공직선거법 제250조 제2항 위헌소원

(2009. 9. 24. 2008헌바168 전원재판부)

【판시사항】

1. 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 등에 관하여 허위의 사실을 공표한 자를 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 공직선거법 제250조 제2항 중 “방송으로 허위의 사실을 공표한 자”에 대한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형벌상 비례의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항은 흑색선전과 혼탁선거를 방지하고 선거의 자유와 공정을 확보하기 위한 것으로서, 이러한 입법목적과 허위사실 유포행위로 인해 상대 후보자가 입게 될 정신적인 고통, 범죄 동기에 대한 높은 비난가능성, 향후 허위사실을 유포하는 행위를 근절하기 위한 형사정책적 고려 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반되지 않는다.

2. 이 사건 법률조항은 일부 공직선거법 규정들과 달리 벌금형의 하한을 규정하고 있으나, 허위사실 유포행위의 동기와 죄질, 높은 비난가능성 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형이 특별히 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라거나 다른 범죄자와의 관계에 있어서 평등의 원리에 위반되는 것이라 할 수 없다.

【심판대상조문】

공직선거법 제250조(허위사실공표죄) ① 생략

② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항

공직선거법 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

1.～2. 생략

3. 선거범, ｢정치자금법｣ 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 ｢형법｣(｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣ 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)ㆍ｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

4. 생략

②∼③ 생략

공직선거법 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.

1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자

2.～3. 생략

공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부 등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부 등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ회계책임자ㆍ연설원(제79조 제1항ㆍ제2항에 따라 연설ㆍ대담을 하는 사람과 제81조 제1항ㆍ제82조 제1항 또는 제82조의2 제1항ㆍ제2항에 따라 대담ㆍ토론을 하는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 참관인(투표참관인ㆍ부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전ㆍ물품ㆍ차마ㆍ향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관ㆍ사회단체ㆍ종교단체ㆍ노동단체 또는 청년단체ㆍ부녀단체 ㆍ노인단체ㆍ재향군인단체ㆍ씨족단체 기타의 기관ㆍ단체ㆍ시설에 금전ㆍ물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그

제공을 약속한 자

3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회ㆍ동창회ㆍ친목회ㆍ향우회ㆍ계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전ㆍ물품ㆍ음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5. 제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자

② 정당ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 가족ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ회계책임자ㆍ연설원 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 제1항 각 호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시ㆍ권유ㆍ요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간 중 포장된 선물 또는 돈봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑤ 선거관리위원회의 위원ㆍ직원(투표관리관을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 선거사무에 관계있는 공무원이나 경찰공무원(사법경찰관리 및 군사법경찰관리를 포함한다)이 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위를 하거나 하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑦ 당내경선과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제57조의5(당원 등 매수금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자

2. 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3. 제57조의5 제1항 또는 제2항에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자

⑧ 제7항 제2호ㆍ제3호에 규정된 행위에 관하여 지시ㆍ권유ㆍ요구하거나 알선한 자 또는 제57조의5 제3항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에

처한다.

공직선거법 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

②∼③ 생략

공직선거법 제253조(성명 등의 허위표시죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 진실에 반하는 성명ㆍ명칭 또는 신분의 표시를 하여 우편이나 전보 또는 전화 기타 전기통신의 방법에 의한 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거법 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)ㆍ제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

2. 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회) 제6항[제82조(언론기관의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회) 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다]의 규정을 위반한 자

② 제81조 제6항ㆍ제82조 제4항ㆍ제113조ㆍ제114조 제1항 또는 제115조에서 규정하고 있는 정당(창당준비위원회를 포함한다)ㆍ정당의 대표자ㆍ정당선거사무소의 소장, 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자, 후보자나 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담ㆍ토론자, 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이나 그 임ㆍ직원과 제삼자[제116조(기부의 권유ㆍ요구 등의 금지)에 규정된 행위의 상대방을 말한다]에게 기부를 지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구하거나 그로부터 기부를 받은 자(제261조 제6항에 해당하는 사람은 제외한다)는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제117조(기부받는 행위 등의 금지)의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 받은 이익은 이를 몰수한다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

공직선거법 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 ｢정치자금법｣ 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

공직선거법 제265조의2(당선무효 된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)

과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환ㆍ보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.

②～⑤ 생략

【참조판례】

1. 헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등, 공보 149, 442, 448

【당 사 자】

청 구 인  이○영

대리인 변호사 손지열 외 3인

당해사건대법원 2008도8952 공직선거법위반

【주    문】

공직선거법 제250조 제2항 중 “방송으로 허위의 사실을 공표한 자”에 대한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이    유】

1. 사건 개요와 심판 대상

가. 사건 개요

(1) 청구인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 ○○선거구에 출마하여 당선된 자로서, 2008. 4. 7.경 CBS 전북방송이 개최한 후보자 초청 방송토론회에 출연하여 경쟁 후보자인 장○달이 당선되지 못하게 할 목적으로 ‘장○달은 민주화 시위운동이 아니라 북침설을 주장하여 징역살이를 하였다’는 취지로 발언함으로써 허위사실을 공표함과 아울러 공연히 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하였다는 이유로 공직선거법 제250조 제2항 및 형법 제307조 제2항 위반으로 기소되었다.

(2) 청구인은 2008. 7. 24. 전주지방법원에서 벌금 300만 원을 선고받고(2008고합96) 항소하였으나 2008. 9. 26. 기각되고(광주고등법원 전주재판부 2008노134), 다시 상고하였으나 2008. 12. 11. 또 기각되어(대법원 2008도8952) 당선이 무효로 되었다.

(3) 청구인은 위 상고심 소송 계속 중 공직선거법 제250조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2008. 12. 11. 기각되자(대법원 2008초기388), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판 대상

이 사건 심판 대상은 공직선거법 제250조 제2항 중 “방송으로 허위의 사실을 공표한 자”에 대한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 위 법조항과 관련조항의 내용은 다음 및 별지 기재와 같다.

공직선거법 제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설․방송․신문․통신․잡지․벽보․선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존․비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항은 벌금형의 하한을 지나치게 높게 규정하여, 유죄가 인정되는 경우 벌금 500만 원 이상에 처해져 당선까지 무효로 되고{공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제264조}, 벌금형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권의 제한을 받으며(법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호), 당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다(법 제265조의2).

역사상 엄벌주의가 범죄의 일반예방에 의도한 것보다 효과가 없거나 미미하다고 알려져 있는데도, 이처럼 불법의 경중을 불문하고 일률적으로 ‘당선 무효와 선거권 및 피선거권의 제한’을 가하는 것은, 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는 과잉입법이며 법관의 양형결정권을 침해하는 것이다.

(2) 이 사건 법률조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 법에 정한 다른 범죄와의 관계에서 헌법 제11조 제1항 평등원칙에 위배된다.

우선 법 제250조 제1항 역시 이 사건 법률조항과 마찬가지로 ‘허위사실의 공표’를 처벌하여 공정한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 이 사건 법률조항과 그 본질적인 위법성과 책임조건 및 보호법익이 모두 동일함에도 불구하고, 이 사건 법률조항과 달리 벌금형의 하한을 규정하고 있지 않다.

또한, 법 제253조의 경우, 행위자가 자신의 ‘신분’에 대하여 진실에 반하는

‘허위의 표시’를 한 경우 이는 법 제253조의 적용대상이 되는 한편, 이 사건 법률조항의 적용대상이 되기도 하는데, 위 제253조에서는 벌금형의 하한을 규정하고 있지 않아 검찰의 기소 여하에 따라 자의적인 법 집행이 가능하게 된다.

그 외에도 법 제257조(기부행위 제한 위반)와 제230조(선거인 매수행위) 등도 그 불법의 정도가 이 사건 법률조항에서 규정한 행위에 비하여 가볍지 않음에도 불구하고 벌금형의 하한을 규정하고 있지 않은데 반하여, 단순한 허위사실 공표에 대하여는 범정의 경중과 무관하게 이 사건 법률조항에 따라 반드시 당선무효에 해당하는 형을 선고하여야 한다는 것은 불합리한 차별이다.

(3) 이 사건 법률조항은 검사의 기소단계에서부터 피고인에 대한 처벌 여부와 양형이 결정되도록 함으로써 사실상 양형결정권과 판단권이 법관이 아닌 검사에게 속하게 되고, 이는 헌법 제101조 및 제103조의 삼권분립과, 헌법 제27조 제1항의 법관에 의한 재판받을 권리를 침해하는 것이다.

나. 대법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 요지

(1) 이 사건 법률조항은 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 특히 엄격하게 규제함으로써 선거의 공정을 보장하려는 입법자의 형사정책적 판단이라 할 것이고, 이 사건 법률조항에 해당하는 경우 법관이 형법 제51조의 사항을 참작하여 형의 선고를 유예할 수도 있으므로, 당선무효형의 선고를 피할 수 있는 길이 전면적으로 봉쇄되어 있는 것도 아닌바, 위와 같은 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 위배된다거나 책임과 형벌 간 비례의 원칙 및 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기도 어렵다.

(2) 이 사건 법률조항이 “당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표한 자”를 이와 행위의 목적이 다른 “당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 허위의 사실을 공표한 자”(법 제250조 제1항)나 행위태양 및 허위성의 정도가 다른 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 진실에 반하는 성명․명칭 또는 신분의 표시를 하여 우편이나 전보 또는 전화 기타 전기통신의 방법에 의한 통신을 한 자”(법 제253조)에 비하여 중하게 처벌하는 것은 그 차별의 합목적적 필요성이 충분히 인정될 수 있으므로 이를 가리켜 법률상 차별의 합리적 근거가 결여되었다고 볼 수는 없다.

다. 법무부장관의 의견요지

다음 부분을 추가하는 외에는 위 기각 결정 이유의 취지와 대체로 같다.

이 사건 법률조항은 단순한 의견표시나 사실을 근거로 한 비판에 대한 처벌조항이 아니므로 청구인의 주장과 같은 자기결정권을 침해할 여지가 없다.

또한, 보호법익과 죄질이 서로 다른 다수의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정해서는 안 되는데, 이 사건 법률조항에서 법 제250조 제1항보다 높은 법정형을 규정한 것은 합리적인 근거가 있는 것이다.

특히 ‘타인의 신분을 사칭하여 후보자 등에 관하여 허위의 사실을 공표하는 경우’에는 이 사건 법률조항과 법 제253조에 모두 해당할 것인데, 이 경우 검찰로서는 두 조항을 모두 적용하여 경합범으로 기소할 것이므로 청구인이 주장하는 바와 같은 자의적인 법률 적용의 문제는 발생할 염려가 없다.

3. 판  단

가. 형벌에 대한 위헌심사 기준

특정한 행위에 대하여 그것이 불법이고 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 그 법정형의 종류와 범위는 어떻게 할 것인지는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 이는 입법의 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.

그런데 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권은 무제한이 아니라, 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법 금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다{헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9, 43(병합) 공보 149, 442, 448 참조}.

나. 비례의 원칙 위반 여부

(1) 선거과정에서 검증되지 않은 허위사실을 공표하는 행위에 대하여 효과적인 제재를 가하지 않는다면 향후 그런 행위가 근절되기 어려워질 뿐만 아니라 추후에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 그동안 후보자의 명예가 실질적으로 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도할 수 있는 중대한 문제가 야기되어 공익에 현저히 반하는 결과가 된다.

이에 법 제250조 제2항은 흑색선전과 혼탁선거를 방지하고 선거의 자유와 공정을 확보하기 위하여 낙선의 목적으로 경쟁후보자에 대하여 허위사실을 공표하는 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이 사건 법률조항의 입법목적과 이러한 허위사실을 유포하는 행위로 상대 후보자가 입게 될 정신적인 고통, 범죄 동기에 대한 높은 비난가능성, 향후 허위사실을 유포하는 행위를 근절하기 위한 형사정책적 고려 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항의 법정형이 행위자의 귀책사유에 비하여 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

(2) 한편, 이 사건 법률조항이 벌금형의 하한을 500만 원으로 규정하여 공소사실이 유죄로 인정될 경우 일반적으로 당선이 무효가 되도록 한 것은(법 제264조), 입법자가 이 사건 법률조항 위반행위에 대하여 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하고, 국회의원이 국민의 대표자로서 입법작용을 담당하는 중요한 기능을 수행하는 것을 감안하여, 특단의 사정이 없는 한 불법적인 수단을 사용하여 당선된 자로 하여금 당선을 무효로 하도록 입법적 결단을 내린 것으로 보아야 할 것이고, 궁극적으로는 불법 선거운동을 자행하여 얻은 이익을 박탈함으로써 공정한 선거의 확립이나 향후 허위사실 유포행위의 자제라는 일반예방적 효과도 기대할 수 있게 될 것이다.

또한, 이 사건 법률조항은 주관적 요건으로서 ‘당선되지 못하게 할 목적’을 요구하고 있고 ‘선거운동’의 일환으로서 행해진 경우만을 처벌 대상으로 하고 있는바, 통상 선거운동으로서 방송에서 후보자나 그 측근에 대하여 허위사실을 공표하는 것은 죄질이 무겁다 할 것이고, 그러한 행위가 ‘당선이 되지 못하게 할 목적’ 아래  행해지는 점을 감안하면, 이 사건 법률조항이 그렇게 일률적으로 당선무효에 해당하는 형을 선고할 수 있도록 한 것이 책임원칙을 벗어난 과중한 것이라 볼 수도 없다.

(3) 더욱이 이 사건 법률조항에 해당하는 경우라도 여러 가지의 법률상 감경사유나 작량감경 사유가 경합되는 때에는 법관은 100만 원 미만의 벌금형

을 선고하거나 양형의 조건을 참작하여 형의 선고를 유예할 수도 있으므로, 이로써 청구인이 주장하는 바와 같이 법관의 양형결정권이나 판단권 또는 법관에 의한 재판을 받을 권리가 침해된다 할 수 없고, 또 법을 위반한 피고인으로서 당선무효에 해당하는 형의 선고를 피할 수 있는 길이 없는 것도 아니다.

(4) 그리고 이 사건 법률조항은 선거의 공정성을 보장하고자 하는 중대한 공익을 도모하기 위한 것이고 허위사실을 유포하여 형사처벌을 받은 국회의원에게 계속 그 직무를 수행하게 하는 것은 공직과 공정한 선거에 대한 국민의 신뢰를 저해하고 원활한 공무수행에 지장을 줄 것이므로, 이로써 사익이 필요 이상으로 제한된다 할 수도 없다.

(5) 이 사건 법률조항은 이처럼 그 법정형을 죄질과 책임에 상응하도록 규정하여 형벌상 비례의 원칙에 위배되지 않는다 할 것이다.

다. 평등원칙 위반 여부

(1) 이 사건 법률조항은 선거의 공정을 보장하기 위하여 허위의 사실을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 행위를 처벌하면서, 일부 공직선거법 규정들과는 달리 벌금형의 하한을 규정하고 있으므로, 그러한 입법방식이 형벌체계상 현저히 균형을 잃어 다른 범죄자와의 관계에 있어 헌법상 평등의 원리에 반하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

(2) 우선 법 제250조 제1항이 “‘특정 후보자의 당선을 위하여 그 후보자에 관한” 허위사실을 공표하는 행위를 처벌하는 것에 비하여 이 사건 법률조항은 “경쟁 후보자의 낙선을 위하여 그 후보자에 관한” 허위사실을 공표하는 행위를 처벌하는 것으로서 두 조항은 구성요건이나 행위의 목적이 다르다.

두 조항 모두 ‘공정한 선거’를 보호법익으로 하고 있기는 하나 ‘경쟁 후보자의 낙선을 위하여 그 후보자에 관하여’ 허위사실을 공표하는 행위는 상대방에 대한 중상모략, 인신공격 등으로 선거의 공정을 심히 해치고 상대방의 사회적 평가를 훼손시킬 수 있다는 점에서 죄질이 불량하다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 상대적으로 높은 법정형을 규정한 데는 합리적인 근거가 있는 것이다.

(3) 이 사건 법률조항은 그 내용의 허위를 문제 삼고 있는데 반하여 법 제253조는 성명 등의 표시가 진실에 반하는 것으로 족하고 그 통신 내용이 진실인지 여부는 불문하여, 내용이 진실하더라도 타인의 성명을 모용하면 법 제253조 위반이  되며, 내용이 허위이더라도 성명 등이 진실하면 이 사건 법률

조항에 위반될 뿐 법 제253조 위반에는 해당하지 않는 등, 이 사건 법률조항과 법 제253조는 행위의 태양과 내용이 다르므로, 양자의 법정형에 차이가 있는 것을 자의적인 것이라고 볼 수 없다.

(4) 청구인은 행위자가 자신의 신분에 대하여 진실에 반하는 허위의 표시를 한 경우 이는 법 제253조의 적용대상이 되는 한편, 법 제250조의 적용대상이 되기도 하는데, 검찰이 어느 조항을 적용하여 기소하느냐에 따라 자의적인 법집행이 가능하다고 주장하나, 행위자가 자신의 신분에 대하여 진실에 반하는 허위의 표시를 하고서 내용이 진실한 사실을 공표한 경우에는 법 제253조에 위반될 뿐이고 내용까지 허위인 사실을 공표하는 경우에는 법 제253조와 제250조 모두에 해당할 것이지만, 그 경우 두 조항을 모두 적용하여 경합범으로 기소할 것인지는 검사가 정할 문제로서 이 사건 법률조항과는 별개의 것이다.

(5) 법 제257조 및 제230조 역시 이 사건 법률조항과 마찬가지로 공정한 선거를 보장하기 위한 규정이지만, 법 제257조의 ‘기부행위의 금지․제한 등 위반죄’는 이 사건 법률조항의 ‘허위사실공표죄’와는 달리 각종 제한규정 위반에 관한 죄로서 행정범적 선거범죄라고 할 수 있다.

위 조항들은 기부행위나 매수행위 등이 후보자 자신의 지지기반 조성에 기여하거나 선거가 각 후보자들의 자금력을 겨루는 상황으로 전개되는 위험을 방지하기 위한 것으로서 후보자 “자신”에 관한 선전인데 반하여, 이 사건 법률조항에서 규율하는 것은 후보자 자신이 아니라 “경쟁 후보자”에 관한 선전으로서 그 행위 태양이 다르다.

기부행위나 매수행위 등에 의하여 영향을 받는 것은 각 기부행위나 매수행위의 상대방에 한정되지만, 공개된 장소에서 경쟁 후보자에 대하여 허위사실을 공표하는 것은 그 파급효과가 크고 그로 인해 발생한 부정적 인식이나 정신적 고통이 쉽게 회복되기 어렵다는 측면에서 죄질도 다르므로, 각각 법정형이 달리 규정된 것이 평등원칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다.

(6) 다른 처벌조항들과 법정형을 비교해 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형이 특별히 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라거나 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반한다고 할 수 없다.

라. 기  타

청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제10조에 규정된 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항이 벌금 등의 형사처벌을 가하고 그 결과 공직에 당선된 자의 지위를 박탈하는 것은 법위반 행위에 대한 제

재의 결과이고, 그 과정에서 해당 개인에게 일정한 불명예 또는 수치심을 초래하는 경우가 있다 하더라도 이는 법위반 행위에 대한 입법자의 합리적 규율과 제재에 따를 결과일 뿐 대상자의 인격을 직접 침해하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 그러한 주장은 받아들이지 아니하고, 달리 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 볼만한 사정 또한, 찾아 볼 수 없다.

4. 결  론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이공현(재판장) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(해외출장으로 서명날인 불능) 목영준 송두환

[별지] 관련조항

공직선거법 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설․방송․신문․통신․잡지․벽보․선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존․비속이나 형제자매의 출생지․신분․직업․경력 등․재산․인격․행위․소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

②∼③ 생략

제253조(성명 등의 허위표시죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 진실에 반하는 성명․명칭 또는 신분의 표시를 하여 우편이나 전보 또는 전화 기타 전기통신의 방법에 의한 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제113조(후보자 등의 기부행위제한), 제114조(정당 및 후보자의 가

족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

2. 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회) 제6항[제82조(언론기관의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회) 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다]의 규정을 위반한 자

② 제81조 제6항, 제82조 제4항, 제113조, 제114조 제1항 또는 제115조에서 규정하고 있는 정당(창당준비위원회를 포함한다)ㆍ정당의 대표자ㆍ정당선거사무소의 소장, 국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자, 후보자나 그 배우자의 직계존ㆍ비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담ㆍ토론자, 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이나 그 임ㆍ직원과 제삼자[제116조(기부의 권유ㆍ요구 등의 금지)에 규정된 행위의 상대방을 말한다]에게 기부를 지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구하거나 그로부터 기부를 받은 자[제261조(과태료의 부과ㆍ징수 등) 제5항의 규정에 해당하는 자를 제외한다]는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제117조(기부받는 행위 등의 금지)의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 받은 이익은 이를 몰수한다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부작성전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ회계책임자ㆍ연설원[제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) 제1항의 규정에 의하여 연설ㆍ대담을 하는 자와 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담ㆍ토론회) 제1항 및 제82조(언론기관의 후보자등 초청 대담ㆍ토론회) 제1항의 규정에 의하여 대담ㆍ토론을 하는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다] 또는 참관인(투표참관인ㆍ부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같

다)에게 금전ㆍ물품ㆍ차마ㆍ향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2.선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관ㆍ사회단체ㆍ종교단체ㆍ노동단체 또는 청년단체ㆍ부녀단체ㆍ노인단체ㆍ재향군인단체ㆍ씨족단체 기타의 기관ㆍ단체ㆍ시설에 금전ㆍ물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3.선거운동에 이용할 목적으로 야유회ㆍ동창회ㆍ친목회ㆍ향우회ㆍ계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전ㆍ물품ㆍ음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

4.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5.제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자

② 정당ㆍ후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 가족ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ회계책임자ㆍ연설원 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 제1항 각 호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시ㆍ권유ㆍ요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간 중 포장된 선물 또는 돈 봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑤ 선거관리위원회의 위원ㆍ직원(투표관리관을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 선거사무에 관계있는 공무원이나 경찰공무원(사법경찰관리 및 군사법경찰관리를 포함한다)이 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위를 하거나 하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑦ 당내경선과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제57조의5(당원 등 매수금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자

2.후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3.제57조의5 제1항 또는 제2항에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자

⑧ 제7항 제2호ㆍ제3호에 규정된 행위에 관하여 지시ㆍ권유ㆍ요구하거나 알선한 자 또는 제57조의5 제3항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 ‘정치자금법’ 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

1., 2., 4. 생략

3.선거범, ‘정치자금법’ 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령․국회의원․지방의회의원․지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 ‘형법’(‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)․‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고

를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

② 제1항 제3호에서 “선거범”이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 ‘국민투표법’ 위반의 죄를 범한 자를 말한다.

제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.

1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호, 제3호 또는 제4호에 해당하는 자

2., 3. 생략

제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환․보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표 지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다.

②～⑤ 생략