공직선거법 제266조 제1항 위헌소원 등

(2008. 4. 24. 2006헌바43․44(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 선거범죄로 인한 100만 원 이상의 벌금형 확정을 공무원직의 당연퇴직사유로 규정한 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제266조 제1항 제1호 중 “100만 원 이상의 벌금형 확정을 이유로 공무원직의 취임 또는 임용을 제한하는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항을 이미 공무원으로 재직 중인 자의 당연퇴직사유를 규정한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 주장이 이 사건 법률조항에 대한 위헌주장인지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 공무원인 청구인들의 공무담임권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.이 사건 법률조항은 일정한 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형이 선고되어 그 형이 확정된 경우를 5년간의 공무원직 취임 또는 임용의 제한사유로 규정하고 있다. 따라서 공무원이 일정한 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 그 형이 확정되면 향후 5년간 공무원직에 취임하거나 임용될 수 없으므로 공무원으로 임용될 수 있는 자격이 5년간 한시적으로 상실 또는 정지된다. 그런데 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제6호는 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 경우를 교육공무원을 비롯한 공무원직의 당연퇴직사유로 규정하고 있는바, 결국 이 사건 법률조항에 해당하는 공무원은 국가공무원법 제69조, 제33조 제1항 제6호가 정하는 ‘다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자’에 해당하게 됨으로써 공무원직에서 당연퇴직되는 법적 효과가 발생한다. 그렇다면 청구인들이 공무원직에서 당연퇴직된 것은 심판대상조항이 아니라 위 국가공무원법 규정들에 근거한 것이므로, 100만 원 이상

의 벌금형 확정의 효과로서 공무원직의 당연퇴직을 명시적으로 규정하지 아니하였다고 하여 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.2.청구인들은 ‘……취임하거나 임용될 수 없다.’ 부분이 신규취임 또는 신규임용을 제한할 뿐 아니라 재직중인 자의 자격상실(국가공무원법 제33조 제1항 제6호)을 포함하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하지만, 청구인들의 이러한 주장은 결국 위 국가공무원법상 ‘다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 경우’에 ‘……취임하거나 임용될 수 없다’가 포함된다고 해석하는 것이 부당하다는 것이다. 그런데 이러한 주장은 이 사건 법률조항이 아니라 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제6호의 해석, 즉 이 사건 법률조항이 아닌 다른 법률조항의 해석을 다투는 것이다.

3.헌법재판소는 선거범죄로 인한 100만 원 이상의 벌금형 확정을 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 지방공무원법 제61조 등 관련 법률조항에 대하여 합헌결정(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292)을 선고하였다. 이러한 선례의 전제가 된 선거범죄가 선거운동에 간접적으로 영향을 줄 수 있는 행위로서 ‘선거기간 중 정상적인 업무 외의 출장행위’인 데 반하여 이 사건 청구인들의 선거범죄는 공무원의 직접적인 선거운동행위로서 오히려 그 불법과 책임의 정도가 더욱 중한 점, 교육공무원의 경우에도 일반공무원과 같이 선거중립의무 및 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성이 요구된다는 점 등을 고려할 때, 이 사건에 있어서 위 2004헌바41 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

재판관 조대현의 반대의견(한정위헌)

청구인들은 구 공직선거법 제266조 제1항을 심판대상으로 삼고 있지만, 청구인들이 진정으로 청구하고자 하는 취지는 청구이유에서 명시한 바와 같이 구 공직선거법 제266조 제1항이 국가공무원법 제33조 제1항 제6호에 해당된다고 해석하여 청구인들을 공립중학교 교사직에서 퇴직시키는 것이 헌법에 위반된다는 것이다.

공선법 제266조 제1항은 공선법의 일정한 조항을 위반하여 벌금 100만 원 이상을 선고받은 사람은 일정한 기간 공무원으로 취임하거나 임

용될 수 없다고 규정하고 있다. 이는 공무원이 아닌 자가 공무원으로 취임하거나 임용될 수 없다는 뜻을 규정하였을 뿐이므로 이미 공무원으로 된 자의 공무원 자격을 상실시키거나 정지시키는 취지라고 해석할 수 없다. 따라서 공무원으로 “취임하거나 임용될 수 없다”고 규정한 공선법 제266조 제1항이 이미 취임한 공무원의 자격을 상실시키거나 정지시키는 법률에 해당된다고 보아 국가공무원법 제33조 제1항 제6호의 “공무원의 자격을 상실시키는 법률”에 해당된다고 해석하는 것은, 공선법 제266조 제1항의 내용을 확장 해석하여 개인의 권리로 구체화된 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법 제25조(공무담임권), 제37조 제2항(기본권제한의 법률유보 원칙)에 위반된다고 보아야 한다. 【심판대상조문】

구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)․제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)․제256조(각종제한규정위반죄)제1항 및 제2항․제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 1에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.

1. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각호의 1에 해당하는 직[같은조 같은항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다]

2.～5. 생략

② 생략

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제25조, 제37조 제2항

국가공무원법 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.

1. 금치산자 또는 한정치산자

2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자

4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자

6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자

7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자

8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자

국가공무원법 제69조(당연 퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 같은 조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.

구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 것) 제33조의6(감독의무해태죄 등) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 200만 원 이하의 벌금형에 처한다.

1. 회계책임자가 제31조(각종제한규정위반죄) 제4호의 규정에 의한 죄를 범한 경우 당해 회계책임자의 선임 및 감독에 상당한 주의를 태만히 한 정당․후원회의 대표자, 후원회를 둔 국회의원 및 공직선거후보자 등

2. 제2조(기본원칙) 제4항의 규정을 위반하여 실명이 확인되지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 또는 지출한 자

3. 제2조(기본원칙) 제5항의 규정을 위반하여 타인의 명의나 가명으로 정치자금을 기부한 자

4. 제4조(당비) 제3항, 제6조의2(후원인의 기부한도 등) 제4항, 제10조의3(후원회가 해산한 경우의 잔여재산처분 등) 제2항․제4항의 규정을 위반하여 당비 등을 정당한 사유없이 국고에 귀속하지 아니한 자

5. 제6조의2(후원인의 기부한도 등) 제3항의 규정에 의한 익명기부한도액을 위반하여 기부한 자

6. 제9조(후원회의 회원명부) 제1항의 규정을 위반하여 회원명부를 비치하지 아니하거나 거짓으로 작성한 자

【참조판례】

1. 헌재 1990.  4.  2. 89헌가113, 판례집 2, 49

헌재 1996.  8. 29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74, 84

3. 헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292

【당 사 자】

청 구 인　1. 정○규(2006헌바43)

2. 송○헌(2006헌바44)

청구인들 대리인　내외법무법인

담당변호사　민태식

당해사건　부산고등법원 2005누4182 교사지위확인(2006헌바43)

대구고등법원 2005누2606 교사지위확인(2006헌바44)【주　　문】

구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 제1호 중 “100만 원 이상의 벌금형 확정을 이유로 공무원직의 취임 또는 임용을 제한하는 부분”은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이　　유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 정○규는 마산시 소재 공립학교인 ○○여자고등학교의 교사로 재직하던 중 2004년 실시된 국회의원선거와 관련하여 탈법방법에 의한 전자문서를 게시함으로써 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 위반하였다는 이유로 기소되어 창원지방법원에서 벌금 200만 원을 선고받았고, 2005. 1. 14. 그 판결이 확정되었다. 그러자 경상남도 교육감은 2005. 1. 17. 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제266조 제1항 제1호에 근거하여 위 벌금형의 확정이 당연퇴직사유에 해당하므로 청구인이 2005. 1. 14. 자로 당연퇴직되었음을 통보하였다.

(2) 청구인 송대헌은 경북 예천군 소재 공립학교인 ○○중학교의 교사로 재직하던 중 2002년 실시된 대통령선거와 관련하여 후보자를 비방하는 등 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제251조, 제255조 제1항 제1호 등을 위반하였다는 이유로 기소되어 대구지방법원 안동지원에서 벌금 100만 원을 선고받았고, 2003. 4 19. 그 판결이 확정되었다. 그러자 예천교육청 교육장은 2003. 9. 4. 국가공무원법 제69조에 근거하여 위 벌금형의 확정이 당연퇴직사유에 해당하므로 청구인이 2003. 4. 19. 자로 당연퇴직되었음을 통보하였다.

(3) 이에 청구인들은 창원지방법원과 대구지방법원에 각 교사지위의 확인을 구하는 행정소송(2005구합539, 2005구합526)을 제기하였으나 기각되자 각 항소를 제기하였고(부산고등법원 2005누4182, 대구고등법원 20005누2606), 항소심 계속중 청구인들에 대한 당연퇴직의 법적 근거인 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제266조 제1항에 대하여 각 위헌제청신청(부산고등법원 2006아9, 대구고등법원 2006아3)을 하였다. 그러나 위 각 고등법원은 2006. 4. 12. 청구

인들의 위헌제청신청을 각하하였고, 청구인들은 2005. 5. 15. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제266조 제1항 제1호 중 “100만 원 이상의 벌금형 확정을 이유로 공무원직의 취임 또는 임용을 제한하는” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 공직선거법 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)․제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)․제256조(각종제한규정위반죄) 제1항 및 제2항․제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 1에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.

1.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각 호의 1에 해당하는 직[같은 조 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다]

[관련법률조항]

구 공직선거법 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 60일(비례대표국회의원선거나 비례대표시․도의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원

법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.국가공무원법 제3조(적용범위) ① 이 법의 규정은 제33조, 제46조 내지 제67조 및 제69조의 규정을 제외하고는 이 법 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없는 한 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다. 다만, 제33조 및 제69조의 규정은 제2조 제3항 제1호의 공무원에 대하여는 적용하지 아니한다.

제69조(당연퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 동조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.

제33조(결격사유) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다.

6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자

2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌제청신청 각하결정 이유의 요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 선거범죄로 일정한 유죄판결을 받은 사람의 공무원직 취임 또는 임용을 제한하는 이 사건 법률조항은 공무원직에 신규로 취임하거나 임용되는 경우 또는 공무원의 자격을 상실하였다가 다시 취임하거나 임용되는 경우에 적용되고, 이미 공무원으로 재직중인 자를 당연퇴직하게 하는 의미로 확대․유추 적용하는 것은 명확성 원칙에 위배된다.

(2) 구 ‘정치자금에 관한 법률’ 제33조의6은 정치자금범죄로 인한 공무담임 등의 제한을 규정하면서 ‘……100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간……취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다.’라고 하여 일정한 유죄판결의 확정이 임용결격사유임과 동시에 당연퇴직사유임을 분명히 하고 있다. 따라서 입법자는 유죄판결로 인한 공무담임권의 제한을 선거범죄의 경우에는 임용제한사유로서, 정치자금 부정수수죄의 경우에는 임용제한 및 당연퇴직의 사유로서 규정하고 있는 것이다.

(3) 국가공무원법, 지방공무원법, 사립학교법, 변호사법, 의료법 등도 일정한 사유를 공무원직 또는 해당 자격의 결격사유로 규정하면서 동시에 별개의 조항에서 이를 퇴직 또는 자격의 박탈사유로 규정하고 있다. 그런데 이 사건 당해사건의 1심 법원과 청구인들에게 당연퇴직을 통보한 관할 교육청은 이 사건 법률조항에 해당하는 자를 국가공무원법 제33조 제1항 제6호의 ‘다른 법

률에 의하여 자격이 정지된 자’로 보고 국가공무원법 제69조에 근거하여 공무원직에서 당연퇴직하는 것으로 관련 규정들을 해석․적용하고 있는바, 이는 명백히 부당한 법률해석이다.(4) 국가공무원법 제33조 제1항 제6호의 ‘다른 법률에 의하여 자격이 정지된 자’에서 ‘다른 법률’이란 국가공무원법에 대한 특례로서 별도로 공무원의 임용에 대한 자격제한사유를 규정하고 있는 경찰공무원법, 국가정보원직원법, 외무공무원법 등을 말하는 것이고, 이 사건 법률조항과 같이 선거범죄로 인한 공무담임의 제한을 예정한 것이 아니다.

(5) 선거범죄로 인한 불이익을 범죄자의 신분에 따라 비교하면 공직선거의 당선자의 경우에는 당선무효, 공무원은 당연퇴직의 불이익을 받는 데 반해, 후보자의 배우자나 선거사무장 또는 회계책임자의 경우에는 별도의 추가적인 불이익을 받지 아니한다. 공정한 선거를 보장하려는 취지에서 선거사범에 대한 불이익을 규정함에 있어서도 이로 인한 공익과 침해되는 사익 간에 합리적인 균형이 이루어져야 할 것인데, 공무원과 후보자를 같이 취급하여 공직으로부터 퇴출시키는 것은 과잉금지원칙에 위배된다. 나아가 공무원이 선거범죄로 징역형 이상을 선고받은 경우 국가공무원법, 지방공무원법 등에 따라 그 신분을 박탈하는 규정이 있으므로 벌금 100만 원 이상을 선고받은 경우에도 위 각 법률이 정하는 징계규정에 따라 그에 상응하는 신분상의 불이익을 부과할 수 있음에도, 이 사건 법률조항에 의하여 당연퇴직하게 하는 것은 필요한 정도를 넘는 과잉제재에 해당한다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하결정의 이유요지

청구인들의 위헌제청신청의 취지는, 이 사건 법률조항의 ‘……취임하거나 임용될 수 없다.’ 부분을 신규취임 또는 신규임용의 제한을 넘어 재직중인 자의 자격상실을 포함하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 것이다.

그런데 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌여부는 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하므로, 청구인들의 위헌제청신청은 부적법하다.

3. 판　단

가. 명확성 원칙 위반 여부

(1) 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이

불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49; 헌재 1996. 8. 29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74, 84 등 참조).(2) 청구인들은 이 사건 법률조항이 구 ‘정치자금에 관한 법률’ 제33조의6과는 달리 100만 원 이상의 벌금형 확정이 이미 공무원직에 재직중인 자의 당연퇴직사유에 해당하는지 여부를 명확하게 규정하지 아니하여 법집행 기관으로 하여금 이 사건 법률조항을 임용제한사유를 넘어 당연퇴직사유로 해석․적용하게 하므로 명확성의 원칙에 위배된다고 주장한다.

(3) 이 사건 법률조항은 일정한 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형이 선고되어 확정된 경우를 5년간의 공무원직 취임 또는 임용의 제한사유로 규정하고 있다. 그러므로 공무원이 일정한 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 그 형이 확정되면 이 사건 법률조항이 정하는 바에 따라 향후 5년간 공무원직에 취임하거나 임용될 수 없게 됨으로써 공무원으로 임용될 수 있는 자격이 5년간 한시적으로 상실 또는 정지되게 된다.

그런데 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제6호는 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 경우를 교육공무원을 비롯한 공무원직의 당연퇴직사유로 규정하고 있는바, 결국 이 사건 법률조항에 해당하는 공무원은 국가공무원법 제69조, 제33조 제1항 제6호가 정하는 ‘다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자’에 해당하게 됨으로써 공무원직에서 당연퇴직되는 법적 효과가 발생한다.

(4) 위에서 본 바와 같이 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형이 선고․확정된 청구인들이 공무원직에서 당연퇴직되는 것은 이 사건 법률조항에 의하여가 아니라, 위 국가공무원법 규정들에 근거한 것이므로, 이 사건 법률조항에 벌금형 확정의 효과로서 당연퇴직을 명시적으로 규정하지 아니한 것이 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다[구 ‘정치자금에 관한 법률’(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 것) 제33조의6은 “……100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 공직선거법 제266조(선거범죄로 인한 공무담임등의 제한) 제1항 각 호의 1에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다”라고 규정함으로써 이에 해당하는 경우에는 국가공무원법 제69조, 제33조 제1항 제6호의 적용을 기다릴 필요없이 당해 조문에 의하여 퇴직하게 되므로, 양자는 구

별된다].나. 한정위헌 주장

(1) 청구인들은 이 사건 법률조항 중 ‘……취임하거나 임용될 수 없다.’ 부분이 신규취임 또는 신규임용을 제한할 뿐 아니라 재직중인 자의 자격상실(국가공무원법 제33조 제1항 제6호)을 포함하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장한다.

(2) 그러나 앞에서 본 바와 같이, 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정된 청구인들이 공무원직에서 당연퇴직되는 것은 이 사건 법률조항 중 ‘……취임하거나 임용될 수 없다.’ 부분 때문이 아니라, 공무원직에 ‘……취임하거나 임용될 수 없게’됨으로써 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제6호의 ‘다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자’에 해당되기 때문이다.

결국 청구인들의 주장은 위 국가공무원법상 ‘다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 경우’에 ‘……취임하거나 임용될 수 없다’가 포함된다고 해석하는 것이 부당하다는 것인바, 이는 이 사건 법률조항이 아니라 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제6호의 해석을 다투는 것이라고 볼 수밖에 없다. 따라서 청구인들의 위 주장은 이 사건 심판대상이 아닌 법률조항의 해석을 다투는 것으로서 더 이상 판단할 필요없이 이유없다.

다. 과잉금지원칙 위반 및 평등권 침해

(1) 청구인들은, 공정한 선거를 보장하려는 취지에서 선거사범에 대한 불이익을 규정함에 있어서도 이로 인한 공익과 침해되는 사익 간에 합리적인 균형이 이루어져야 할 것인데, 공무원과 후보자를 같이 취급하여 공직으로부터 퇴출시키는 것은 과잉금지원칙에 위배되고, 나아가 공무원이 선거범죄로 벌금 100만 원 이상을 선고받은 경우에 국가공무원법이나 지방공무원법의 징계규정에 따라 그에 상응하는 신분상의 불이익을 부과할 수 있음에도 이 사건 법률조항에 의하여 당연퇴직하게 하는 것은 필요한 정도를 넘는 과잉제재에 해당한다고 주장한다(취임하거나 임용될 수 없게 하는 것도 과잉금지원칙에 위배된다는 주장까지 포함하는 것으로 선해한다).

(2) 헌법재판소는 선거범죄로 인한 100만 원 이상의 벌금형 확정을 공무원직의 당연퇴직사유로 규정한 지방공무원법 제61조 등 관련 법률조항의 위헌 여부를 판단하였는바(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다(다만 위 2004헌바41 사건에서는 이 사건 법률

조항 이외에도, 위 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제6호에 해당하는 지방공무원법 제61조 본문 중 제31조 제6호 “다른 법률에 의하여 자격이 정지된 자”부분도 심판대상이었다).「(공무담임권의 침해 여부와 관련하여)

선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 일정한 신분상 불이익을 가하는 규정 자체는, 선거의 공정성을 해친 자에게 일정한 불이익을 줌으로써 관권 선거의 폐해를 방지하여 선거의 공정성을 확보함과 동시에 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성 및 정치적 중립이 요구되는 공무원이 구성하는 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위한 법적 조치로서 국민의 기본권인 공무담임권을 합리적 이유 없이 자의적으로 제한하는 위헌규정이라고 할 수는 없고, 그 경우에 구체적으로 어떠한 선거범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼(형량) 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 신분상 불이익을 가할 것인가는 공무원의 정치적 중립 및 신분보장의 원칙과 함께 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준 등을 고려하여 입법자가 결정할 문제이다.(중략)

공무원에게는 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성이 요구된다 할 것인데 이 사건 당연퇴직조항이 선거와 관련한 공무원의 간접적인 개입을 억제하고 이를 위반할 경우 공직에서 배제하도록 한 것은 선거에 대한 간접적인 개입은 공직윤리에 해당하는 문제로서 선거기간 중에는 선거에 대한 공무원의 간접적인 개입만으로도 공직에 대한 신뢰와 선거의 공정에 대한 믿음이 함께 무너질 수 있다는 데 근거한 것이므로, 선거에 대한 직접적 개입이 아닌 간접적인 개입을 그 대상으로 하면서 그에 상응하는 신분상 불이익을 당연퇴직으로 규정하고 있다고 하더라도 그 규율대상의 범위를 앞서 본 바와 같이 선거기간 중 선거운동과 관련한 행위로 인하여 처벌되는 경우로 한정하는 이상 그 규율대상의 범위가 지나치게 광범위하다고 볼 수는 없다.(중략)

다음으로 당연퇴직의 기준이 되는 형에 관하여 보건대, 공선법 제266조 제1항이 규정한 “100만 원 이상의 벌금형”은 법정형이나 처단형이 아니고 선고형이므로 법원이 선거범에 대한 형사재판에 있어서 벌금형을 선고할 경우에는 공무담임권의 제한사유를 고려하여 그 벌금액(선고형)을 결정할 수 있는 재량권이 있는 것이다. 이 사건의 경우를 보더라도 청구인은 공선법 제256조 제2항 제1호 바목, 제86조 제1항 제6호 위반으로 벌금 100만 원의 형을 선고받았는바, 위 처벌조항의 법정형은 “2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의

벌금”으로 벌금형의 하한에 의한 제약이 없음에도 불구하고 법원이 청구인에게 벌금 100만 원을 선고한 것은, 청구인의 당해 행위가 정치적 중립성을 훼손하는 행위로서 선거의 자유와 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 함께 청구인을 지방공무원의 직에서 퇴직케 하겠다는 법원의 판단이 포함되어 있다고 보아야 한다. 즉, 이 사건 당연퇴직조항은 선거범에 대한 법원의 형사재판을 전제로 하고 있으며 법원의 형사재판에 있어서 당해 법원이 벌금형을 선택하여 선고하는 경우 그 형량의 결정에는 상당한 범위의 재량이 있기 때문에, 실질적으로 보더라도 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 자의적으로 제한하고 있다고 보기는 어렵다(헌재 1993. 7. 29. 93헌마23, 판례집 5-2, 221, 232 참조).(중략)이와 같이 공무원에게는 정치적 중립의 의무가 있고 특히 공무원의 선거 중립은 그 중에서도 가장 중요한 영역에 속하는 점, 대상 범죄를 선거관련범죄로 한정하고 있는 점, 우리 선거법 체계에서 선거범죄로 인한 100만 원 이상의 벌금형이 차지하는 의미 및 선거범죄로 인하여 형사처벌을 받은 공무원으로 하여금 계속 그 직무를 수행하게 하는 것이 공직 및 공정한 선거에 대한 국민의 신뢰를 손상시키고 나아가 원활한 공무수행에 어려움을 초래하여 공공의 이익을 해할 우려 또한 적지 아니하다는 점을 종합하여 보면, 선거기간 중 선거운동과 관련하여 정상적 업무 외의 출장행위를 함으로써 벌금 100만 원 이상의 형사처벌을 받은 경우를 공무원의 당연퇴직사유로 함으로써 당해 공무원이 받는 불이익이 크다고 하더라도 이 사건 법률조항이 지나치게 공익만을 우선한 입법이라거나, 공무원의 신분상 불이익과 그로 인하여 보호하려고 하는 공익 사이의 합리적 관련성을 결여한 것이라고 보기는 어렵다.(중략)

(평등원칙 위배 여부와 관련하여)

선거범죄로 인한 100만 원 이상의 벌금형 확정을 이유로 한 당연퇴직은 선거범죄에 한정되어 모든 범죄를 포괄하여 규정한 지방공무원법 제61조 중 제31조 제1항 제3호 또는 제4호의 당연퇴직사유와는 차이가 있는 점, 지방공무원법 제61조 중 제31조 제6호가 ‘다른 법률에 의하여 자격이 정지된 자’를 당연퇴직대상으로 규정한 것은 이 사건 조항과 같이 특정한 범죄로 인해 자격이 정지된 자를 당연퇴직의 대상으로 포섭하기 위한 것이라는 점 및 앞에서 살펴본 바와 같이 공무담임권 및 참정권을 제한하고 있는 관련 법률조항들에서 선거범죄로 인한 100만 원의 벌금형이 갖는 법적 효과를 고려할 때 이 사건 당연퇴직조항이 벌금 100만 원의 형의 확정을 지방공무원의 당연퇴직사유

로 규정하고 있다고 하여 다른 범죄로 유죄판결을 받은 지방공무원에 비하여 선거범죄로 유죄판결을 받은 지방공무원을 합리적인 사유 없이 차별함으로써 평등원칙에 위배된다고 할 수는 없다.」(3) 위 2004헌바41 결정에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 선례의 전제가 되었던 선거범죄가 선거운동에 간접적으로 영향을 줄 수 있는 행위로서 ‘선거기간 중 정상적인 업무 외의 출장행위’인 데 반하여 이 사건 청구인들의 선거범죄는 공무원의 직접적인 선거운동행위로서 오히려 그 불법과 책임의 정도가 더욱 중한 점 및 교육공무원의 경우에도 일반공무원와 같이 선거중립의무 및 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성이 요구된다는 점 등을 고려할 때, 이 사건에 있어서 위 2004헌바41 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배되지 않을 뿐 아니라 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견(한정위헌)

청구인들은 구 공직선거법 제266조 제1항을 심판대상으로 삼고 있지만, 청구인들이 진정으로 청구하고자 하는 취지는 청구이유에서 명시한 바와 같이 구 공직선거법 제266조 제1항이 국가공무원법 제33조 제1항 제6호에 해당된다고 해석하여 청구인들을 공립중학교 교사직에서 퇴직시키는 것은 헌법에 위반된다는 취지이다. 즉 구 공직선거법 제266조 제1항이 공무원으로 “취임하거나 임용될 수 없다”고 규정한 것은 공무원이 아닌 자가 공무원으로 될 수 없다는 뜻이고, 이미 공무원으로 된 자의 공무원 신분을 상실시키는 취지라고 해석되지 아니하므로, 국가공무원법 제33조 제1항 제6호에 해당되지 아니한다는 주장이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법 제266조 제1항이 이미 공무원으로 된 자의 공무원 자격을 상실시키는 법률인지 여부와 구 공직선거법 제266조 제1항이 국가공무원법 제33조 제1항 제6호의 “공무원의 자격을 상실시키는 법률”에 해당되는지 여부라고 보아야 한다.

공선법의 일정한 조항을 위반하여 벌금 100만 원 이상을 선고받은 경우에, 일정 기간 공직에 취임․임용하지 못하게 하는 것과 이미 취임․임용된 공직

에서 퇴직시키는 것은 공무담임권을 제한하는 정도가 다르다. 전자는 공직제도의 형성에 관한 사항이므로 입법형성의 재량이 비교적 넓게 인정되지만, 후자는 이미 주관적 공권으로 구체화된 공무담임권을 상실시키는 것이므로 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다.이미 공무원으로 취임한 자의 신분을 상실시키는 사유는 개인의 권리로 구체화된 기본권을 제한하는 사유이므로 명확하게 규정되어야 하고 엄격하게 해석되어야 한다. 공무원의 선거법 준수를 확보할 필요성이 크다고 하더라도 문리해석의 한계를 넘어서 기본권 제한 사유를 확대시키는 내용으로 해석할 수는 없는 것이다.

공선법 제266조 제1항은 공선법의 일정한 조항을 위반하여 벌금 100만 원 이상을 선고받은 사람은 일정한 기간 공무원으로 취임하거나 임용될 수 없다고 규정하고 있다. 이는 공무원이 아닌 자가 공무원으로 취임하거나 임용될 수 없다는 뜻을 규정하였을 뿐이므로, 이미 공무원으로 된 자의 공무원 자격을 상실시키거나 정지시키는 취지라고 해석할 수 없다. 구 ‘정치자금에 관한 법률’ 제33조의6이 일정한 공직에 “취임하거나 임용될 수 없으며 이미 취임 또는 임용된 자는 그 직에서 퇴직한다”고 명확하게 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원으로 “취임하거나 임용될 수 없다”고 규정한 공선법 제266조 제1항을 이미 공무원으로 취임한 자의 공무원 자격을 상실시키거나 정지시키는 취지도 포함하는 것이라고 해석하는 것은 문리해석의 한계를 넘는다고 보지 않을 수 없다.

따라서 공무원으로 “취임하거나 임용될 수 없다”고 규정한 공선법 제266조 제1항이 이미 취임한 공무원의 자격을 상실시키거나 정지시키는 법률에 해당된다고 보아 국가공무원법 제33조 제1항 제6호의 “공무원의 자격을 상실시키는 법률”에 해당된다고 해석하는 것은 공선법 제266조 제1항의 내용을 확장 해석하여 개인의 권리로 구체화된 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법 제25조(공무담임권), 제37조 제2항(기본권제한의 법률유보 원칙)에 위반된다고 보아야 한다. 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌바41 결정은 위와 같은 문제점에 대해서는 판단하지 않았으므로 이 사건에 관한 선례로 참고할 수 없다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기

이동흡 목영준(주심) 송두환