그런데 위 ① 중 ‘(그 수는 2만을 초과할 수 없다)’ 부분은 2008. 2. 29. 삭제되었고 2008. 4. 9. 종료된 제18대 국회의원선거의 전국 최다세대수 선거구는 강남구 갑 지역구로서 129,627세대에 불과하여 세대수의 10분의 1이 2만 세대를 초과하는 곳은 없었으므로 이에 대한 주관적 권리보호의 이익이나 헌법적 해명의 필요성이 없으며, 위 ①의 ‘10분의 1 부분’과 ②의 ‘100분의 10’ 부분은 동일한 내용이므로, 이 사건 심판의 대상을 ‘② 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정한다.

이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

4.선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위.

[관련조항]

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되고자 하는 자(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거를 제외한다)는 다음 각 호에서 정하는 날(그 날 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

1. 생략

2.지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거

선거일 전 120일

3. 생략

②∼⑦ 생략

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1.제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위

2.자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역 구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주면서 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.

3.전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위

4. 생략

② 생략

③ 제1항 제4호에 따라 예비후보자홍보물을 우편발송하고자 하는 예비후보자는 그 발송통수 이내의 범위 안에서 선거권자인 세대주의 성명ㆍ주소(이하 이 조에서 “세대주명단”이라 한다)의 교부를 구ㆍ시ㆍ군의 장에게 신청할 수 있으며, 신청을 받은 구ㆍ시ㆍ군의 장은 다른 법률의 규정에 불구하고 지체 없이 그 세대주명단을 작성ㆍ교부하여야 한다.

④ 제3항의 규정에 따른 세대주명단의 교부신청은 후보자등록기간개시일 전 5일까지 서면으로 신청하여야 하며, 그 작성비용을 함께 납부하여야 한다.

⑤, ⑥ 생략

공직선거관리규칙(2008. 2. 29. 중앙선거관리위원회규칙 제289호로 개정된 것) 제26조의2(예비후보자 등의 선거운동) ①∼⑩ 생략

⑪ 법 제60조의3 제3항의 규정에 따라 예비후보자가 선거권자인 세대주의 성명ㆍ주소가 기재된 명단(이하 이 조에서 “세대주명단”이라 한다)의 교부를 신청하는 때에는 그 대상을 지역별ㆍ연령별ㆍ성별 등으로 정하여야 한다. 이 경우 교부신청은 [별지] 제15호의4서식의(가)에 의한다.

⑫ 구ㆍ시ㆍ군의 장은 예비후보자가 신청한 발송대상의 범위 안에서 행정구역순, 지번순으로 세대주를 선정하여 세대주명단을 작성ㆍ교부하여야 한다. 이 경우 그 앞표지는 [별지] 제15호의4 서식의 (나)에 의한다.

⑬, ⑭ 생략

2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견요지

가. 청구인의 주장요지

예비후보자제도는 형평성 차원에서 정치신인에게 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장하기 위하여 도입된 것인데, 이 사건 법률조항은 ‘선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10 이내에 해당하는 수’로 예비후보자홍보물의 수량을 제한하여 선거구 내에 있는 선거권자들에게 예비후보자에 관한 정보를 제대로 제공할 수 없게 할 뿐만 아니라 예비후보자의 이름조차 정확하게 전달할 수 없게 함으로써 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다.

또한, 이 사건 법률조항은 기존의 선거나 의정활동 등을 통하여 인지도가 있는 현역의원, 부모의 이름을 세습한 2세 정치인 및 선거구 내에 있는 모든 세대에 선거공보를 발송할 수 있는 후보자를 유리하게 보호하는 반면, 정치신인으로서 예비후보자인 청구인을 불리하게 차별 취급하므로, 평등권, 선거운동의 기회균등 및 공무담임권을 침해한다.

나아가 이 사건 법률조항은 선거구 안에 있는 100분의 10 이내에 해당하는 세대의 선거권자만이 예비후보자홍보물을 받게 함으로써, 나머지 100분의 90을 초과하는 세대의 선거권자가 평등하게 정보를 제공받을 권리를 침해한다.

나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지

선거권자가 예비후보자에 대한 정보를 얻을 수 있는 통로는 예비후보자홍보물이 유일한 것이 아니고 명함, 홈페이지, 전자우편 등을 통하여 예비후보자홍보물보다 더 많은 정보를 얻을 수 있다.

또한, 예비후보자로 등록한 자는 현역 국회의원이든 정치신인이든 동일하게 세대수 100분의 10 이내에 해당하는 세대수로 제한되기 때문에 예비후보자 사이에 차별이 있다고 할 수 없고, 예비후보자가 후보자로 등록하면 세대수의 제한 없이 홍보물을 발송할 수 있으므로 예비후보자 시절 홍보물의 수량을 제한받았다고 하여 이 사건 법률조항이 평등선거의 원칙 등을 위반하고 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

아울러 예비후보자 홍보물의 작성비용은 선거비용의 보전대상이 아니기 때문에 배부 대상을 모든 세대로 확대할 경우 경제력이 부족한 예비후보자는

모든 세대에 홍보물을 발송할 수 없어 오히려 선거운동기회의 평등이 훼손될 수 있다.

3. 판  단

가. 예비후보자제도

(1) 공직선거법상 국회의원 예비후보자제도는 선거일 전 120일부터 관할선거구 선거관리위원회에 예비후보자등록을 한 자는 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있도록 하는 것이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 하였으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리게 되어 선거운동기회에 있어서 현역 국회의원과 정치신인 간에 불균형이 발생한다는 문제가 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 169；헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 229；헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526, 공보 150, 772).

(2) 이에 따라 공직선거법은, 예비후보자에게 이 사건과 같은 홍보물의 우편발송 이외에도, ① 선거구 안에 선거사무소를 설치하고 간판ㆍ현판ㆍ현수막 1개씩을 규격제한 없이 선거사무소 건물에 설치ㆍ게시하며(제60조의3 제1항 제1호), ② 예비후보자의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 명함을 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자(배우자 대신 예비후보자가 그의 직계존ㆍ비속 중에서 신고한 1인을 포함)가 직접 배부하고, 예비후보자와 그의 배우자는 명함을 배부하면서 예비후보자의 지지를 호소하며(제60조의3 제1항 제1호, 제2항), ③ 전자우편을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하고(제60조의3 제1항 제3호), ④ 기간의 제한 없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하게 하는 등(제59조 제3호), 비록 제한된 범위 내이지만 예비후보자의 선거운동을 허용하고 있다. 다만 예비후보자의 선거비용은 선거비용의 보전대상에서 제외하고 있다(제122조의2 제2항 제1호).

나. 관련되는 기본권 내지 헌법원칙

이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 법률조항이 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자홍보물의 발송을 허용하면서도, 그 수량을 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내로 제한함으로써 예비후보자의 선거운동

의 자유를 침해하는지, 이로써 정치신인의 낮은 인지도가 회복되지 못하게 하여 현역 국회의원이나 부모의 이름을 세습한 2세 정치인 등과 차별 취급하여 평등권 내지 선거운동의 기회균등을 침해하는지 여부이다.

다. 선거운동의 자유 침해 여부

(1) 이 사건 법률조항은, 예비후보자가 발송할 수 있는 예비후보자홍보물의 수량을 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10 이내로 제한함으로써 예비후보자의 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에 발생할 수 있는 선거의 조기과열ㆍ혼탁으로 인한 사회ㆍ경제적 손실을 예방하고, 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해를 방지하며(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526, 공보 150, 719, 722 참조), 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 실질적으로 보장하여(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 170 참조) 선거의 공정성을 기하고자 하는 것으로서, 그 입법목적이 정당하다.

(2) 공직선거법 제25조(국회의원지역구의 획정) 및 그에 따른 [별표 1]은 전국을 245개의 지역구로 나누어 국회의원 지역선거구구역표를 확정하고 있는데, 행정안전부가 제18대 국회의원선거 당시 발표한 ‘선거인명부 작성현황’에 따르면 청구인의 부산광역시 금정구 선거구의 세대수는 92,328세대, 전국 최대세대수 지역구는 서울특별시 강남구 갑선거구로서 세대수는 129,627세대이다. 한편, 중앙선거관리위원회위원장의 사실조회 회신에 따르면 청구인은 발송용봉투 비용으로 13,500,000원, 홍보물인쇄 비용으로 2,300,000원, 합계 15,800,000원의 비용을 들여 9,200부의 예비후보자홍보물을 작성ㆍ발송하였다고 신고하였으며, 제18대 국회의원 예비후보자의 총수는 2,593명으로서 지역구 1개당 평균 10.58명임을 알 수 있다.

위와 같은 세대수의 규모, 예비후보자의 수, 예상되는 예비후보자홍보물 작성ㆍ발송 비용을 고려하여 볼 때, 만일 국회의원 지역구 내에 있는 모든 세대에 대하여 모든 예비후보자들이 선거일 전 120일부터 예비후보자홍보물을 작성ㆍ발송한다면, 비록 1회에 그치기는 하지만 선거의 조기과열 및 사회ㆍ경제적 손실을 초래할 수 있고, 예비후보자들 간의 경제력 차이에 따라 자신을 알릴 수 있는 기회를 불균등하게 할 수 있으므로, 그 수량을 그 세대수의 100분의 10 이내로 제한하는 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.

(3) 나아가 선거의 조기과열을 예방하고 예비후보자 간의 경제력 차이에 따

른 기회불균등을 방지하기 위하여 위 법률조항보다 예비후보자의 선거운동자유를 덜 제한하는 합리적 방안이 있다고 보이지도 않는다. 우선 홍보물의 수량을 제한하는 대신 발송시기를 제한하는 방법은, 예비후보자에게 현역 국회의원 등과 대등하게 자신을 알릴 기회를 보장한다는 예비후보자제도의 근본적 입법취지에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 시급히 자신의 인지도를 높일 필요성이 있는 예비후보자에게 더욱 불리하게 작용할 수 있다. 또한, 세대수 제한을 폐지하고 그 우편발송에 드는 선거경비를 모든 예비후보자들에게 보전해 주는 방안은 예비후보자의 총수와 예상되는 예비후보자홍보물의 작성ㆍ발송 비용에 비추어 볼 때, 국가의 선거비용 과다부담을 초래할 수 있고, 예비후보자의 선거운동비용을 전보의 대상에 제외하고 있는 공직선거법의 취지에도 반한다.

아울러 우리나라에서는 인터넷 이용이 보편화되어 있어 선거에 관심이 있는 선거권자라면 언제든지 예비후보자의 인터넷 홈페이지에 접속하여 예비후보자에 관한 정보를 취득할 수 있고, 예비후보자 또한, 선거운동기간 전에라도 예비후보자 등록기간 동안 선거권자의 컴퓨터에 자신의 정보가 담긴 문자ㆍ음성ㆍ화상 심지어 동영상까지 전송할 수 있는 등, 이 사건 홍보물을 대체할 수 있는 저렴한 홍보수단이 수량이나 횟수의 제한 없이 허용되고 있는 점, 예비후보자는 발송 대상을 지역별ㆍ연령별ㆍ성별 등으로 정하여 세대주 명단의 교부를 신청할 수 있고 이 때 구ㆍ시ㆍ군의 장은 예비후보자가 신청한 발송대상의 범위 안에서 행정구역순, 지번순으로 세대주를 선정하여 세대주 명단을 작성ㆍ교부하여야 하므로(공직선거관리규칙 제26조의2 제11항, 제12항), 예비후보자는 자신의 인지도가 취약하다고 판단되는 지역이나 연령층을 지정하여 예비후보자홍보물을 발송할 수 있는 점, 제18대 국회의원 후보자 1인당 공고된 평균 선거비용제한액은 187,000,000원으로(위 사실조회 회신) 국회의원 후보자 1인당 평균 선거비용제한액 중 예비후보자홍보물 작성ㆍ우편발송 비용이 차지하는 비중이 아주 낮다고 할 수 없으므로 총 선거비용만을 규제하는 방법만으로는 후보자 등록이 불확실한 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거의 불공정을 방지하기 어려운 점, 제18대 국회의원 총선거에서 지역구 예비후보자의 총수는 2,539명이었으나 지역구 후보자의 총수는 1,119명으로(위 사실조회 회신) 예비후보자의 상당수가 후보자 등록을 하지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 그에 따른 피해를 최소화한 것으로서 필요하고도 합리적인 범위 내에 있다고 할 수 있다.

(4) 나아가 우리나라 국회의원 각 선거구의 면적과 인구수의 규모가 그리 크지 아니하고, 1개의 선거구는 교통 및 생활권 등에 있어 긴밀한 집단 단위로 획정되어 있으므로 예비후보자에 관한 정보가 선거구 내에서 쉽게 유통될 수 있는 점, 선거권자들이 인터넷 홈페이지나 인터넷 우편발송물을 통하여 예비후보자에 대하여 필요한 정보를 쉽게 취득할 수 있는 점, 예비후보자의 선거운동기간이 선거일 전 120일로 짧지 않은 기간인 점 등에 비추어 보면, 예비후보자가 이 사건 법률조항으로 선거운동의 자유를 제한받는 불이익이 선거의 조기과열 예방과 공정성 확보라는 공익보다 더 크다고 보기 어렵다.

(5) 결국 이 사건 법률조항이 예비후보자의 선거운동 자유를 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.

라. 평등권 및 선거운동기회균등

(1) 이 사건 법률조항은 피선거권 자체를 박탈하는 것이 아니라 선거운동 기회를 제한하는 것이다. 또한, 청구인의 주장도 예비후보자홍보물의 발송수량에 있어서 인지도가 낮은 정치신인인 예비후보자를 인지도가 높은 현역 국회의원 등인 예비후보자와 동등하게 취급함으로써 결과적으로 불평등을 초래하였다는 것으로서, 헌법이 금지하는 차별의 기준 또는 영역이라거나 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 것이 아니므로, 그 평등심사는 완화된 기준에 의한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787；헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626, 공보 149, 473, 478 참조).

(2) 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 ‘본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반될 뿐이다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54 참조).

우선 정치신인인 예비후보자나 현역 국회의원 등인 예비후보자나 동일한 예비후보자 집단으로서 이 사건 법률조항 자체로 인하여 평등권 침해의 문제는 발생할 여지가 없다. 나아가 법 앞에 평등하다는 것은 법적 불평등의 금지를 의미하는 것이지, 현실로 존재하는 경제적ㆍ사회적 기타 여러 가지의 사실상 불균등을 시정하여야만 하는 것은 아니므로, 정치신인인 예비후보자와 현역 국회의원인 예비후보자 또는 부모의 이름이 잘 알려진 2세 정치인인 예비

후보자 사이에 사실상의 불균등이 있음에도 동일하게 취급하였다고 하여 이를 두고 정치신인인 예비후보자의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다(헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626, 공보 149, 473, 479 참조).

(3) 예비후보자제도는 일반적으로 선거운동기간 내에만 선거운동을 허용하는 선거운동기간제도에 대한 예외로서 형성된 제도이고, 예비후보자도 일단 후보자로 되는 경우에는 다른 후보자와 차별 없이 전세대수 또는 그 이상의 수량으로 책자형, 전단형 선거공보를 작성ㆍ발송할 수 있으므로(공직선거법 제65조) 후보자와 예비후보자는 동일한 평면에 놓고 비교할 수 없는 별개의 지위라고 할 것이다. 따라서 예비후보자의 선거운동에 있어서 홍보물의 작성ㆍ발송과 후보자의 선거운동에 있어서 선거공보의 작성ㆍ발송은 별개의 문제로서 차별취급을 논할 비교집단이 된다고 보기 어렵다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526, 공보 150, 724 참조).

(4) 청구인은 이 사건 법률조항이 예비후보자홍보물을 받을 수 있는 세대를 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10으로 한정함으로써, 나머지 세대 100분의 90에 속한 선거권자를 차별하였다고 주장한다. 그러나 청구인은 이러한 선거권자들 사이에서의 평등 문제와는 자기관련성이 없으므로, 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

(5) 결국 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

마. 공무담임권

청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 공무담임권이 침해당하였다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 정치신인인 예비후보자에 대하여 허용되는 사전선거운동과 그 제한을 규정한 것일 뿐, 정치신인인 예비후보자에 대한 선거권자의 선택의 폭을 제한하거나 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다 할 것이므로, 공무담임권을 제한한다고 할 수 없다(헌재 2007. 10. 4. 2006헌마364, 판례집 19-2, 412, 420；헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15, 공보 116, 803, 810).

바. 소결론

따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반하여 청구인의 선거운동의 자유, 평등권 및 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

4. 결  론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이동흡의 아래 5.와 같은 보충의

견, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 이동흡의 보충의견

선거의 후보자ㆍ예비후보자를 당선되게 하거나, 되지 못하게 하기 위한 행위로서의 ‘선거운동’의 자유는 선험적으로 존재하는 것이 아니라 본질적으로 선거제도를 전제하는 것이다. 즉 선거운동은 헌법이 대의민주주의와 선거제도를 채택함에 따라 선거가 본래의 기능을 수행할 수 있도록 하기 위하여 인정되는 행위이고, 대의제도에 기초한 선거의 기능과 역할, 선거권자의 자유로운 선거권 행사를 침해하지 않는 한도에서 인정되는 것이다.

특히 대의제가 정상적으로 작동하고, 국민이 합리적인 의사에 의하여 대표자를 올바르게 선출할 수 있도록 하기 위하여 요구되는 선거의 평온과 공정은 선거제도의 유지와 본래적 기능의 발현을 위한 전제조건이므로, 선거의 평온과 공정이라는 가치보다 후보자의 당선이나 낙선을 위한 활동인 ‘선거운동’의 자유가 우선할 수는 없다.

따라서 선거운동에 대하여는 필연적으로 일정한 제한이 요구되고, 이는 선거운동의 관리의 한 내용인바, 우리 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하여 선거운동의 제한에 관하여 입법자의 구체적인 형성에 맡기고 있다.

선거운동의 제한이 과도하여 선거권․피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고, 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되어야 함은 명백하나, 입법자가 선거의 평온과 공정의 확보를 위하여 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계, 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적, 기술적 제반여건을 종합적으로 고려하여 제한이 필요하다고 본 선거운동에 관하여는, 그것이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법자의 판단이 존중되어야 할 것이다.

6. 재판관 조대현의 반대의견

헌법은 국민주권주의와 함께 대표민주주의를 채택하고 있다. 주권자인 국민들이 대표자를 선출하여 국가권력의 행사를 위임한다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이다. 선거는 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 선거 후보자에 관한 정보가 선거권자에게 충분히 제공됨으로써 선거권자가 선거에 관한 의사

를 올바로 결정하고 제대로 구현할 수 있어야 한다. 이를 위하여 후보자에 관한 정보를 제대로 알리는 선거운동의 자유가 충분하게 보장되어야 한다. 이러한 선거운동의 자유는 정치적 표현의 자유로서 공직선거의 후보자로 등록한 경우는 물론 예비후보자로 등록한 경우에도 보장되어야 한다. 공직선거의 기능이 제대로 구현되려면 예비후보자에 관한 정보도 충분히 알리고 알 수 있도록 보장되어야 하는 것이다.

헌법 제116조 제1항이 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하도록 규정한 것은 선거의 공정을 도모하기 위하여 선거운동에 대한 법률유보와 관리를 허용한 것일 뿐이고 선거운동의 자유가 기본권임을 부정한 것은 아니다. 따라서 헌법 제116조 제1항에 따라 선거의 공정성을 확보하기 위하여 법률로써 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다(헌재 1999. 9. 16. 99헌바5).

후보자의 기회균등이나 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 후보자에 관한 정보의 제공이 제한되어 선거권자가 후보자를 제대로 파악하거나 올바로 선택하기 어렵게 된다. 선거권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하게 되거나, 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 된다면, 국민주권의 위임을 의미하는 선거의 기능을 온전히 구현시키지 못할 지도 모른다.

공직선거법 제60조의3 제1항 제4호가 예비후보자의 홍보물을 선거구 안에 있는 세대수의 10% 이내에 대해서만 1회에 한하여 허용하고 있는 것은 예비후보자의 선거운동의 자유를 유명무실하게 할 정도로 제한하는 것이어서, 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.

예비후보자의 사진ㆍ성명ㆍ학력ㆍ경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물은 예비후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있게 하는 선거운동방법이다. 공직선거법은 예비후보자의 선거운동으로서 선거사무소와 현수막 설치ㆍ명함돌리기ㆍ인터넷 홈페이지ㆍ전자우편 등을 허용하고 있지만, 현수막 설치 및 명함돌리기는 장소 내지 지면의 제한이 있고, 인터넷을 이용한 선거운동은 젊은 연령층을 제외하고는 홍보효과가 있다고 보기 어려우므로 홍보인쇄물에 의한 선거운동을 10%만 허용해도 좋을 정도로 충분한 것이라고 보기 어렵다.

그리고 홍보인쇄물에 의한 선거운동은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하다고 할 수 있고, 그 횟수와 방법과 분량을 제한 없이 허용하더라도 선거의 공정을 해칠 위험성이 크다고 보기 어렵다.

홍보인쇄물에 의한 선거운동을 무제한 허용하면 선거운동기간이 시작되기도 전에 조기과열되어 사회ㆍ경제적 손실이 생기고 경제력의 차이에 따른 선거운동기회의 불균형이 생겨 선거의 공정을 해칠 수 있다고 하지만, 홍보인쇄물에 의한 선거운동이 그 필요성과 효율성을 무시해도 좋을 만큼 사회ㆍ경제적 손실을 초래하는 것인지 의문이고, 홍보인쇄물의 작성ㆍ발송비용은 그 홍보효과에 비하여 비용이 저렴한 것이므로 경제력의 차이에 따른 선거운동 기회의 불균형을 예방하기 위하여 홍보인쇄물의 수량을 제한할 필요가 있다고 볼 수 없다.

예비후보자제도는 국회의원의 지명도와 의정보고활동의 홍보효과에 맞먹을 수 있도록 정치신인들에게 후보자 등록 전의 홍보활동을 허용하고자 도입한 것인데, 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호는 예비후보자의 홍보를 극도로 제한함으로써 정치신인의 선거기간 전 홍보활동을 허용하기 위하여 마련된 예비후보자제도를 유명무실하게 만들 우려가 있다.

따라서 홍보인쇄물의 수량과 횟수를 제한하는 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호는 정당한 입법목적도 없이 예비후보자의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 선언하여야 한다.

재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환