헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68

공직선거법 제265조 위헌확인

(2011. 9. 29. 2010헌마68)

【판시사항】

1. 배우자가 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 그 선거구 후보자의 당선을 무효로 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 ‘해당 선거’ 부분이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 자기책임의 원리와 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항 중 ‘해당 선거’란 배우자의 범행 시점에 후보자가 되려는 사람이 입후보하고자 한 특정 선거로서 그 사람의 신분ㆍ접촉 대상ㆍ언행 등 객관적 징표를 고려하여 합리적으로 판단할 수 있는 것이고, 이는 당선무효의 원인이 되는 배우자의 기부행위에 대한 형사재판에서 확정되는 것으로, 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 배치된다고 보기 어렵다.

2. 이 사건 법률조항은 ‘친족인 배우자의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 배우자라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 것이 아니라, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로, 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니하고, 자기책임의 원칙에도 위배되지 아니한다.

3. 이 사건 법률조항에 의한 후보자책임의 법적 구조의 특징, 배우

자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장ㆍ단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명ㆍ방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 사실만으로 적법절차원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

4. 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 대단히 중요한 가치인 반면 이 사건 법률조항에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 금권선거의 중핵을 이루는 상당히 중대한 선거범죄라는 점, 위법한 선거운동이 어느 정도 선거에 영향을 미쳤다면 이에 의한 당선을 정당한 것으로 볼 수 없다는 점, 후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 부정할 수 없는 우리 선거의 현실이라는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수도 없다.

재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견

배우자의 소정 선거관련 범죄행위에 대하여 후보자 본인의 고의 또는 관리ㆍ감독상의 책임이 인정되는지 여부를 불문하고, 일체의 면책 가능성조차 부여하지 아니한 채 배우자가 소정 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받기만 하면 후보자의 당선을 확정적으로 무효로 돌리는 이 사건 법률조항은 “자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우”를 받는 경우에 해당하여, 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙에 위배되며, 이 사건 법률조항에 의하여 후보자에게 당선무효라는 법적 책임을 지움에 있어 당해 후보자 본인에 대해서는 아무런 재판절차를 거치지 아니함은 물론, 그 배우자에 대한 형사재판 과정에서도 전혀 절차참여권을 보장하지 않는 것은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 위배되는 것이다.

【심판대상조문】

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장․선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임․신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자가 해당 선거에 있어서 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.

【참조조문】

헌법 제11조, 제12조 제1항, 제13조 제3항, 제25조, 제37조 제2항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원․지방의회의원․지방자치단체의 장․정당의 대표자․후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관․단체․시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관․단체․시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.

② 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)․제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

2. 생략

②～④ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 당선인의 당선무효로 실시사유가 확정된 재선거(당선인이 그 기소 후 확정판결 전에 사직함으로 인하여 실시사유가 확정된 보궐선거를 포함한다)의 후보자가 될 수 없다.

1. 제263조 또는 제265조에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)

2. 당선되지 아니한 사람(후보자가 되려던 사람을 포함한다)으로서 제263조 또는 제265조에 규정된 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람

③ 생략

【참조판례】

1. 헌재 2010.  6.	24. 2007헌바101, 판례집 22-1하, 417, 431

헌재 2010.  9.	30. 2009헌바201, 공보 제168호, 1684, 1689-1690

2. 헌재 2004.  6.	24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 715

헌재 2005. 12.	22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792-794

3. 헌재 1998.  5.	28. 96헌바4, 판례집 10-1, 610, 618

헌재 2005. 12.	22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794

4. 헌재 2005. 12.	22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794

헌재 2010.  3.	25. 2009헌마10, 공보 제162호 733, 736-737

【당 사 자】

청 구 인	김○○
대리인 1. 법무법인 한별
담당변호사 김용원 외 1인

2. 법무법인 세광
담당변호사 권오덕 외 1인

【주    문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 서울 강동 갑 지역구 국회의원이다. 청구인의 배우자 최○옥은 2009. 11. 12. 서울고등법원에서 “청구인의 비서관인 오○원과 함께 2009. 1. 9.경 서울 강동 갑 선거구민 및 선거구민과 연고가 있는 후원회원 등 총 105명에게 합계 3,045,000원 상당의 멸치를 제공하거나 제공의 의사표시를 함으로써 제19대 국회의원 선거에서 서울 강동 갑 선거구의 국회의원 후보자가 되고자

하는 청구인을 위하여 선거에 관하여 기부행위를 하였다.”는 범죄사실로 공직선거법 제257조 제1항 제1호 위반에 해당하여 벌금 500만 원을 선고 받았고, 2010. 1. 21. 위 형이 확정되었다.

(2) 청구인은 중앙선거관리위원회에 청구인이 2012. 4. 11. 실시될 제19대 국회의원 총선거에서 서울 강동 갑 선거구에 출마하여 당선된다면 공직선거법 제265조에 의하여 당선무효가 되는지 여부에 대하여 문의하였고, 중앙선거관리위원회는 2010. 2. 3. “청구인의 배우자인 최○옥이 제19대 국회의원선거의 서울 강동 갑 선거구에 후보자가 되고자 하는 청구인을 위한 기부행위를 한 죄를 범하여 형을 선고받았으므로 청구인이 위 선거에서 당선된다면 공직선거법 제265조에 따라 그 당선이 무효로 될 것”이라는 취지로 답변하였다.

(3) 이에 청구인은 공직선거법 제265조를 배우자의 기부행위로 벌금 300만 원 이상의 형 확정이 먼저 이루어진 다음 해당 선거의 실시와 후보자의 당선이 이루어지는 경우에까지 적용되는 것으로 해석하는 것은 청구인의 공무담임권 등 헌법상 기본권을 침해하는 것이라며 2010. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 위 최○옥은 2010. 8. 15. 특별복권되었다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것, 이하 같다) 제265조 중 아래 밑줄 친 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장․선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임․신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자가 해당 선거에 있어서 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한

다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장요지

가. 이 사건 법률조항의 당선무효 개념이나 당선무효로 인한 재선거실시규정, 재선거에서의 후보자격상실규정 등에 비추어 볼 때, 입법자는 배우자의 범행, 선거 실시 및 후보자의 당선, 배우자에 대한 벌금 300만 원 이상의 형 확정이 순차적으로 이루어질 경우에 한하여 이를 적용하고자 했던 것으로 보인다.

따라서 이 사건 법률조항에 규정된 ‘해당 선거’에 이미 배우자의 범행과 형 확정이 이루어진 후에 실시되는 선거는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 만일 그와 같은 경우도 포함된다고 해석한다면 이는 침해최소성의 원칙, 비례의 원칙, 법익균형의 원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권 등 헌법상 기본권을 침해하는 것이다.

나. 또한 이 사건 법률조항은 회계책임자의 범죄행위로 인하여 당선무효가 되는 사람, 국회의원이 아니면서 후보자가 되려는 사람, 자신의 범죄행위로 당선무효에 이르는 벌금형을 선고 받았다가 복권된 사람 등과 비교하여 청구인과 같이 배우자의 범죄행위로 인하여 당선무효가 될 위기에 처한 사람, 국회의원으로서 후보자가 되려는 사람, 배우자가 복권된 사람을 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.

다. 이 사건 법률조항은 배우자의 선거범죄 및 이에 대한 형의 선고가 있으면 후보자의 감독상 고의과실 유무를 따지지 않고 당선무효라는 효과를 가져오도록 함으로써 자기책임원칙에 반하며, 그 밖에 적법절차의 원칙 등에도 반한다.

3. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

1948. 3. 17. 제정된 국회의원선거법은 이 사건 법률조항과 같은 당선무효 규정이 없었고, 1960. 6. 23. 법률 제551호로 제정된 국회의원선거법에서는 매수 및 이해유도죄(제140조)와 다수인매수 및 다수인이해유도죄(제141조)를 두고 제164조에서 ‘당선인 본인의 처벌’로 인한 당선무효를 규정하였으나, 선거사무장 등의 범죄로 인한 당선무효 규정은 두지 않았다. 그 뒤 1963. 1. 16. 법률 제1256호로 폐지⋅제정된 국회의원선거법 제172조 제1항에서 처음으로 선거

사무장과 회계책임자의 선거사범으로 인한 당선무효를 규정하였다.

이후 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 공직선거 및 선거부정방지법 제265조에서 선거사무장과 회계책임자 외에 후보자의 직계 존ㆍ비속 및 배우자가 매수 및 이해유도죄 등을 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에도 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 하였고, 1995. 5. 10. 법률 제4949호로 개정 시에는 여야 간에 시ㆍ도의회의원 선거에 있어서 정당비례대표제를 도입하기로 합의함에 따라 선거사무장 등이 선거범죄로 징역형을 선고받더라도 당선이 무효로 되지 않는 후보자에 비례대표 시ㆍ도의회의원 후보자를 추가하였다.

2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정 시에는 후보자가 되고자 하는 자를 포함하도록 하고, 선거사무장이나 선거사무소의 회계책임자 등의 선거범죄로 당선무효가 되는 형의 요건을 징역형 외에 300만 원 이상의 벌금형으로 확대하였으며, 범죄의 종류에 정치자금부정수수죄를 추가하고, 연대책임대상에 회계책임자로 신고 되지 아니하였으나 후보자와 통모하여 선거비용제한액의 3분의 1 이상 지출한 자를 포함하며, 선거사무장, 회계책임자의 경우 선임․신고되기 전의 행위로 인하여 선고를 받은 경우를 포함하도록 하였다.

2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 법률에서는 정치자금에 관한 법률이 2005. 8. 4. 법률 제7682호 정치자금법으로 전부 개정됨에 따라 그 조문이 바뀌고, ‘비례대표 시․도의원 후보자’를 ‘비례대표 지방의회의원후보자(비례대표 시․도의원 및 비례대표 자치구․시․군의원을 말한다)’로 확대하였으며, 2010. 1. 25. 개정법률(법률 제9974호)에서는 용어가 수정되었을 뿐 내용의 변경은 없이 그대로 유지되고 있다.

나. 명확성의 원칙 위반 여부

(1) 청구인은 이 사건 법률조항에 규정된 ‘해당 선거’에 이미 배우자의 범행과 형 확정이 이루어진 이후에 실시되는 선거는 포함되지 않는다고 하면서, 만일 그와 같이 해석하는 경우에는 위헌이라고 주장하고 있다. 이는 이 사건 법률조항의 ‘해당 선거’라는 개념이 불명확하여 자의적이고 편파적인 해석이 가능하여 위헌이라는 주장으로 볼 수 있다.

명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을

요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101, 공보 165, 1103, 1109-1109 등 참조).

(2) 이 사건 법률조항은 “후보자가 되려는 사람의 배우자가 해당 선거에 있어서 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인해 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 선거구 후보자의 당선은 무효로 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 ‘해당 선거’란 배우자의 범행 시점에 후보자가 되려는 사람이 입후보하고자 한 특정 선거를 의미한다 할 것이고, 이때 후보자가 되려는 사람과 ‘해당 선거’는 개념상 상호 불가분의 관계에 있어, 후보자가 되려는 사람인지 여부를 판단하면서 그가 입후보하고자 하는 선거 및 선거구도 특정될 수밖에 없으며, 절차적으로는 배우자의 공직선거법 제257조 제1항 위반 여부에 관한 형사재판에서 확정된다.

그런데 공직선거법 제257조 제1항 중 기부행위 금지규정인 제113조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분에 대하여 헌법재판소는 2009. 4. 30. 2007헌바29 결정, 2010. 9. 30. 2009헌바201 결정을 통하여 거듭 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 즉,『대법원도 “공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분ㆍ접촉 대상ㆍ언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 할 것이다.”(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결 등)라고 판시하는 점 등에 비추어 보면, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부는 당사자의 주관적 의사뿐 아니라 이를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 확정할 수 있다』는 것이다.

그렇다면 ‘후보자가 되고자 하는 자’와 개념상 불가분의 관계에 있는 이 사건 법률조항의 ‘해당 선거’도 그 적용단계에서 그 사람의 신분ㆍ접촉 대상ㆍ언행 등 객관적 징표를 고려하여 합리적으로 판단할 수 있는 것이고, 이는 당선무효의 원인이 되는 배우자의 기부행위에 대한 형사재판에서 확정되는 것으로, 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 배치된다고 보기는 어렵다.

(3) 청구인은, 공직선거법 제266조 제2항은 제265조에 의한 당선인의 당선무효로 실시사유가 확정된 재선거와 관련하여 그와 같이 당선이 무효로 된 사람

의 후보자 자격을 박탈하는 내용을 담고 있는 반면, 통상 선거에 있어서의 후보자의 피선거권 제한이나 후보자격 상실을 규정하고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면, 입법자는 이 사건과 같이 배우자의 범행과 이에 대한 벌금 300만 원 이상의 형이 확정된 이후에 선거 실시와 후보자의 당선이 이루어질 경우는 예상하지 못하고, 배우자의 범행, 선거 실시 및 후보자의 당선, 배우자에 대한 벌금 300만 원 이상의 형 확정이 순차적으로 이루어질 경우에 한하여 위 규정을 적용하고자 했던 것이므로, 배우자에 대한 형이 확정된 이후에 선거가 실시되는 경우는 이 사건 법률조항의 ‘해당 선거’에서 제외되는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항은 배우자에 대한 형이 확정된 이후에 선거가 실시되는 경우를 배제하고 있지 아니한 점, 형의 확정시점이라는 우연적 요소를 기준으로 적용 여부를 결정하는 것은 오히려 법규에 대한 예측가능성을 낮추게 되는 점, 이 사건 법률조항은 불법적인 선거방법을 통하여 얻어진 당선이라는 선거결과를 부정하는 것에 본질이 있고, 그러한 불법의 경중에 대한 평가는 그 범죄행위가 이루어진 시점, 대상, 기부행위의 정도 등을 종합적으로 고려하여 배우자에 대한 형사재판에서 이루어지고 그 결과에 따라 당선무효 여부가 결정되는 것인데, 범행과 선거와의 시간적 간격이나 형의 확정과 선거의 선후라는 유동적 요소만으로 적용을 배제하는 것은 이 사건 법률조항의 입법목적에도 배치되는 점 등을 고려하면, 배우자에 대한 형의 확정과 선거 실시시기의 전후에 관계없이 해당 선거에 있어서 배우자에 대한 300만 원 이상의 벌금형이 확정되면 이 사건 법률조항이 적용된다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항 중 ‘해당 선거’ 부분은 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.

다. 자기책임의 원리와 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙 위반 여부

(1) 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리

로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고, 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 22 참조; 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 715-715).

따라서 이 사건 법률조항에서 배우자의 범죄 및 형 선고를 요건으로 후보자의 당선을 무효로 하는 것이 자기책임원리에 반하는 것인가의 문제는 자기책임원리의 특수한 형태인 헌법 제13조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익 처우의 금지 원칙에 위배되는지 여부로 귀결된다.

(2) 헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792- 792).

선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 행해지지 아니하고 선거과정에서 선거범죄가 심각하게 개재된 경우 선거의 결과를 그대로 유지시키는 것은 대의제이념에 반하고 나아가 선거제도 자체에 대한 신뢰를 훼손할 수 있다. 선거과정에서 현저히 부정한 행위가 존재하는 경우에는 선거의 공정성 확보를 위하여 선거결과를 번복하거나, 때로는 후보자가 선거부정행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 당선의 효력을 부인하는 것이 필요할 수 있다. 선거에서는 후보자를 중심으로 선거사무장, 후보자의 배우자 등이 일체가 되어 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적ㆍ체계적으로 선거운동을 하게 되므로, 그 과정에서 이들이 중대한 선거범죄를 범한 경우에는 그 후보자를 위한 선거운동 전체가 부정한 방법으로 이루어진 것이라고 보아 당선이라는 선거결과를 부정하는 것에 바로 이 사건 법률조항의 본질이 있다.

이는 후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정을 자행하는 경우가 많은 우리 선거의 현실에 비추어 이러한 불법ㆍ부정을 근절하고 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하기 위해서는 후보자의 선거에 관여하는 가족 등과의 연대책임을 강화하는 것이 절실하며, 특히 배우자는 후보자와 일상을 공유하는 자로서 선거에서는 후보자의 최측근에서 수시로 후보자와 협의할 수 있고, 후보자와 유기적으로 역할을 분담하여 당선에 유리한 여러 활동을 할 수 있으며, 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자 등에 대하여 실질적인 지시를 할 수 있는 등 후보자의 분신과도

같은 역할을 하게 되기 때문이다.

이와 같이 이 사건 법률조항은 후보자의 배우자가 저지른 일정한 중대선거범죄는 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여, 또한 후보자와의 의사연락하에 이루어진 행위로서 총체적으로는 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서 비롯된 것으로서, 이러한 입법자의 사실적ㆍ정책적 판단은 나름의 합리적 근거가 있으므로 이를 존중하여야 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건 법률조항은 ‘친족인 배우자의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 배우자라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 것이거나 배우자가 죄를 저질렀다는 이유만으로 후보자에게 불이익을 주는 것이 아니라, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니하고, 자기책임의 원리에도 위배되지 아니한다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-794).

라. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 헌법 제12조 제1항은 “…… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 헌법재판소는 이 원칙이 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다고 밝힌 바 있으므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-877; 헌재 1998. 5. 28. 96헌바4, 판례집 10-1, 610, 618), 공직선거에서 후보자의 당선을 무효로 하는 절차에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 할 것이다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18; 헌재 2005. 12.

22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-794).

(2) 이 사건 법률조항에 의한 후보자책임의 성격은 일종의 법정 무과실책임이다. 이는 타인인 배우자의 행위에 대하여 본인이 책임을 진다는 법적 구조를 지니므로, 행위에 관한 판단은 행위자를 중심으로 이루어지고 또 이로써 충분하다. 행위자인 배우자가 해당 선거범죄를 저질렀고 이에 대한 책임이 있는 것으로 재판절차를 통하여 확정된다면 그로써 곧 후보자에게 법률상 당선무효라는 책임을 귀속시킨다는 구조이므로, 이러한 법적 구조의 성격상 행위자에 대한 평가를 적법절차가 보장된 가운데 정당하게 하였다면 그와 별도로 후보자에 대하여 따로 적법절차의 보장이 필요한 것은 아니다. 후보자의 감독상의 과실을 사유로 책임을 묻는 것이 아니라 행위자인 배우자의 행위에 대한 연대책임을 묻는 제도이기 때문에, 행위자에 대한 적법절차의 보장이 곧 후보자에 대한 보장이라 할 수 있다.

(3) 한편, 후보자의 당선무효라는 효과를 발생시킴에 있어 후보자를 한쪽 당사자로 하는 행정소송과 같은 별도의 절차를 둘 것인지, 그렇지 않고 이 사건 법률조항과 같이 법률상 당연히 당선무효의 효과를 발생시킬지의 선택은 입법정책의 문제이다.

별도의 절차를 둘 경우 당선무효라는 법률효과를 받게 될 후보자에게 절차적 보장의 기회가 한 번 더 주어지는 장점이 있는 반면, 선거를 둘러싼 법률관계의 조기 확정이 어렵고, 배우자에 대한 형사재판을 통하여 후보자에게 변명ㆍ방어의 기회가 주어질 가능성이 없지 않은 가운데 별도의 절차를 새로이 진행하는 것은 절차의 중복과 비효율을 초래할 수 있으며, 또한 그러한 절차는 절차 지연을 통하여 당선무효의 효과를 사실상 회피해 보려는 후보자에 의하여 남용될 우려마저 없지 않다.

이와 같이 이 사건 법률조항에 의한 후보자책임의 법적 구조의 특징, 배우자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장ㆍ단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면, 후보자에 대하여 변명ㆍ방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 사실만으로 적법절차원칙에 어긋난다고 볼 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-794).

마. 과잉금지원칙 위반 및 공무담임권 침해 여부

(1) 제한되는 기본권 및 제한의 한계

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진

다.”라고 규정함으로써 법률로 공무담임권의 내용을 형성하도록 하고 있으므로 일반적으로는 공무담임권의 내용형성 및 제한에 관하여 입법자에게 형성의 여지가 넓게 부여된다고 할 수도 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 국민의 주권적 의사표현인 선거를 통하여 신임을 받고 이에 기초하여 국민의 대표로서 공직을 수행하려는 기회를 박탈함으로써 공무담임권의 중요한 부분에 대한 제한을 동반하는 것이므로, 후보자 자신의 직접적인 귀책사유가 없는데도 당선무효라는 불이익을 주는 것이 선거공정이라는 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉된 것이어서는 아니된다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794).

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항은 앞에서 본 바와 같이 공정한 선거를 실현하기 위해서는 선거부정에 대하여 엄한 제재가 가해져야 한다는 취지에서, 당선무효가 되는 연대책임 규정을 확대하여 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하려는 목적에 기초한 것이다. 즉, 금권을 동원한 매수⋅기부행위, 각종 이익의 제공 등, 이른바 금권선거라는 기존의 선거행태를 개혁하기 위하여 엄격한 책임추궁을 통한 선거풍토의 개혁을 도모한 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170, 공보 162, 733, 736-737).

따라서 이는 헌법 제37조 제2항이 규정한 질서유지 내지 공공복리에 부합하는 제한으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 선거와 관련하여 배우자의 중대한 선거범죄가 존재하는 경우에 비록 후보자가 그러한 선거부정행위에 직접 관여하였음이 드러나지 아니하였다고 하더라도 당선의 효력을 유지시키지 아니하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 이바지하는 적절한 하나의 수단이 된다 할 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.

(3) 침해의 최소성

(가) 이 사건 법률조항은 당선무효를 초래하는 배우자의 위법행위의 범위를 한정하고 있다. 수많은 선거법 위반행위 가운데 매수ㆍ기부행위, 각종 이익의 제공 등 금권선거의 중핵을 이루는 것으로서 그 불법성이 대단히 중대한 공직선거법 제230조 내지 제234조, 제257조 등의 몇 가지 범죄행위에 국한시킴으로써 연대책임의 발생경로 자체를 제한하고 있다. 이는 후보자의 공무담임권 보장과 선거공정 확보라는 법익의 조화를 위하여 필요한 최소한의 규제에 그치려는 입법적 노력이라 할 수 있다.

입법자는 이 사건 법률조항으로 인하여 당선이 무효로 된 자에 대하여 동일

선거구에서 상당기간 동안 동일 선거에 입후보를 할 수 없도록 제한하는 규정을 둘 수도 있었으나(입법례에 따라서는 이러한 제한을 두는 나라도 있다), 이 사건 법률조항은 단지 당해 재선거 등에서만 후보자가 될 수 없도록 함으로써 당선무효에 수반되는 불이익을 최소화하고 있다.

(나) 배우자의 위법행위에 관하여 후보자에게 감독상의 잘못이 있는지 여부를 불문하고 일률적으로 당선을 무효로 하는 것이 과연 정당한지 문제될 수 있으나, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 대단히 중요한 가치인 반면 이 사건 법률조항에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 금권선거의 중핵을 이루는 상당히 중대한 선거범죄라는 점, 위법한 선거운동이 어느 정도 선거에 영향을 미쳤다면 이에 의한 당선을 정당한 것으로 볼 수 없다는 점, 후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 부정할 수 없는 우리 선거의 현실이라는 점 등을 고려하여, 배우자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 배우자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결정의 전제와 목표 및 선택이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 일종의 법정 무과실책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-794 참조).

(다) 그리고 구체적으로 후보자의 배우자가 어떠한 선거범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 경우 후보자의 당선을 무효로 할 것인가 하는 기준의 문제는 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준 등을 고려하여 입법자가 결정할 문제이고, 이 사건과 같은 경우 벌금액수의 최저한을 어느 정도로 설정해야 최소침해성의 원칙을 충족한다고 볼 수 있을지 산술적으로 평가하는 것도 매우 어려운 점, 후보자 본인의 선거관련 범죄가 행해진 경우의 벌금 하한은 100만 원(공직선거법 제264조)이나 이 사건 법률조항은 후보자 본인의 범죄로 인한 것이 아니므로 그 하한을 상향 조정하여 300만 원으로 규정한 점, 배우자에 대한 형사재판에서 법관이 여러 가지 사정을 종합하여 합리적으로 양형을 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 당선무효의 효과를 가져오는 배우자의 선고형의 하한을 벌금 300만 원으로 정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 할 수도 없다.

(라) 한편 청구인은, 이 사건 법률조항은 그 자체의 규정 이외에도 당선무효의 원인이 되는 형벌조항 중 금지조항인 공직선거법 제113조 제1항의 개정으로 기부행위가 상시적으로 금지됨으로써 그 적용범위가 무한정 확대되었다는 취지로도 주장한다.

당해 선거의 후보자는 물론 후보자가 되고자 하는 자에게까지 기부행위를 원칙적으로 금지하는 법률조항은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 ‘공직선거 및 부정선거방지법’이 제정될 당시부터 존재하였으나, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법이 개정되기 전까지 대체적인 내용의 변화가 없었다가, 위 개정 시 ‘선거일 전 180일’이라는 ‘기부행위제한기간’에 관한 규정이 삭제되어 상시로 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정되었다.

그러나 공직선거법 제113조 제1항 위반으로 처벌되는 기부행위가 당해 선거와 관련하여 객관적으로 후보자의사가 표출되어 이를 토대로 ‘후보자가 되고자 하는 자’임을 확정할 수 있는 시기의 것으로 한정되고, 기부행위 대상자나 금지되는 기부행위의 종류도 정해져 있어 모든 기부행위가 언제나 금지되고 있는 것은 아닌 이상 이 사건 법률조항의 적용범위도 시기적으로나 내용적으로 무한정 확대된다고 볼 수 없다.

(마) 따라서 최소침해성원칙도 충족한다.

(4) 법익균형성

청구인은, 적어도 이 사건과 같이 배우자의 범행 시점과 선거 실시 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 존재하는 경우에는 배우자의 범행이 선거 결과에 미치게 되는 영향이 그다지 크지 않고 미미하다 할 것이므로 선거의 공정성을 해치는 배우자의 불법행위에 따른 선거결과를 교정한다는 공익적 필요성은 거의 없는 반면 당선이 무효로 되는 후보자의 사적 불이익은 지나치게 크다고 할 것이어서 법익균형성을 상실하였다고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항은 배우자가 해당 범죄로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형 선고를 받은 경우에만 당선무효의 효과를 귀속시키고 있는바, 이는 해당 선거와 관련한 중대한 범죄행위의 불법성과 선거에 영향을 미칠 가능성의 정도를 고려하여 적용범위를 한정한 것으로, 법관이 배우자에 대한 양형을 정함에 있어서는 범죄의 동기 및 수단, 그 경위 및 해당 선거와의 관련 정도 등을 충분히 고려하여 종합적인 판단에 이르게 된다는 점, 단순히 범행의 시기가 선거와 떨어져 있다 하여 불법성이 덜하다거나 선거에 미치는 영향이 미미하다고 할 수는 없다는 점, 기본적으로 공직자의 자격요건에 관한

입법영역이 입법자의 형성재량에 속하는 점을 종합적으로 보면, 배우자의 범행시기가 상대적으로 해당 선거와 거리가 있는 경우라고 하여 곧바로 법익균형성의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.

오히려, 시기를 불문하고 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보하여야 할 필요성이 존재하고, 그러한 배우자의 매표행위가 중대한 경우에도 후보자의 당선이라는 과실을 그대로 둔다면 배우자에 대한 형사처벌만으로 이를 효과적으로 차단하기 어려울 뿐 아니라 선거의 공정성 및 당선의 정당성에 대한 국민의 신뢰도 뿌리째 흔들리게 되므로, 비록 이 사건 법률조항에 의해 침해되는 사익이 공무담임권의 박탈로 결코 가볍지는 않다고 할지라도 이 사건 법률조항이 추구하는 깨끗하고 공명한 선거의 보장이라는 공익의 무게와 비교하여 더 중대하다고 볼 수는 없어, 법익균형성 요건도 충족한다 할 것이다.

(5) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

바. 평등의 원칙 위반 여부

청구인은 이 사건 법률조항은 후보자의 배우자에 관한 경우와 후보자의 선거사무장 또는 회계책임자에 관한 경우를 합리적 이유 없이 차별하는 것이므로 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다. 즉, 선거사무장 또는 회계책임자에 관한 경우는 만약 그들이 선거사무장 또는 회계책임자로 선임되기 이전에 범행을 범하여 벌금 300만 원 이상의 형이 확정되면 그 후보자는 그들을 선거사무장 또는 회계책임자로 선임하지 아니하는 방법으로 이 사건 법률조항에 따른 불이익을 회피할 수 있음에 반하여, 배우자에 관한 경우는 심지어 이혼을 하더라도 그 불이익을 회피할 길이 전혀 없다는 것이다.

그러나 이 사건 법률조항은 후보자의 배우자가 범행을 저지른 경우와 후보자의 선거사무장 또는 회계책임자가 범행을 저지른 경우를 전혀 차별취급하고 있지 아니하고, 청구인이 주장하듯이 범행 당시 선거사무장 또는 선거사무소의 회계책임자가 아닐 뿐 아니라, 범행 이후 선거사무장 또는 회계책임자로 선임되지도 않은 자(다만, 선거사무소의 회계책임자로 선임․신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자는 회계책임자로 선임된 자로 보도록 하고 있다)는 이 사건 심판대상이 규정하고 있는 선거사무장 또는 선거사무소

의 회계책임자라는 요건을 갖추지 못한 것일 뿐이므로, 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

청구인은 또한, 후보자 본인이 공직선거법 위반으로 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받았다가 복권된 경우에는 다음 선거에 입후보하여 유효하게 당선될 수 있는 반면, 후보자 본인도 아닌 배우자가 같은 형을 선고받았다가 복권된 경우 당선 무효가 된다면, 이는 공직선거법위반의 범행을 직접 저지르지 않은 자를 직접 범행을 저지른 자보다 더 불리하게 대우하는 것이므로, 청구인의 평등권을 침해하는 것이고, 살인의 죄나 강도강간의 죄를 지어 실형을 복역한 자도 복권되어 당선되면 당연히 그 당선이 유효인 것임에 비추어 보면 더욱 그러하다고 주장한다.

하지만, 설사 청구인이 주장하는 것과 같이 다소 불합리한 결과가 초래된다고 하더라도 이는 복권의 법적 효과에 따른 결과이지 이 사건 법률조항 자체에 의한 것은 아니고, 입법자에게 당연무효 규정을 입법화함에 있어 배우자가 복권될 경우까지 예상하여 입법할 의무는 없다 할 것이다.

그 밖에 청구인은, 국회의원이 아닌 후보자의 경우에는 공직선거법 제113조의 상시기부행위제한 규정이 적용되지 않고 당해 선거에 즈음하여 그 선거의 후보자가 되려고 하는 시점으로부터만 위 조항이 적용되는 반면 청구인과 같이 국회의원의 경우에는 상시적으로 위 조항이 적용되어 상대적으로 이 사건 법률조항의 적용이 확대되므로 국회의원이 아닌 후보자에 비하여 불리한 취급을 받고 있다고 주장하나, 청구인의 배우자는 국회의원의 배우자가 아니고 후보자가 되고자 하는 자의 배우자로서 기부행위를 함으로써 처벌을 받았으며, 후보자가 되고자 하는 자에 관하여는 이를 확정할 수 있는 객관적 징표의 유무만이 문제될 뿐 국회의원인지 아닌지를 구별하여 적용하는 것은 아니라 할 것이다.

또한 청구인은 선거를 통해 임용되지 않는 일반공무원과 비교할 때 차별취급을 받고 있다고도 주장하나, 이 사건 법률조항의 적용에 있어 일반공무원의 경우와 청구인과 같은 선거직 공무원이 동일한 비교집단이라고 할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위배되지 않는다.

4. 결  론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정

한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견

이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지 및 자기책임의 원칙, 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 연좌제금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 배우자가 일정한 선거범죄행위로 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받아 확정되기만 하면 후보자 자신이 배우자의 범죄를 알면서 묵인하였는지, 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지, 후보자가 배우자의 행위를 관리ㆍ감독할 주의의무를 위반하였는지 등과 같은 후보자의 당해 범죄에 대한 고의ㆍ과실 등 책임 유무와는 아무런 관계없이 그로 인해 곧바로 후보자의 당선을 무효로 하여 국회의원직이 박탈되도록 규정하고 있다. 그 결과 이 사건 법률조항에 의할 경우 후보자가 배우자의 위반행위와 관련하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 후보자에게 당선무효라는 불이익을 가할 수밖에 없게 된다.

법정의견은 배우자는 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련이고, 이 사건 법률조항은 그러한 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로 배우자의 소정 선거관련 범죄행위를 후보자의 행위와 동일시하여 당선무효라는 불이익을 가하는 것이 헌법상 정당화된다고 한다. 위 논리는 형식상으로는 배우자를 동등하게 대우하는 듯하나, 실제로는 부부 중 일방인 배우자는 후보자에 종속된 존재로 후보자의 정치적 견해에 따를 수밖에 없고, 그 배우자의 행위에 대하여는 후보자인 가장이 책임을 져야 한다는 가부장적․수직적인 전근대적 가족개념에 기초한 것으로, 민주적이고 평등한 가족관계를 지향하는 우리 헌법정신에 부합하지 않으며, 부부가 각각 평등하고 독립된 별개의 인격주체로서 독자적으로 자신의 정치적 견해 및 행위를 결정할 수 있다는 점을 망각한 것이다.

우리 헌법은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 선언하고 있고, 재산법이나 가족법 분야에서도 모두 이러한 헌법 원칙을 구체화해 나가고 있는 상황에서, 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공직자를 선출하고자 하는 선거과정에 위와 같은 논리를 관철하는 것은 구시대적일

뿐 아니라 위 헌법 제36조 제1항과도 배치된다.

물론 배우자가 후보자의 선거에 관여하는 경우 후보자와 일상을 공유하면서 상호 협의하고 후보자의 분신과도 같은 역할을 수행하는 것이 통상적이기는 하나, 언제나 그런 관계가 성립한다고 단정할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 일률적으로 배우자의 선거관련 범죄행위에 대하여 후보자에게 법적 제재를 가하는 것은, “자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우”를 받는 경우에 해당하여, 문언상으로 보나, 그 실질적 맥락으로 보나 헌법 제13조 제3항이 금지하고자 하는 연좌제의 범위에 포함된다.

이처럼 배우자의 소정 선거관련 범죄행위는 배우자의 행위일 뿐 그 행위 자체를 후보자의 행위로 볼 수는 없음에도 배우자의 행위가 후보자의 선거승리를 위하여 이루어졌다는 이유만으로 배우자의 행위를 후보자의 행위와 전적으로 동일시하여 배우자의 위반행위에 대한 후보자의 잘못이 전혀 없는 경우까지 후보자에게 법정 무과실책임을 묻는 것은 헌법상 자기책임의 원리 및 연좌제금지원칙과 결코 조화될 수 없다.

우리 헌법재판소는, 종업원 등의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인에게 종업원 등과 같이 벌금형을 과하도록 규정한 소위 양벌규정이 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 일관되게 선언하고 있는데(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가17 등 참조), 이 사건 법률조항에 대하여는 어떻게 달리 판단할 수 있는지 납득하기 어렵다.

후보자에게 가하는 당선무효의 제재가 형사적 책임은 아니라 하더라도 어떤 면에서는 형사책임보다 당사자에게 더 가혹하다고 할 수 있고, 민주주의 사회에서 선거의 결과를 부인하는 것의 사회적 파장이 개인에 대한 형사책임의 부과에 비하여 결코 작다고 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 규율하는 영역이 자기책임의 원리 및 연좌제금지원칙을 적용함에 있어 형사제재에 비하여 완화된 기준을 적용할 영역이라 볼 수 없고, 가사 형사책임이 아니기 때문에 자기책임의 원리가 적용되는 엄격성이 좀 완화될 여지가 있다고 하더라도, 일부 민사책임 영역에서 적용되는 무과실책임주의까지 끌어들여 적용할 영역은 아니다.

오늘날 민사책임의 기본원리였던 과실책임주의가 일부 특별한 법률관계에 한정해서 공평한 손해의 분담이란 관점에서 소위 위험책임, 무과실책임 등을 인정하는 쪽으로 변화되고 있긴 하지만, 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제

재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 특별법상의 이건 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하는 것은 자기책임의 원리와 결코 함께 갈 수 없는 것이다.

배우자의 선거범죄와 관련한 후보자의 의원직 박탈이 자기책임원리에 부합할 수 있으려면, 후보자에게 고의 또는 관리ㆍ감독책임이 있을 것을 요건으로 하여야 하고, 후보자에게 관리ㆍ감독책임조차 없는 경우 최소한 이를 주장, 입증하여 면책될 가능성만은 주어져야 한다. 선거의 실상에서, 후보자와 배우자가 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정행위를 자행하는 경우가 많고, 배우자의 선거와 관련한 행위가 후보자의 행위로 인식되는 것이 통상적이라 하더라도, 그런 추상적인 개연성에 기하여 후보자가 자신의 관리ㆍ감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 배우자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 책임주의라는 헌법원칙 위반에서 벗어날 방법이 없다.

한편, 배우자의 선거범죄에 대한 형량은 그 범죄가 선거의 공정성이나 결과에 미친 영향만을 반영하는 것이 아니라 배우자란 별개의 인격체에 대한 형법 제51조 소정의 ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, ② 피해자에 대한 관계, ③ 범행의 동기, 수단과 결과, ④ 범행 후의 정황 등 배우자의 제반 주관적 양형 조건을 종합하여 고려하도록 하고 있다. 이와 같이 형사재판의 양형은 범죄의 객관적인 불법의 양뿐만 아니라 피고인의 주관적인 양형 조건이 총체적으로 반영되어 정하여지는데도 불구하고, 피고인의 주관적 양형 조건도 반영된 그 양형에 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키는 것은 역시 자기책임의 원리에 반한다고 하지 않을 수 없다. 또 만약 법관이 이러한 점을 의식하여 역으로 배우자의 양형에 후보자를 당선무효시키는 것의 당부에 관한 판단을 반영하게 될 경우, 이는 법관의 제3자(배우자)에 대한 형사재판에 있어서의 양형을 왜곡시키는 결과를 초래할 수도 있다.

위와 같은 여러 점을 종합하여 볼 때, 배우자의 소정 선거관련 범죄행위에 대하여 후보자 본인의 고의 또는 관리ㆍ감독상의 책임이 인정되는지 여부를 불문하고, 일체의 면책 가능성조차 부여하지 아니한 채 배우자가 소정 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받기만 하면 후보자의 당선을 확정적으로 무효로 돌리는 이 사건 법률조항은 헌법상 연좌제금지 및 자기책임의 원리에 위배하는 것이다.

나. 적법절차원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 오로지 제3자인 배우자의 소정 선거범죄에 대한 유죄 및 그 형량에 후보자의 당선무효를 연계시키면서도, 후보자 본인에게 배우자를 무죄로 또는 형량을 벌금 300만 원 이하로 하기 위한 어떠한 절차도 보장하지 않고 있다.

법정의견은 행위자에 대한 평가를 적법절차가 보장된 가운데 정당하게 하였다면 그와 별도로 후보자에 대하여 따로 적법절차의 보장이 필요한 것은 아니라고 하나, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차원칙은 당연하게도 제3자가 아닌 불이익을 받는 바로 그 당사자에 대하여 일정한 절차적 보장이 이루어져야 함을 선언하고 있는 것이다.

일정한 지위에 있는 자에게 제3자의 행위로 인한 불이익을 주는 다른 법률제도, 예컨대 민법 제755조의 책임무능력자의 감독자 책임이나, 민법 제756조의 사용자의 배상책임, 민법 제832조의 가사로 인한 채무의 연대책임, 심지어 헌법재판소에서 위헌결정이 난 법인 등에 대한 양벌규정의 경우에도 제3자에 대한 재판절차만으로 당사자에게 곧바로 책임을 물을 수 없으며, 불이익을 받는 당사자에게 법적 책임을 지우기 위해서는 바로 그 당사자에 대한 민사나 형사재판절차를 거쳐야 한다.

그런데 이 사건 법률조항에 의하여 후보자에게 당선무효라는 법적 책임을 지움에 있어 당해 후보자 본인에 대해서 아무런 재판절차를 거치지 아니함은 물론, 그 배우자에 대한 형사재판 과정에서도 본인의 어떠한 절차참여권마저 보장하지 않고 있다. 대부분의 경우 후보자와 배우자의 이해가 일치할 것이므로 사실상 변명ㆍ방어의 기회가 주어질 개연성이 크다고 해서, 후보자의 국회의원직 박탈이라는 중대한 기본권제한에 대하여 자기구제를 위한 법적 절차를 박탈해서는 안된다. 배우자에 대한 형사재판은 제3자인 배우자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아닐 뿐만 아니라, 만일의 경우 배우자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 배우자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명ㆍ방어의 기회가 보장될 수 없기 때문이다.

따라서 이 사건 법률조항은 적법절차원칙에도 위배된다.

다. 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다.

재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

[별지]  관련조항

공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원․지방의회의원․지방자치단체의 장․정당의 대표자․후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관․단체․시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관․단체․시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.

제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)․제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 당선인의 당선무효로 실시사유가 확정된 재선거(당선인이 그 기소 후 확정판결 전에 사직함으로 인하여 실시사유가 확정된 보궐선거를 포함한다)의 후보자가 될 수 없다.

1. 제263조 또는 제265조에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)

2. 당선되지 아니한 사람(후보자가 되려던 사람을 포함한다)으로서 제263조 또는 제265조에 규정된 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람

사면법 제3조 사면, 감형과 복권은 좌에 열기한 자에 대하여 행한다.

3. 복권은 형의 언도로 인하여 법령의 정한 바에 의한 자격이 상실 또는 정지된 자

제5조 사면, 감형과 복권의 효과는 좌와 같다.

5. 복권은 형의 언도의 효력으로 인하여 상실 또는 정지된 자격을 회복한다.
형의 언도에 의한 기성의 효과는 사면, 감형과 복권으로 인하여 변경되지 않는다.

제6조 복권은 형의 집행을 종료하지 않은 자 또는 집행의 면제를 받지 않은 자에 대하여는 행하지 않는다.

제9조 특별사면, 특정한 자에 대한 감형과 복권은 대통령이 행한다.