공직선거법 제265조 본문 위헌확인

(2010. 3. 25. 2009헌마170)

【판시사항】

1. 회계책임자가 300만 원 이상의 벌금을 선고받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하고 있는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제13조 제3항에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 헌법상 자기책임의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항이 후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문에 원칙적으로 회계책임자가 친족이 아닌 이상, 이 사건 법률조항은 적어도 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 위배될 수는 없다.

2. 이 사건 법률조항은 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하고, 또한 후보자는 공직선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소한 회계책임자 등에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘ㆍ감독할 책임을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항은 후보자 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지우고 있는 것에 불과하기 때문에, 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다.

3. 이 사건 법률조항에 의한 후보자 책임의 법적 구조의 특징, 회계책임자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장․단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명․방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋나고 재판청구권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

4. 회계책임자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 회계책임자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하여 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 법률조항은 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 공직선거법상의 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하고 있고, 회계책임자인 피고인의 주관적 양형조건도 반영된 그 양형에 의해 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키고 있다.

회계책임자에 대한 형사재판은 제3자인 회계책임자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명․방어의 기회가 보장될 수 없다.

후보자가 자신의 관리․감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 이 사건 법률조항은 헌법상 자기책임의 원리에 위배하여 후보자의 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다.

재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견에 대한 보충의견

국민의 직접선거에 의하여 대표로 선출되어 강한 민주적 정당성을 확보하고 있는 후보자에 대하여 사후에 법률규정에 의하여 그 직을 확정적으로 박탈하려면 위 민주적 정당성을 초월하는 고도의 헌법적 정당성에 터 잡고 있어야 하기 때문에 이 사건 법률조항이 헌법상 자기책임원리에 반하는가에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다.

후보자가 회계책임자의 범죄행위를 알지 못하였고 그 알지 못한 데에 감독상의 과실마저 인정되지 않는 경우라면, 선거 자체의 공정성에 관한 재판결과가 아닌 불법행위를 저지른 회계책임자의 형사 양형만을 근거로 후보자의 직을 박탈하는 것이 오히려 유권자의 의사를 더욱 크게 왜곡하여 대의제의 이념에 반하는 결과를 초래하고 있다.

이 사건 법률조항이 유․무죄도 아니고 형의 종류도 아닌 벌금형 중에서 300만 원을 제재의 기준으로 하고 있는 것은 기본권 제한기준의 합리적이고 객관적인 기준이 될 수 없고, 국회의원직의 박탈이라는 공무담임권의 상실요건을 법관이 제3자의 선거범죄에 대한 형사사건에서 그 제3자에 대한 법관의 재량적 양형판단에 결부시킴으로써 수범자에게 예측가능성을 제공하지 못하기 때문에 문제는 더욱 심각하다 할 것이다.

【심판대상조문】

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자가 해당 선거에 있어서 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. (단서 생략)

【참조조문】

헌법 제10조, 제12조 제1항, 제13조 제3항, 제25조, 제37조 제2항

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 선거사무장․선거연락소장․선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다. 다만, 정당의 유급사무직원, 국회의원과 그 보좌관․비서관․비서 또는 지방의회의원이 선거사무장 등을 겸한 때에는 실비만을 보상할 수 있다.

② 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다.

③ 이 법의 규정에 의하여 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령할 수 없다.

④ 삭제

⑤ 삭제

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원(제79조 제1항·제2항에 따라 연설·대담을 하는 사람과 제81조 제1항·제82조 제1항 또는 제82조의2 제1항·제2항에 따라 대담·토론을 하는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 참관인(투표참관인·부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체 또는 청년단체·부녀단체 ·노인단체·재향군인단체·씨족단체 기타의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회·동창회·친목회·향우회·계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전·물품·음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5. 제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자

② 정당·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 가족·선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계 있는 회사 등이 제1항 각호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 각호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

④ 당선되거나 되게하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간중 포장된 선물 또는 돈봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑤ 선거관리위원회의 위원·직원(투표관리관을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 선거사무에 관계있는 공무원이나 경찰공무원(사법경찰관리 및 군사법경찰관리를 포함한다)이 제1항 각호의 1 또는 제2항에 규정된 행위를 하거나 하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑦ 당내경선과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제57조의5(당원 등 매수금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자

2. 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3. 제57조의5 제1항 또는 제2항에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자

⑧ 제7항 제2호·제3호에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자 또는 제57조의5 제3항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ① 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 지출한 때에는 그러하지 아니하다.

②「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙) 제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 이 경우 제1항 단서의 규정을 준용한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에도 불구하고 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제255조까지, 제256조 제1항·제2항, 제257조부터 제259조까지의 죄(당내경선과 관련한 죄는 제외한다) 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다.

1. 제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직(같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을, 같은 항 제1호의 경우 「고등교육법」 제14조 제1항·제2항에 따른 총장·학장·교수·부교수·조교수·전임강사인 교원을 포함한다)

2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직

3. 「공직자윤리법」 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원

4. 「사립학교법」 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원

5. 방송통신심의위원회의 위원

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 당선인의 당선무효로 실시사유가 확정된 재선거(당선인이 그 기소 후 확정판결 전에 사직함으로 인하여 실시사유가 확정된 보궐선거를 포함한다)의 후보자가 될 수 없다.

1. 제263조 또는 제265조에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)

2. 당선되지 아니한 사람(후보자가 되려던 사람을 포함한다)으로서 제263조 또는 제265조에 규정된 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람

③ 다른 공직선거(교육의원선거 및 교육감선거를 포함한다)에 입후보하기 위하여 임기 중 그 직을 그만 둔 국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 그 사직으로 인하여 실시사유가 확정된 보궐선거의 후보자가 될 수 없다.

【참조판례】

1. 헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792

2. 헌재 2003.  7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 22

헌재 2004.  6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715

헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792

3. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 703-704

헌재 2003.  7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18

헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 796-797

4. 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557, 판례집 14-2, 541, 551

헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-796

【당 사 자】

청 구 인  허범도

대리인 법무법인 두우앤이우

담당변호사 이상경

【주    문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 한나라당의 공천으로 경남 양산에서 출마하여 국회의원으로 당선되었다. 그런데 청구인의 회계책임자 김○일이 공직선거법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항을 위반하여 전화 선거운동원 등에게 선거운동의 대가를 지급하였다는 혐의로 기소되어 2008. 11. 4. 울산지방법원(2008고합264)에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 사회봉사 160시간의 명령을 선고받고 불복하였으나, 항소심인 부산고등법원(2008노856)은 2009. 2. 2. 위 항소를 기각하였다. 이 사건은 2009. 2. 11. 대법원(2009도1322)에 상고되었으나 2009. 6. 23. 상고기각 되었고, 따라서 청구인은 공직선거법 제265조 본문에 의하여 국회의원직을 상실하였다.

(2) 청구인은, 공직선거법 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분이 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙, 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지, 자기책임의 원칙, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되어 공무담임권 및 재판청구권을 침해한다고 주장하면서 2009. 3. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 이 사건 법률조항의 구체적 내용(밑줄 부분)과 관련규정은 다음과 같다.

[이 사건 법률조항]

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장․선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임․신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 직계존․비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조(정치자금 부정수수죄) 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회 의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.

[관련규정] 별지

2. 청구인의 주장 및 중앙선거관리위원회위원장의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항은 회계책임자가 후보자와 전혀 관련 없는 행위로 인하여 공직선거법을 위반한 경우에도 후보자의 당선을 무효로 하고 있는바, 이것은 연좌제를 금지하고 자기책임의 원리를 선언하고 있는 헌법 제13조 제3항에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항은 후보자 자신이 어떠한 귀책사유가 없는데도 당선무효라는 불이익을 주는 것은 선거공정이라는 입법목적의 달성에 필요한 한도를 넘어서 공무담임권에 대한 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 위배된다.

(3) 이 사건 법률조항은 후보자에게는 사형과 같은 당선무효라는 불이익처분에 대하여 재판을 통해 다툴 수 있는 절차를 두고 있지 않아 적법절차의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라 재판청구권을 박탈하여 위헌이다.

나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견

(1) 헌법 제13조 제3항의 친족은 혼인과 출산을 고리로 하여 형성되는 것을 말하므로, 후보자의 회계책임자가 포함되지 아니한다. 회계책임자가 연좌제금지 대상에 해당된다고 하더라도, 후보자와 회계책임자는 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적‧체계적으로 선거운동을 하는 운명공동체로서 이 사건 법률조항에 의하여 후보자의 당선이 무효가 되는 것은 후보자의 의사 지배하에서 이루어진 행위에 대하여 감독책임을 묻는 것으로서 헌법상 연좌제 금지규정에 위반되지 아니한다.

(2) 이 사건 법률조항은 회계책임자의 위법행위의 범위를 한정하여 연대책임의 발생경로 자체를 제한하고 있고, 후보자의 당선무효에 해당하는 범위를 최소화하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 후보자는 회계책임자의 형사재판을 통하여 변명ㆍ방어의 기회가 주어질 가능성이 높으며, 이 사건 법률조항을 통하여 선거결과의 조기 확정도 기할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 적법절차에 위반되지 아니한다.

3. 판  단

가. 헌법 제13조 제3항 위반 여부

(1) 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용

헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있다.

개인의 존엄과 자율성을 인정하는 바탕 위에 서 있는 우리 헌법질서 하에서는 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이지만, 사람은 타인과의 연관 속에 살아가는 사회적 존재이므로 타인과의 사이에 일정한 법적 연관이 형성되는 것은 불가피하고, 이는 친족과의 관계에 있어서도 마찬가지이다. 혼인과 출산을 고리로 형성되는 친족관계의 속성상 필요한 때 또는 어떤 입법목적을 추구하기 위하여 필요한 때에 법은 친족 간의 신분이나 재산 그 밖의 법률관계에 관하여 일정한 자유를 제약하거나 책임을 부담시킬 수 있다. 그러나 이러한 법적 규율들이 모두 헌법 제13조 제3항에 의하여 금지되는 것이 아니다.

헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다. 그 밖의 경우에는 문제된 불이익을 보호하는 다른 헌법규범이나 기본권규범을 찾아 그 친족과의 관계에서 본인에게 그러한 불이익을 주는 것이 과연 합리적 근거가 있는지, 또는 입법목적 달성을 위해 필요한 한도 내의 수단인지를 살펴봄으로써 그러한 법적 규율의 정당성 여부를 충분히 판단할 수 있기 때문이다(헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

위와 같은 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 의거할 때, 후보자의 회계책임자가 300만 원 이상의 벌금형을 선고 받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하는 법적 효과를 채택하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제3항의 규범적 구성요건에 해당하지 아니한다. 즉, 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문이다. 따라서 친족이 회계책임자의 신분을 갖고 있는 경우는 별론으로 하고, 원칙적으로 회계책임자가 친족이 아닌 이상, 이 사건 법률조항은 적어도 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 위배될 수는 없는 것이다.

나. 헌법상 자기책임원칙의 위배 여부

(1) 헌법원리로서의 자기책임의 원리

개인의 존엄과 자율성을 인정하는 바탕 위에 서 있는 우리 헌법질서하에서는 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이다(헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792).

어떠한 행위를 법률로 금지하고 그 위반을 어떻게 제재할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 위반행위의 성질, 위반이 초래하는 사회적 경제적 해악의 정도, 제재로 인한 예방효과 기타 사회적 경제적 현실과 그 행위에 대한 국민의 일반적 인식이나 법감정 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정하여야 할 분야이나, 법적 제재가 위반행위에 대한 책임의 소재와 전혀 상관없이 이루어지도록 법률이 규정하고 있다면, 이는 자기책임의 범위를 벗어나는 제재로서 헌법위반의 문제를 일으킨다.

헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정․선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고, 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고, 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 22；헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715 참조).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

(가) 이 사건 법률조항은 “후보자의 회계책임자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효 유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조(정치자금 부정수수죄) 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

이 사건 법률조항은 종래 국회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것) 제186조 및 지방의회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것) 제188조에서 선거사무장의 행위에 대해서만 책임을 추궁하던 것을 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서부터 연대책임을 강화하여 회계책임자 등의 행위에까지 확대한 것이다.

이 사건 법률조항을 포함한 공직선거법상의 당선무효조항(제263조⋅제264조 참조)은 당시 통합 공직선거법을 제정함에 있어 공정한 선거를 실현시키기 위해서는 선거부정에 대하여 엄한 제재가 가해져야 한다는 취지에서, 당선무효가 되는 연대책임 규정을 확대하여 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하려는 목적에 기초한 것이다. 즉, 금권을 동원한 매수⋅기부행위, 각종 이익의 제공 등, 이른바 금권선거라는 기존의 선거행태를 개혁하기 위하여 엄격한 책임추궁을 통한 선거풍토의 개혁을 도모한 것이다.

(나) 한편, 후보자의 선거운동은 선거사무관계자ㆍ회계책임자ㆍ가족 등 여러 사람이 협조하여 조직적으로 이루어지며, 후보자는 일련의 선거운동 과정의 정점에서 선거사무관계자 등을 지휘ㆍ감독하면서 선거에 참여하게 된다. 회계책임자는 후보자의 선거운동에 소요되는 선거비용의 지출을 보조하는 자로서 금전의 관리라는 업무의 성격과 중요성 때문에 통상 후보자가 신임할 수 있는 자를 선임하며, 후보자와 회계책임자는 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적‧체계적으로 선거운동을 하는 운명공동체에 속한다고 할 것이다. 즉, 회계책임자의 선거관여행위는 전적으로 후보자의 당선을 위하여 한 행위로서 총체적으로는 후보자의 의사지배 하에서 이루어진 행위이고, 회계책임자 등에 대하여는 후보자가 직접 보고 받고 지휘ㆍ감독하는 관계에 있으므로, 선거운동 과정에서 회계책임자의 활동은 후보자 자신의 활동의 연장으로 보아야 할 것이다.

나아가 선거의 실상을 보면, 후보자와 회계책임자는 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정행위를 자행하는 경우가 많았고, 회계책임자의 선거와 관련한 행위는 후보자의 행위로 인식되는 것이 일반적이다. 그러므로 후보자는 자신의 회계책임자가 공직선거법을 위반하지 아니하도록 지휘‧감독할 의무가 있으며, 이 사건 법률조항은 실질적으로 이러한 의무의 위반에 대한 책임을 추궁하여 후보자의 당선을 무효로 하는 것이다. 만일 이러한 규정을 두지 않는다면, 후보자는 회계책임자에게 불법행위를 하도록 하고는 발각될 경우 그에게 책임을 전가시키려 할 것이고, 선거부패는 근절할 수 없을 것이다.

(다) 공직선거법은 선거에 참여하는 정당ㆍ후보자 및 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자는 선거운동을 함에 있어서 공직선거법을 준수하고 공정하게 경쟁하여야 한다고 규정하고 있다(제7조). 투표자, 후보자, 이해관계인, 선거관리자 등이 종합적으로 관여하는 선거과정에서 그 선거의 결과에 영향을 미친 중대한 하자가 있는 경우, 선거를 무효(제192조, 제224조)로 하거나 당선을 무효(제263조, 제264조)로 하는 것과 마찬가지로, 이 사건 법률조항은 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하기 때문에 자기책임의 원칙에 위배되지 아니한다.

(라) 선거운동과정에 있어서 회계책임자의 선거범죄는 후보자의 당선을 위하여 후보자의 의사지배 하에서 이루어지는 행위로서 선거에 영향을 미치게 되고 그로 인한 효과는 후보자에게 귀속되므로, 후보자에게 그러한 선거운동에 대한 책임을 부담시키는 것이 공평의 관념에 맞는다. 또한 회계책임자가 매수ㆍ향응 및 기부와 같은 금품수수와 관련이 있는 중한 죄질의 범죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받는 경우라면, 선거운동은 전반적으로 불법행위에 의해 실시되어 당선의 정당성에 의심을 갖게 하므로, 그러한 불법행위로 인한 선거결과를 교정하는 것은 유권자 의사의 왜곡을 방지하기 위하여 불가피한 것이라 할 것이다.

결국 후보자는 공직선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소한 회계책임자 등에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘ㆍ감독할 책임을 지는 것이므로, 이 사건 법률조항에 해당할 경우 당선을 무효로 하는 것은 후보자 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지우고 있는 것에 불과하다 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 자기책임의 원칙에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

다. 적법절차 위반 여부

(1) 우리 헌법상의 적법절차의 의미

우리 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있다.

적법절차의 원칙은 누구든지 합리적이고 정당한 법률의 근거가 있고 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색을 당하지 아니함은 물론, 형사처벌 및 행정벌과 보안처분, 강제노역 등을 받지 아니한다는 것으로 이해되는바, 이는 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라, 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 703-704).

한편, 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지(告知)를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

이 사건 법률조항에 의한 후보자 책임의 성격은 일종의 법정 연대책임이다. 행위자인 회계책임자가 해당 선거범죄를 저질렀고 이에 대한 책임이 있는 것으로 재판절차를 통하여 확정된다면, 그로써 곧 후보자에게 법률상 당연히 당선무효라는 책임을 귀속시킨다는 구조이므로, 이러한 법적 구조의 성격상 행위자에 대한 평가를 적법절차가 보장된 가운데 정당하게 하였다면 그와 별도로 후보자에 대하여 따로 적법절차의 보장이 필요한 것이 아니다. 후보자의 감독상의 과실을 직접적인 원인으로 하여 그것을 쟁송사유로 삼아 책임을 묻는 것이 아니라, 행위자인 회계책임자의 행위에 대한 연대책임을 묻는 제도이기 때문에, 행위자에 대한 적법절차의 보장이 곧 후보자에 대한 적법절차의 보장이라 할 수 있다.

한편, 후보자의 당선무효라는 효과를 발생시킴에 있어 후보자를 한쪽 당사자로 하는 행정소송과 같은 별도의 절차를 둘 것인지, 그렇지 않고 이 사건 법률조항과 같이 법률상 당연히 당선무효의 효과를 발생시킬지의 선택은 입법정책의 문제이다.

별도의 절차를 둘 경우 당선무효라는 법률효과를 받게 될 후보자에게 절차적 보장의 기회가 한 번 더 주어지는 장점이 있는 반면 선거관계의 조기 확정이 어렵고, 회계책임자에 대한 형사재판을 통하여 후보자에게 변명․방어의 기회가 주어질 가능성이 없지 않은 가운데 별도의 절차를 진행하는 것은 절차의 중복과 비효율을 초래할 수 있으며, 또한 그러한 절차는 절차 지연을 통하여 당선무효의 효과를 회피해 보려는 후보자에 의하여 남용될 우려마저 없지 않다(헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 796-797 참조).

이와 같이 이 사건 법률조항에 의한 후보자책임의 법적 구조의 특징, 회계책임자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장․단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명․방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋나고 재판청구권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

라. 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항이 비록 헌법 제13조 제3항의 위반에 해당하는 것은 아니지만, 후보자의 공무담임권이라는 기본권을 제한하고 있는바, 그것이 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 한도 내의 제한인지 여부가 문제된다.

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정함으로써 법률로 공무담임권의 내용을 형성하도록 하고 있으므로, 일반적으로는 공무담임권의 내용형성 및 제한에 관하여 입법자에게 형성의 여지가 넓다고 할 수도 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557, 판례집 14-2, 541, 551).

그러나 이 사건 법률조항은 국민의 주권적 의사표현인 선거를 통하여 신임을 받고 이에 기초하여 국민의 대표로서 공직을 수행하려는 기회를 박탈하는 것으로서 공무담임권의 중요한 부문에 대한 제한을 동반하는 것이므로, 후보자 자신의 직접적인 귀책사유가 없는데도 당선무효라는 불이익을 주는 것이 선거공정이라는 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 것이냐가 문제된다.

이 사건 법률조항은 당선무효를 초래하는 회계책임자의 위법행위의 범위를 한정하고 있다. 수많은 선거법 위반행위 가운데 매수․기부행위, 각종 이익의 제공 등 금권선거의 중핵을 이루는 것으로서 그 불법성이 대단히 중대한 법 제230조, 제257조 등의 몇 가지 범죄행위에 국한시킴으로써 연대책임의 발생경로 자체를 제한하고 있다. 이는 후보자의 공무담임권 보장과 선거공정 확보라는 법익의 조화를 위하여 필요한 범위 내의 규제에 그치려는 입법적 노력이라 할 수 있다.

나아가 입법자는 이 사건 법률조항으로 인하여 당선이 무효로 된 자에 대하여 동일 선거구에서 상당기간 동안 동일 선거에 입후보를 할 수 없도록 제한하는 규정을 둘 수도 있으나, 공직선거법 제266조 제2항은 단지 당해 보궐선거 등에서만 후보자가 될 수 없도록 당선무효에 수반되는 불이익을 최소화하고 있다.

한편, 회계책임자의 위법행위에 관하여 후보자에게 감독상의 잘못이 있는지 여부를 불문하고 일률적으로 당선을 무효로 하는 것이 정당한지 문제될 수 있을 것이다. 그러나 회계책임자의 행위와 후보자 간에 일정한 법적 연관을 지을 것인지, 어떤 경우에 어느 범위에서 어떤 내용의 연관을 지을 것인지는 일차적으로 입법자가 결정한다. 입법자는 규율하고자 하는 사태의 성질이나 입법목적에 따라 회계책임자의 귀책범위를 설정할 수 있고, 일정한 과실요소를 요구할 수도, 요구하지 않을 수도 있다. 이러한 법적 연관을 형성함에 있어 입법자는 기존의 제도나 유형에 구속되지 않으므로, 그것이 기존 제도나 유형과 다르다는 이유만으로 곧바로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-796 참조).

이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 대단히 중요한 가치인 반면, 이 사건 법률조항에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 금권선거의 중핵을 이루는 대단히 중대한 선거범죄이고, 후보자의 회계책임자 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 부정할 수 없는 선거의 실상이다. 따라서 회계책임자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 회계책임자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵다.

그러므로 이 사건 법률조항이 필요 이상으로 지나치게 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해하기에 이른 것으로 볼 수 없다.

마. 소결

이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제3항에 위반되지 아니하고, 헌법상 자기책임의 원칙, 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인의 공무담임권 및 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결  론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 헌법상 자기책임의 원리에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 밝혀 둔다.

가. 헌법상 자기책임의 원리

어떠한 행위를 법률로 금지하고 그 위반을 어떻게 제재할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 위반행위의 성질, 그 행위가 초래하는 사회적 경제적 해악의 정도, 제재로 인한 예방효과 기타 사회적 경제적 현실과 그 행위에 대한 국민의 일반적 인식이나 법 감정 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정하여야 할 분야이나, 법적 제재가 위반행위에 대한 책임의 소재와 전혀 상관없이 이루어지도록 법률이 규정하고 있다면 이는 자기책임의 범위를 벗어나는 제재로서 헌법위반의 문제를 야기한다.

헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정․선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담하도록 함을 그 내용으로 한다. 이와 같이 자기책임의 원리는 자기결정권의 한계논리로서 적극적으로는 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 소극적으로는 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 부분에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항의 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”는 규정도 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반이 된다고 할 것이다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마40, 판례집 21-1하, 850, 864；헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715 참조).

나. 이 사건 법률조항의 규정형식 및 그 성격과 자기책임의 원리

(1) 이 사건 법률조항은 후보자의 당선이 무효가 되는 경우를 “…… 회계책임자가 …… 당해 선거에 있어서 …… 죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때”라 정하고 있는바, 이 조항은 회계책임자가 일정한 선거범죄행위로 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받아 확정되기만 하면 후보자 자신이 회계책임자의 범죄를 알면서 묵인하였는지, 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지, 후보자가 회계책임자의 행위를 관리․감독할 주의의무를 위반하였는지 등과 같은 후보자의 당해 범죄에 대한 고의․과실 등 책임 유무와는 아무런 관계없이 그로 인해 곧바로 후보자의 당선을 무효로 하여 국회의원직이 박탈되도록 규정하고 있다(심지어, 선거사무장, 회계책임자에 대하여는 선임․신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다고 규정하고 있다). 회계책임자의 소정 선거관련 범죄행위는 회계책임자의 행위일 뿐 그 행위 자체를 후보자의 행위로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 회계책임자의 행위가 후보자의 선거승리를 위하여 이루어졌다는 이유만으로 회계책임자의 행위를 후보자의 행위와 전적으로 동일시하여 회계책임자의 선거관련 범죄행위를 무작정 후보자 자신의 행위로 보는 것은 후보자에게 법정 무과실책임을 묻는 것이어서 헌법상 자기책임의 원리에 반한다. 선거에서의 후보자와 회계책임자는 본질적으로 선거의 승리라는 공동 목적을 위하여 일시적으로 맺어진 고용과 피용의 관계에 지나지 않는다. 그러므로 비록 금권선거의 예방을 위한 강도 높은 규제의 현실적인 필요성, 공명하고 깨끗한 선거풍토의 확립이라는 중대한 공익 목적에 비추어 일반 고용관계에 있어서 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 그것보다 책임의 범위를 무겁게 인정하고, 더 나아가 후보자의 관리․감독상의 과실을 추정하여 입증책임을 전환하는 것이 허용될 수는 있을지언정, 예외 없이 후보자에게 법정 무과실책임을 물어 국회의원직 박탈의 효과를 연계시키는 것은 자기책임의 원리와 결코 조화될 수 없다.

(2) 다수의견은 이 사건 법률조항이 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하기 때문에 자기책임의 원리에 위배되지 아니한다고 한다.

다수의견의 지적과 같이 공직선거법은 회계책임자가 소정의 선거범죄를 저질렀다는 이유로 후보자를 함께 형사처벌하는 것은 아니다. 그러나 후보자에게 지우는 책임이 비형사적 제재라고 해서 그 제재를 완전히 책임원칙의 예외에 둘 수는 없다. 후보자에게 가하는 당선무효의 제재가 형사적 책임이 아니기 때문에 자기책임의 원리가 적용되는 엄격성이 형사책임에서보다 완화될 여지는 있겠지만, 그렇다고 일부 민사책임 영역에서 적용되는 무과실책임주의까지 끌어들여 적용할 영역은 아니기 때문이다.

오늘날 민사책임의 기본원리였던 과실책임주의가 일부 특별한 법률관계에 한정해서 공평한 손해의 분담이란 관점에서 소위 위험책임, 무과실책임 등을 인정하는 쪽으로 변화되긴 하지만, 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 특별법상의 이건 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하는 것은 자기책임의 원리와 결코 조화될 수 없다.

(3) 회계책임자의 선거범죄와 관련한 후보자의 의원직 박탈이 자기책임원리에 부합할 수 있으려면, 후보자에게 고의 또는 관리․감독책임이 있을 것을 요건으로 하여야 하고, 후보자에게 관리․감독책임조차 없는 경우 최소한 이를 주장, 입증하여 면책될 가능성만은 주어져야 한다. 선거의 실상에서, 후보자와 회계책임자가 조직적으로 역할을 분담하여 불법․부정행위를 자행하는 경우가 많고, 회계책임자의 선거와 관련한 행위가 후보자의 행위로 인식되는 것이 일반적이라 하더라도, 그런 일반적인 개연성에 기하여 후보자가 자신의 관리․감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성 조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 책임주의라는 헌법원칙 위반에서 벗어날 방법이 없다.

다. 회계책임자의 주관적 사정에 따른 양형과 자기책임의 원리

회계책임자의 선거범죄에 대한 형량은 그 범죄가 선거의 공정성이나 결과에 미친 영향만을 반영하는 것이 아니라 회계책임자란 별개의 인격체에 대한 형법 제51조 소정의 ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, ② 피해자에 대한 관계, ③ 범행의 동기, 수단과 결과, ④ 범행후의 정황 등 회계책임자의 제반 주관적 양형 조건을 종합하여 고려하도록 하고 있다. 이와 같이 형사재판의 양형은 범죄의 객관적인 불법의 양뿐만 아니라 피고인의 주관적인 양형조건이 총체적으로 반영되어 정하여지는 데도 불구하고, 피고인의 주관적 양형조건도 반영된 그 양형에 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키는 것은 자기책임의 원리에 반한다고 하지 않을 수 없다. 또 만약 법관이 이러한 점을 의식하여 역으로 회계책임자의 양형에 후보자를 당선무효시키는 것의 당부에 관한 판단을 반영하게 될 경우, 이는 법관의 제3자(회계책임자)에 대한 형사재판에 있어서의 양형을 왜곡시키는 결과를 초래할 수도 있다.

라. 이 사건 법률조항의 단서조항과 자기책임의 원칙

입법자도 회계책임자의 소정 선거범죄에 대하여 후보자에게 법정 무과실의 연대책임을 부과하는 경우의 문제점을 인식하여 “다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 이 사건 법률조항에 예외를 인정하는 단서조항을 첨부하여 두고 있기는 하다.

그러나 회계책임자의 선거범죄를 유도하거나 도발한 제3자가 공직선거법 제234조의 당선무효유도죄로 기소되어 먼저 유죄판결이 확정되는 예외적인 경우가 아닌 한 위 단서조항이 적용되기는 어렵다. 예컨대 회계책임자에 대한 300만 원 이상의 벌금형이 먼저 확정된 후에 제3자의 당선무효유도죄의 유죄판결이 확정되는 경우나, 제3자의 도발이나 유도에 의하여가 아니라 회계책임자 자신이 후보자를 배신하여 후보자의 당선을 무효화시키기 위해 혹은 후보자의 약점을 잡아두기 위하여 선거범죄를 저지른 경우 등은 단서조항의 적용을 받을 수가 없다. 또한 후보자에게 단서조항에 해당함을 주장하여 다툴 수 있는 소송상의 구제수단이 마련되어 있지도 아니하다.

따라서 위 단서조항은 이 사건 법률조항이 초래할 위헌적인 결과를 막기에 현저히 부족할 뿐만 아니라, 설사 단서의 요건에 해당하는 경우에도 이를 주장, 입증하여 권리구제를 받을 수 있는 구체적인 소송상의 수단이 마련되지 아니하여 권리구제의 실효성이 없으므로, 결국 이 사건 법률조항의 위헌성을 치유하지 못한다.

마. 형사재판의 절차와 자기책임의 원리

이 사건 법률조항은 오로지 제3자인 회계책임자의 소정 선거범죄에 대한 유죄 및 그 형량에 후보자의 당선무효를 연계시키면서도, 후보자 본인에게 회계책임자를 무죄로 또는 형량을 벌금 300만 원 이하로 하기 위한 어떠한 절차도 보장하지 않고 있는바, 이는 적법절차의 원리에도 위배될 소지가 있다.

후보자는 회계책임자의 형사재판에서 당사자도 아니고 피해자도 아닌 제3자이므로 회계책임자가 벌금 300만 원 이상의 유죄판결을 받는 형사재판 과정에서 어떠한 절차참여권도 보장되지 아니한다. 회계책임자가 상소를 포기하는 경우 후보자가 자신의 이익을 위하여 상소할 수 있는 것도 아니다. 대부분의 경우 후보자와 회계책임자의 이해가 일치할 것이므로 사실상 변명․방어의 기회가 주어질 개연성이 크다고 해서, 후보자의 국회의원직 박탈이라는 중대한 기본권제한에 대하여 자기구제를 위한 절차를 박탈해서는 안된다. 회계책임자에 대한 형사재판은 제3자인 회계책임자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명․방어의 기회가 보장될 수 없기 때문이다.

바. 결론

위와 같은 여러 점들을 종합하여 볼 때, 회계책임자의 소정 선거관련 범죄행위에 대하여 후보자 본인의 고의 또는 관리․감독상의 책임이 인정되는지 여부를 불문하고, 실체적․절차적으로 일체의 면책 가능성조차 부여하지 아니한 채, 회계책임자가 소정 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받기만 하면 후보자의 당선을 확정적으로 무효로 돌리는 이 사건 법률조항은 헌법상 자기책임의 원리에 위배하여 후보자의 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다.

6. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견에 대한 보충의견

가. 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사의 기준

다수의견은, 이 사건 법률조항이 제한하는 기본권이 그 내용 및 제한에 관하여 입법자에게 형성의 여지가 넓게 인정되는 공무담임권이고, 회계책임자의 행위와 후보자 간에 어떤 경우에 어느 범위에서 어떤 내용의 법적 연관을 지을 것인지는 일차적으로 입법자가 결정하므로, 입법자는 규율하고자 하는 사태의 성질이나 입법목적에 따라 회계책임자의 귀책범위를 설정할 수 있고, 일정한 과실요소를 요구할 수도, 요구하지 않을 수도 있다고 하여, 공무담임권 침해에 대한 심사에 있어 완화된 기준을 적용하고 있다.

그러나 이 사건에서 법적 제재의 대상은 국민의 직접 선거에 의하여 선출된 국민의 대표로서의 국회의원의 공무담임권이고, 제재의 정도는 이미 획득된 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 중대한 것이므로, 그 제재의 근거가 되는 법률조항이 헌법상 자기책임의 원리에 반하는가에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다. 국민의 직접선거에 의하여 대표로 선출되어 강한 민주적 정당성을 확보하고 있는 후보자에 대하여 사후에 법률규정에 의하여 그 직을 확정적으로 박탈하려면 그 법률규정은 위 민주적 정당성을 초월하는 고도의 헌법적 정당성에 터 잡고 있어야 하기 때문이다(현재 국회의원에 대하여는 국민의 투표로 직을 박탈하는 국민소환제도조차 인정되지 아니하고 있다).

나. 선거결과의 교정 필요성

다수의견은 회계책임자가 소정 선거관련 범죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받는 경우라면, 선거운동은 전반적으로 불법행위에 의해 실시되어 당선의 정당성에 의심을 갖게 하므로, 그러한 불법행위로 인한 선거결과를 교정하는 것은 유권자 의사의 왜곡을 방지하기 위하여 불가피하다고 하고 있다. 그러나 만약 후보자가 회계책임자의 범죄행위를 알지 못하였고 그 알지 못한 데에 감독상의 과실마저 인정되지 않는 경우라면, 선거 자체의 공정성에 관한 재판결과가 아닌 불법행위를 저지른 회계책임자의 형사 양형만을 근거로 후보자의 직을 박탈하는 것(공직선거법 제266조는 이 사건 법률조항에 의하여 당선이 무효로 된 후보자의 경우 당해 보궐선거 등의 피선거권도 제한하고 있다)이 오히려 유권자의 의사를 더욱 크게 왜곡하여 대의제의 이념에 반하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 유권자의 의사왜곡을 방지하기 위한 필요성을 내세우는 것도 적절한 주장이 될 수 없다.

다. 기본권 제한기준의 자의성

(1) 더욱이 이 사건 법률조항은 유․무죄도 아니고 형의 종류도 아닌 벌금형 중에서 300만 원을 제재의 기준으로 하고 있는데, 입법자가 설정한 위와 같은 기본권 제한기준은 합리적이고 객관적인 기준이 될 수 없다. 우리 사회에, 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형이 선고되기만 하면 그 선거범죄는 선거의 공정성 내지 선거의 결과에 심각한 영향을 미쳐 후보자의 당선을 무효로 해도 좋을 만큼 중대한 선거범죄에 해당된다는 일반적이고 객관적인 양형기준이 확립되어 있는 것이 아니기 때문이다.

(2) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다.”고 하여 국민의 기본권을 제한할 경우 반드시 국회가 정한 법률로 하도록 하고 있다. 이는 기본권 제한이 법률에 근거해야 한다는 것뿐만 아니라, 기본권의 제한이나 그 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 미리 규정됨으로써, 기본권 제한 법률의 문언만으로 기본권 제한에 대한 예측가능성이 확보될 것을 요청하는 것이다.

그런데 이 사건 법률조항은 국회의원직의 박탈이라는 공무담임권의 상실요건을 법관이 제3자의 선거범죄에 대한 형사사건에서 그 제3자에게 얼마만큼의 형을 선고하는가에 직접적으로 그리고 전적으로 의존하도록 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한을 유․무죄도 아닌 법관의 재량적 양형판단에 결부시킴으로써 수범자에게 예측가능성을 제공하지 못하고 궁극에는 기본권(참정권) 제한 여부를 법관이 재량으로 정하도록 위임하는 결과를 초래한다. 더욱이 이 사건 법률조항은 후보자 자신의 형사재판에서의 양형도 아닌 제3자의 형사재판에서 확정되는 양형 여하에 후보자의 공무담임권 박탈을 연계시키고 있어 문제는 더욱 심각하다 할 것이다.

재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지] 관련규정

공직선거법 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 선거사무장․선거연락소장․선거사무원 및 회계책임자(이하 이 조에서 "선거사무장 등"이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다. 다만, 정당의 유급사무직원, 국회의원과 그 보좌관․비서관․비서 또는 지방의회의원이 선거사무장 등을 겸한 때에는 실비만을 보상할 수 있다.

② 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다.

③ 이 법의 규정에 의하여 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령할 수 없다.

제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부 등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장․선거연락소장․선거사무원․회계책임자․연설원[제79조(공개장소에서의 연설․대담) 제1항의 규정에 의하여 연설․대담을 하는 자와 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담․토론회) 제1항 및 제82조(언론기관의 후보자등 초청 대담․토론회) 제1항의 규정에 의하여 대담․토론을 하는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다] 또는 참관인(투표참관인․부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전․물품․차마․향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2.선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관․사회단체․종교단체․노동단체 또는 청년단체․부녀단체․노인단체․재향군인단체․씨족단체 기타의 기관․단체․시설에 금전․물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3.선거운동에 이용할 목적으로 야유회․동창회․친목회․향우회․계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전․물품․음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

4.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고, 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5.제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자

② 정당․후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 가족․선거사무장․선거연락소장․선거사무원․회계책임자․연설원 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 제1항 각 호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시․권유․요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간 중 포장된 선물 또는 돈봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑤ 선거관리위원회의 위원․직원(투표관리관을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 선거사무에 관계있는 공무원이나 경찰공무원(사법경찰관리 및 군사법경찰관리를 포함한다)이 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위를 하거나 하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑦ 당내경선과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제57조의5(당원 등 매수금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자

2.후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자․경선운동관계자․경선선거인 또는 참관인에게 금품․향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3.제57조의5 제1항 또는 제2항에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자

⑧ 제7항 제2호․제3호에 규정된 행위에 관하여 지시․권유․요구하거나 알선한 자 또는 제57조의5 제3항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 만 원 이하의 벌금에 처한다.

제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ① 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과 지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 지출한 때에는 그러하지 아니하다.

② ｢정치자금법｣ 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙) 제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 이 경우 제1항 단서의 규정을 준용한다.

제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 ｢정치자금법｣ 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)․제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)․제256조(각종제한규정위반죄) 제1항 및 제2항․제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄(당내 경선과 관련한 죄를 제외한다)와 ｢정치자금법｣ 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다.

1.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각 호의 1에 해당하는 직[같은 조 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다]

2.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직

3. ｢공직자윤리법｣ 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관․단체의 임․직원

4. ｢사립학교법｣ 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원

5. ｢방송법｣ 제21조(위원회의 구성)의 규정에 의한 방송위원회의 위원

② 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 또는 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소후 확정판결전에 사직한 자를 포함한다)는 당해 보궐선거등의 후보자가 될 수 없다.