공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 위헌소원 등

(2001. 8. 30. 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167․168․ 199․205․280(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등을 금지하고 있는 공직선거및선거부정방지법(이하 “공선법”이라 한다) 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

2. 선거운동기간 전에 국회의원의 의정활동 보고를 허용하는 공선법 제111조 제1항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

3. 정치자금을 받을 대상자에 국회의원입후보예정자를 포함시키지 아니한 정치자금에관한법률(이하 “정치자금법”이라 한다) 제3조 제8호(1994. 3. 16. 법률 제4740호로 개정된 것)가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 가. 공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 위 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요․최소한의 조치로서 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 위 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다.

나. 제93조 제1항의 “인사장”이란, 처음 만나는 사람이 성명을 통하여 자기를 소개하는 내용, 사람이 서로 만나거나 헤어질 때 예의로서 안부를 묻거나 안녕을 비는 내용, 또는 감사하거나 축하하거나 기타 격식을 차려야 할 일 등에 예의로서 상대방에 대하여 어떤 의사표시를 하는 내용 등의 글이 적힌 문서를 의미하므로 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없고, “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 부분 역시, 공선법 및 제93조 제1항의 입법목적, 공선법에 규정된 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 같은 법 조항의 내용 등을 고려하면 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있을 뿐 아니라, 그 인정에 있어서는 위 법 조항 소정의 문서, 도화 등의 배부․첩부 등 행위 그 자체, 행위 당시의 정황, 행위의 방법 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정을 참작할 수 있다고 보아야 하므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사하에 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있을 뿐 아니라 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없으므로, 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

다. 자신의 인격권이나 명예권을 보호하기 위하여 대외적으로 해명을 하는 행위는 표현의 자유에 속하는 영역일 뿐 이미 사생활의 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어난 행위이고, 또한,

자신의 태도나 입장을 외부에 설명하거나 해명하는 행위는 진지한 윤리적 결정에 관계된 행위라기보다는 단순한 생각이나 의견, 사상이나 확신 등의 표현행위라고 볼 수 있어, 그 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이라는 이유로 이를 하지 못하게 된다 하더라도 내면적으로 구축된 인간의 양심이 왜곡 굴절된다고는 할 수 없다는 점에서 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 아니하므로, 위 제93조 제1항은 사생활의 자유나 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공선법에 규정되어 있지 아니한 문서 등의 배부, 첩부 등 일정한 행위를 금지하고 있는 것일 뿐 통상의 인사장 교환이나 일체의 해명행위를 금지하는 것이 아니고, 앞에서 살핀 바와 같이 위 법 조항에 의하여 언론의 자유가 침해되는 것이 아니라고 판단하는 이상, 이로 인하여 인간으로서의 존엄과 가치가 훼손되거나 행복추구권이 침해되는 일은 있을 수 없으며, 또한, ‘인간다운 생활을 할 권리’를 규정한 헌법 제34조 제1항은 사회보장에 관한 것으로서 자신의 인격과 명예를 보호하기 위한 해명행위는 이 규정에 의한 보호대상이 아니고, 한편, 제93조 제1항은 탈법적인 선거운동행위를 규제하여 선거의 공정성을 확보하는 데에 그 입법목적이 있다는 점에서 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”한다는 헌법 전문의 내용에도 부합하는 법 조항이다.

마. 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 청구인들로서는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하므로, 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에 있어서의 평등권을 침해하는 것이 아니고, 다만, 현직 의원의 경우 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 의정활동 보고를 할 수 있어 제93조 제1항의 금지의무를 회피하는 수단으로 이를 이용하여 선거운동을 할 가능성이 있다는 점에서, 결과적으로 원외후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생하고, 나아가 이로 인하여 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 또는 지방의회 진출에 제한이 되어 공무담임권을 침해할 소지가 있으나, 이는 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이다.

2. 공선법 제111조 제1항의 해석상 선거운동기간 전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니고, 국회의원이 행하는 사실상의 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등이라고 볼 수 없다.

물론, 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동보고라고 하더라도 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전이 포함되는 범위 내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌 예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회에 있어서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나, 이는 이 법이 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하다.

선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이고, 위 조항이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고를 금지하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간 개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

따라서, 위 조항이 청구인들과 같은 국회의원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에

비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 청구인들의 평등권이나 공무담임권 및 선거구민의 표현의 자유를 침해하고 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고는 할 수 없다.

3. 정치자금법의 입법목적을 충실히 실현하기 위해서는 무엇보다도 정치자금을 받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에 있을 것을 요하는데, 정당이나 국회의원 그리고 국회의원입후보등록자는 이미 객관적으로 그러한 위치에 있는 반면, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하므로, 정치자금법 자체의 입법목적이 잘못된 것이 아닌 한 위 조항이 후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로 하고 후보등록을 하지 않은 입후보예정자까지를 그 대상에서 포함하고 있지 않더라도, 이는 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당되는 것으로서 합리적 이유가 있는 차별이라고 할 것이고, 따라서, 정치자금법 제3조 제8호는 평등의 원칙에 위반되지 아니하며, 나아가 이로 인한 공무담임권의 침해도 없다.

재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 공선법 제111조 제1항에 대한 반대의견(위헌의견)

공선법 제111조 제1항에 의하면, 예비후보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동 보고를 할 수 없고 선거기간 개시 전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생기는데, “선거의 공정을 해할 우려”라는 관점에 있어서 그 명목이 선거기간 개시 전의 의정활동 보고라 하여 선거기간 개시 후의 본래의 선거운동과 실질적으로 다를 것이 없다.

더욱이, 제111조 제1항은 구 공선법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조가 선거일 전 30일부터 선거일까지 의정활동 보고를 금지하였던 것을 선거기간 개시일부터 선거일까지만 금지하는 것으로 단축하였는바, 국회의원인 예비후보자의 경우 구 공선법 규정에 의하면 의정활동 보고의 허용기간과 선거운동기간 사이에 일정한 간격(대개의 경우 14일)이 있었음에 반하여, 이 법의 규정에 의하면 이러한 간격이 없이(즉 통상 선거기간 개시일에 후보자 등록신청을 하게 되므로) 선거기간 개시일의 전일까지는 의정활동 보고라는 명목으로, 선거기간 개시일부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 후보자등록기간(제49조 제1항)의 첫날 등록한 경우라도 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 원외후보자와의 사이에 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 된다.

따라서, 제111조 제1항에 의하여 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거 없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이다.

다만, 제111조 제1항은 의정활동 보고의 금지기간 뿐 아니라 일반적 의정활동 보고에 관하여도 규정하고 있으므로 이 조문에 대하여 단순위헌선고를 하는 경우에는 위 조항에 의한 금지마저 풀릴 뿐 아니라 통상적 의미에 있어서의 의정활동 보고조차 금지되어 더욱 심한 위헌상태에 이르게 되고, 그렇다고 선거기간 개시 전의 어느 일정시점부터 의정활동 보고를 할 수 없도록 제한하는 것은 우리 재판소가 국회의 입법형성권을 침해하는 것이 되므로, 헌법불합치의 선언을 함과 동시에 일정 시점까지 위 조항의 개정을 명하는 것이 상당하다.

【심판대상조문】

공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도서 인쇄물이나 녹음 녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부 첩부 살포․상영 또는 게시할 수 없다.

②～③ 생략

공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제111조(의정활동 보고) ① 국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회․보고서(인쇄물․녹음․녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)․개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, 대통령선거․국회의원선거․지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거의 선거기간 개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.

②～③ 생략

정치자금에관한법률(1994. 3. 16. 법률 제4740호로 개정된 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.～7. 생략

8. “후원회”라 함은 정당의 중앙당(정당법 제8조의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 신고된 창당준비위원회를 포함한다. 이하 같다)이나 시․도지부, 지구당․국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 “지구당 등”이라 한다)에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립․운영되는 단체로서 관할선거관리위원회에 등록된 것을 말한다.

【참조조문】

정치자금에관한법률 제5조(후원회) ① 정당의 중앙당과 시․도지부, 지구당 등은 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. 다만, 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 “국회의원후보자”라 한다)가 후원회를 둔 경우에는 당해 국회의원 또는 국회의원후보자가 대표자로 있는 지구당은 후원회를 둘 수 없다.

② 정당의 중앙당 및 시․도지부, 지구당 등(이하 “정당 등”이라 한다)은 후원회를 지정하거나 이를 철회한 때에는 지체없이 그 뜻을 관할선거관리위원회에 신고하여야 한다.

③ 누구든지 자유의사로 하나 또는 둘 이상의 후원회의 회원이 될 수 있다. 그러나 제12조의 규정에 의하여 기부를 할 수 없는 자와 정당법 제6조 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자는 그러하지 아니하다.

④ 후원회는 개인․법인 또는 단체로 구성한다.

⑤ 중앙당후원회는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 특별시․광역시․도에 각 1개의 지부를 둘 수 있다.

공직선거및선거부정방지법 제255조(부정선거운동죄) ① 생략

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서․도화 등을 배부․첩부․살포․게시․상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서․문서 기타 인쇄물을 발급․배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.～8. 생략

③ 생략

【참조판례】

1. 가. 헌재 1995.  4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508

헌재 1995.  5. 25. 95헌마105, 판례집 7-1, 826, 835-837

헌재 1997.  3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234

헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 645-646

헌재 1999.  5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 717-718

나. 헌재 1992.  4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 269-270

헌재 1993.  3. 11. 92헌바33, 판례집 5-1, 29, 47-48

헌재 1994.  7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32-33

헌재 1995.  5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 638, 647-648

헌재 1998.  4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342

헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 310

다. 헌재 1991.  4.  1. 89헌마160, 판례집 3, 149, 153-154

헌재 1997.  3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 263-264

라. 헌재 1997.  3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 264-265

헌재 1997.  5. 29. 94헌마33 판례집 9-1, 543, 552-554

헌재 2001.  4. 26. 2000헌마390

2. 헌재 1989.  1. 25. 88헌가7, 판례집 1, 1, 2-3

헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 372

헌재 1996.  3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 311-314

헌재 1996.  3. 28. 96헌마18등, 판례집 8-1, 323, 336-340

헌재 1997. 10. 30. 96헌마94, 판례집 9-2, 523, 534-535

3. 헌재 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 693-695

헌재 1996.  8. 29. 96헌마99, 판례집 8-2, 199, 209-210

헌재 1997.  5. 29. 96헌마85, 판례집 9-1, 558, 563-565

【당 사 자】

청 구 인　1. 박재오 (99헌바92)

대리인 변호사　조창호

2. 김기흥 (2000헌바39)

국선대리인 변호사　김성남

3. 임종석 (2000헌마167)

대리인 변호사　박혁묵

4. 신택호 (2000헌마168)

대리인 변호사　박혁묵

5. 이병현 (2000헌마199)

대리인　법무법인 부평종합법률사무소

담당변호사　문병호 외 2인

6. 이석형 (2000헌마205)

대리인　법무법인 한백

담당변호사　장인태

7. 문영기 (2000헌마280)

국선대리인 변호사　김동정

당해사건　부산고등법원 99노717 공직선거및선거부정방지법위반 (99헌바92)

서울고등법원 2000노149 공직선거및선거부정방지법위반 (2000헌바39)

【주　　문】

1. 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인 임종석, 신택호, 이병현, 이석형, 문영기의 심판청구를 각 기각한다.

【이　　유】

이 사건 결정이유의 주요 목차는 다음과 같다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

2. 청구인들의 주장, 위헌여부심판제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

〔별지 1〕

3. 적법요건에 관한 판단

가. 직접성

나. 보충성

다. 권리보호의 이익

4. 본안에 관한 판단

가. 청구인들의 주장 및 쟁점

나. 각 심판 대상 규정의 입법경과〔별지 2〕

다. 공직선거및선거부정방지법(이하 “공선법”이라 한다) 제93조 제1항의 위헌 여부

(1) 언론의 자유를 침해하는지 여부

(2) 명확성의 원칙에 반하는지 여부

(3) 사생활의 자유 및 양심의 자유를 침해하는지 여부

(4) 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하거나 헌법 전문의 “사회적 폐습과 불의의 타파”라는 내용에 위반되는지 여부

(5) 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하는지 여부

라. 공선법 제111조 제1항이 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하는지 여부

마. 정치자금에관한법률(이하 “정치자금법”이라 한다) 제3조 제8호가 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하는지 여부

5. 결　론

6. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 공선법 제111조 제1항에 대한 반대의견(위헌의견)

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 99헌바92 사건

(가) 1998. 6. 4. 실시되는 지방의회의원선거에서 부산광역시 서구의회 제2선거구 구의원으로 출마하기로 한 청구인 박재오는, 1997. 12. 말경 부산 서구 아미동 2가 산 19 소재 김동휘(아미동 2가 12통 통장)의 집에서 “지난해 보살펴 주신 후의에 깊이 감사드리며 새해에 만복이 깃드시길 기원합니다”라고 인쇄된 새해인사 내용과 위 청구인의 자필서명이 기재된 연하장을 김동휘의 처에게 건네주고, 다시 부산 서구 아미2동 산 19에 거주하는 이상묵(아미2동 동협의회장)에게도 위 청구인이 서명한 같은 내용의 연하장을 우송하였다.

(나) 위 청구인은 1998. 6. 4. 부산 서구 구의원에 당선되었으나, 위와 같은 행위가 공선법 제255조 제2항 제5호(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것), 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것)에 해당한다는 이유 등으로 1998. 10. 7. 부산지방법원 98고합821호 공선법위반의 죄로 공소가 제기되었다.

(다) 위 청구인은 1999. 7. 20. 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고, 부산고등법원에 항소를 하면서 공선법 제93조 제1항에 대한 위헌제청신청(99초112)을 하였으나 같은 법원은 1999. 10. 5. 위 신청을 기각하였고, 이에 대하여 위 청구인은 1999. 10. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(라) 한편, 위 청구인은 2000. 1. 20. 부산고등법원 99노717호로써 원심판결 파기 및 벌금 500만원의 선고를 받고 다시 상고하였으나, 같은 해 3. 24. 대법원 2000도575호로 상고가 기각되었다.

(2) 2000헌바39 사건

(가) 경기 양평군 소속 지방공무원으로 근무하다가 1997. 5. 3. 당시 양평군수인 민병채에 의하여 남양주시 지방공무원으로 전출된 청구인 김기흥은, 1998. 5. 24. 15:00경 제2회 동시지방선거 양평군수 후보자들의 합동유세장인 경기 양평읍 소재 양평초등학교에서, 제2대 양평군수선거에 출마한 민병채가 자신을 부당하게 전보시켰다는 주장 등 동인을 반대하는 내용이 포함되어 있는 유인물 108장을 소지하여 그 중 6장을 유권자인 양성구 및 성명불상자 5명에게 나누어 주었다.

(나) 위 청구인은 위와 같은 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공선법의 규정에 의하지 아니한 문서를 배부한 것에 해당한다는 이유로 공선법위반의 혐의로 입건된 뒤 1998. 7. 30. 수원지방검찰청 검사에 의하여 기소유예의 처분을 받았으나, 위 청구인이 같은 해 10. 22. 혐의없음 또는 죄가 안됨을 주장하면서 위 기소유예 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하자 검사는 같은 해 12. 17. 기소유예 처분을 취소하고 위 청구인을 수원지방법원 여주지원에 공

선법위반의 죄로 공소를 제기하였는바, 위 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없다는 이유로 1999. 4. 29. 각하되었다.

(다) 수원지방법원 여주지원은 1999. 12. 17. 98고합121호로써 위 청구인에 대하여 공선법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(각 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)을 적용하여 선고유예(벌금 50만원)의 판결을 하였고, 이에 위 청구인은 서울고등법원에 항소(2000노149)하면서 위 적용 법 조항들이 선거운동의 자유 내지 언론의 자유를 침해한다는 이유로 위헌제청신청(2000초96)을 하였으나 2000. 4. 11. 위 청구인의 항소(2000노149)와 함께 기각되었으며, 같은 달 29. 위헌제청신청기각의 결정등본을 송달받은 후 2000. 5. 8. 위 제93조 제1항의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(라) 한편, 위 청구인은 항소기각의 판결에 대하여 2000. 5. 21. 대법원에 상고(2000도1696)를 하였다.

(3) 2000헌마167 사건

(가) 새천년민주당(이하 “민주당”이라고 한다)의 성동지구당 위원장으로서 2000. 4. 13. 실시되는 제16대 국회의원선거에 출마하기로 한 청구인 임종석은, 2000. 2. 18. 민주당의 공천을 받아 같은 달 29. 서울 성동구 소재 성동구민회관에서 성동 갑․을지구당 통합개편대회를 개최하게 되었는데, 그 준비과정에서 민주당 대의원 및 당원들에게 나누어 줄 홍보용 유인물 및 명함을 제작하였다.

(나) 그러나, 당해 선거관리위원회는 위 청구인의 정치적 소신을 담은 “새 천년 새 정치 역사는 시작되었습니다”라는 제목의 유인물과 위 청구인의 사진이 들어간 명함에 관하여, 이를 배부하는 것은 공선법 제93조 제1항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)에 위반된다는 이유로 배부 자제를 권유하였고, 이에 따라 위 청구인은 배부를 중지하였다.

(다) 그리고, 위 청구인은 2000. 3. 9. 공선법 제93조 제1항이 헌법 제11조의 평등권과 제25조의 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(4) 2000헌마168 사건

(가) 광주지방법원 순천지원 판사로 재직하던 청구인 신택호는, 2000. 4. 13. 실시되는 제16대 국회의원선거에서 전남 순천 지역구에 무소속으로 입후보하기 위하여 2000. 1. 12. 퇴직하면서, 다음날인 같은 달 13. “나는 왜 정계에 진출하려 하는가”라는 제목의 보도자료를 배포하여 언론사와의 기자회견을 갖고 후원회를 결성하여 후원금을 모금하려고 하였다.

(나) 그러나, 당해 선거관리위원회에서 선거일전 180일부터 선거일까지 후보자를 나타내는 광고 등의 인쇄물을 배부하는 것을 금지하고 있는 공선법 제93조 제1항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)을 근거로 위 기자회견 취소를 권고하였고, 이에 위 청구인은 위 공선법 제93조 제1항 및 후원회 결성에 관한 정치자금법 제3조 제8호가 선거운동에 있어서 현직 국회의원인 입후보자 등에 비하여 정치신인 입후보자(이하 “원외후보자”라고 한다)에게 불리하게 규정하고 있어 위 청구인의 선거운동의 자유와 평등권 및 공무담임권을 침해한다는 이유로 2000. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(5) 2000헌마199 사건

청구인 이병현은 2000. 4. 13. 실시되는 제 16대 국회의원선거에 인천 계양구에서 민국당 후보로 출마할 예정이었는바, 현직 국회의원들은 공선법 제111조에 의한 의정활동 보고를 통하여 사실상 사전선거운동을 할 수 있음에 비하여 원외후보자들은 공선법 제93조 제1항에 의하여 선거운동에 많은 제한을 받고 있다는 이유로, 2000. 3. 22. 위 제93조 제1항이 헌법 제11조의 평등권과 제25조의 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(6) 2000헌마205 사건

청구인 이석형은 민주당의 은평구 을(乙)지구당 위원장으로서 2000. 2. 18. 민주당의 공천을 받아 같은 해 4. 13. 실시되는 제16대 국회의원선거에 출마하기로 하였는데, 제15대 국회의원은 현직 의원으로서 의정활동을 보고할 수 있는 반면 국회의원에 출마하여 당선되려는 정치신인의 경우 선거운동기간 전에는 어떠한 선거운동도 할 수 없도록 규정한 공선법 제93조 제1항, 제111조(각 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)가 평등권 및 공무담임권 등을 침해한다는 이유로 2000. 3. 24. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(7) 2000헌마280 사건

2000. 4. 13. 실시되는 제16대 국회의원선거에 광주 광산구에서 무소속으로 출마한 국회의원 후보자 나병식의 고향후배인 청구인 문영기는, 개인적으로 위 나병식을 지지하기 위하여 2000. 4. 11. 15:00경 광주 광산구 첨단지구 소재 빅마트 앞에서 위 나병식의 명함 13매를 상점 고객들에게 배부함으로써 공선법 제93조 제1항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 위반의 혐의로 같은 해 5. 30. 기소유예의 불기소처분을 받았는바, 현직 국회의원들은 공선법 제111조에 의한 의정활동 보고를 통하여 사실상 사전선거운동을 할 수 있음에 비하여 원외후보자들은 위 제93조 제1항에 의하여 선거운동에 많은 제한을 받고 있을 뿐 아니라 후보자에 대한 순수한 지원활동까지 금지하는 것은 헌법 제11조의 평등권과 제10조의 행복추구권 등을 침해한다는 이유로, 2000. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 아래와 같다.

(1) 99헌바92 사건

공선법 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것)의 위헌 여부

다만, 헌법소원심판청구서에는 위 법 조항 중 “누구든지 선거일 전 180일(……)부터 선거일까지……후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.……) ……의 성명을 나타내는…… 인사장, ……을 배부…… 할 수 없다.”라는 부분이 그 심판 대상으로 기재되어 있으나, 청구취지의 전체적인 의미와 위 법 조항의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 심판의 대상은 위 청구인이 심판의 대상으로 삼은 ‘인사장’ 부분 이외의 나머지 부분까지 포함한 법 조항 전체로 봄이 상당하다.

(2) 2000헌바39, 2000헌마167, 199, 280 사건

공선법 제93조 제1항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)의 위헌 여부

다만, ① 위 2000헌마167, 199 사건의 각 헌법소원심판청구서에는 “2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공선법 제93조 제1항”이 그 심판 대상으로 기재되어 있으나, 공선법 제93조 제1항은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 이래 1997. 11. 14. 법률 제5412호 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호에 의한 2차의 개정만 이루어졌으므로, 심판의 대상을 위 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 공선법 제93조 제1항으로 볼 것이고, ② 2000헌마280 사건의 헌법소원심판청구서에는 “공선법 제93조 제1항 후단”이 그 심판 대상으로 기재되어 있으나, 위 법 조항은 전체가 한 문장으로 되어 있고 내용상 전, 후단으로 나눌 수도 없을 뿐 아니라, 국선대리인의 의견서 또한 공선법 제93조 제1항 전체에 대한 심판을 구하고 있으므로, 심판의 대상을 위 법 조항 전체로 본다.

(3) 2000헌마168 사건

공선법 제93조 제1항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 및 정치자금법 제3조 제8호(1994. 3. 16. 법률 제4740호로 개정된 것)의 위헌 여부

다만, 헌법소원심판청구서에는 “2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공선법 제93조 제1항 및 2000. 2. 16. 법률 제6270호로 개정된 정치자금법 제3조 제8호”가 그 심판 대상으로 기재되어 있으나, 공선법 조항에 관하여는 위 (2)의 ①항 기재와 같은 이유로, 정치자금법 조항에 관하여는 같은 법 조항의 최종 개정이 1994. 3. 16. 법률 제4740호로 이루어졌으므로, 심판의 대상을 위와 같이 본다.

(4) 2000헌마205 사건

공선법 제93조 제1항(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 및 제111조 제1항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)의 위헌 여부

다만, 헌법소원심판청구서에는 “2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공선법 제93조 제1항 및 제111조”가 그 심판 대상으로 기재되어 있으나, 제93조 제1항에 관하여는, 위 (2)의 ①항 기재와 같은 이유로 심판의 대상을 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 공선법 제93조 제1항으로 볼 것이고, 제111조에 관하여는, 청구인 이석형 및 대리인이 문제삼고 있는 것은 선거기간 개시일 이전에 현직 국회의원에게 의정활동 보고를 허용하고 있는 같은 법조 제1항의 내용 뿐이므로, 심판의 대상을 이에 한정하기로 한다.

다. 심판 대상 규정과 관련 규정의 내용

(1) 공선법 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)과 관련 규정

공선법 제93조 제1항에 있어서의 위 1998. 4. 30.자 개정은, “후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)” 부분을 “후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)”로 고쳐진 것 이외에는 변경된 내용이 없어 개정 전의 1997. 11. 14. 법률 제5412호 공선법 제93조 제1항과 내용상 실질적인 차이가 없으므로, 제93조 제1항에 있어서는

1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 법 조항을 기준으로 검토하기로 한다.

제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다.〈개정 1997. 11. 14., 1998. 4. 30.〉

② 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지는 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술․연예․연극․영화․사진 기타 물품을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없으며, 후보자는 방송․신문․잡지 기타의 광고에 출연할 수 없다. 다만, 선거기간이 아닌 때에 정기간행물의등록등에관한법률 제2조(용어의 정의)의 규정에 의한 정기간행물의 판매를 위하여 통상적인 방법으로 광고하는 경우에는 그러하지 아니하다.〈개정 1998. 4. 30.〉

③ 누구든지 선거운동을 하도록 권유․약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서․문서 기타 인쇄물을 발급․배부 또는 징구하거나 하게 할 수 없다.〈신설 1995. 12. 30.〉

제255조(부정선거운동죄) ① 생략

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.〈개정 1995. 12. 30., 1998. 4. 30.〉

1. 내지 4. 생략

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서․도화 등을 배부․첩부․살포․게시․상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서․문서 기타 인쇄물을 발급․배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.～8. 생략

③ 생략

(2) 공선법 제111조 제1항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)과 관련 규정

제111조(의정활동 보고) ① 국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회․보고서(인쇄물․녹음․녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)․개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, 대통령선거․국회의원선거․지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거의 선거기간 개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.

② 국회의원 또는 지방의회의원이 의정보고회를 개최하는 때에는 고지벽보와 의정보고회 장소표지를 첩부․게시할 수 있으며, 고지벽보와 표지에는 보고회명과 개최일시․장소 및 보고사항(후보자가 되고자 하는 자를 선전하는 내용을 제외한다)을 게재할 수 있다. 이 경우 의정보고회를 개최한 국회의원 또는 지방의회의원은 고지벽보와 표지를 의정보고회가 끝난 후 지체없이 철거하여야 한다.

③ 의정보고회의 고지벽보와 표지의 규격․수량 기타 의정활동보고에 관하여 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

〔전문개정 2000. 2. 16.〕

(3) 정치자금법 제3조 제8호(1994. 3. 16. 법률 제4740호로 개정된 것)와 관련 규정

제3조(정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 내지 7. 생략

8. “후원회”라 함은 정당의 중앙당(정당법 제8조의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 신고된 창당준비위원회를 포함한다. 이하 같다)이나 시․도지부, 지구당․국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 “지구당 등”이라 한다)에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립․운영되는 단체로서 관할선거관리위원회에 등록된 것을 말한다.

제5조(후원회) ① 정당의 중앙당과 시․도지부, 지구당 등은 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. 다만, 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 “국회의원후보자”라 한다)가 후원회를 둔 경우에는 당해 국회의원 또는 국회의원후보자가 대표자로 있는 지구당은 후원회를 둘 수 없다.〈개정 1989. 12. 30., 1991. 12. 31.〉

② 정당의 중앙당 및 시․도지부, 지구당 등(이하 “정당 등”이라 한다)은 후원회를 지정하거나 이를 철회한 때에는 지체없이 그 뜻을 관할선거관리위원회에 신고하여야 한다.〈개정 1989. 12. 30.〉

③ 누구든지 자유의사로 하나 또는 둘 이상의 후원회의 회원이 될 수 있다. 그러나 제12조의 규정에 의하여 기부를 할 수 없는 자와 정당법 제6조 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자는 그러하지 아니하다.〈개정 1989. 12. 30., 1994. 3. 16.〉

④ 후원회는 개인․법인 또는 단체로 구성한다.〈개정 1997. 1. 13., 2000. 2. 16.〉

⑤ 중앙당 후원회는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 특별시․광역시․도에 각 1개의 지부를 둘 수 있다.〈개정 1989. 12. 30., 1994. 3. 16., 1997. 11. 14.〉

2. 청구인들의 주장, 위헌여부심판제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

〔별지 1〕과 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

재판의 전제성(99헌바92, 2000헌바39 사건)과 청구기간에는 별다른 문제가 없고, 다만, 관계기

관이 이의를 제기한 직접성, 보충성 및 권리보호의 이익(2000헌마167, 168, 199, 205, 280 사건)에 대하여만 판단한다.

가. 직접성

법무부장관은, 공선법 제93조 제1항, 제111조 및 정치자금법 제3조 제8호의 각 법 조항이 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접 위 각 사건 청구인들의 기본권을 침해한다고 보기 어렵고, 위 청구인들로서는 탈법방법에 의한 선거운동 또는 후원회등록신청이 제지 또는 거부된 경우 그 공권력 행사를 다투면 되므로 위 각 심판청구는 직접성의 결여로 부적법하다고 주장한다.

법령에 의한 헌법소원에서 말하는 기본권 침해의 직접성이란, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하는바(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823), 공선법 제93조 제1항은 그 기간과 종류, 행위의 태양을 특정하여 선거운동행위 또는 이와 유사한 선거에 영향을 미치는 행위를 못하도록 제한하고 이를 위반하면 그 제재수단으로서 형벌을 부과하도록 하고 있으므로, 청구인은 별도의 집행행위를 기다릴 것까지도 없이 제재의 근거가 되는 이 법률조항의 시행 자체로 행위금지의무를 직접 부담하는 것이기 때문에 직접성이 인정되며(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 312 참조), 공선법 제111조 제1항은 현직 국회의원인 입후보자에게 선거기간 개시일 전일까지 의정활동 보고를 허용함으로써 사실상 선거운동에 있어서의 우월적 지위를 인정하게 되어 이와 같은 활동을 할 수 없는 원외후보자를 차별하는 결과를 낳게 되고, 정치자금법 제3조 제8호는 무소속 입후보예정자로 하여금 미리 후원회를 결성할 수 없도록 제한하고 있는 셈이므로, 별도의 집행행위를 매개로 할 것도 없이 직접 위 각 법 조항 자체에 의하여 위 청구인들의 일정한 행위 또는 기본권이 제한받게 된다고 할 것이므로, 기본권 침해의 직접성 요건은 충족된다고 본다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 98 참조).

나. 보충성

후원회등록신청거부처분에 대하여 행정소송 등 다른 구제방법을 거치지 않았다는 이유로 이 부분 헌법소원이 보충성을 결여하였다는 2000헌마168 사건에 있어서의 법무부장관의 주장은, 이 사건 심판청구와 같이 법령 자체에 의하여 직접 기본권을 침해받은 경우 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없으므로 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 점에서 이유 없다 할 것이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 19-20 ; 헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203-204 ; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 151-152 ; 헌재 1998. 4. 30. 96헌마7, 판례집 10-1, 465, 472-473).

다. 권리보호의 이익

헌법소원은 심판청구 당시에 기본권의 침해가 있었다 할지라도 결정 당시 이미 그 침해상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호의 이익이 없음이 원칙이다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370 ; 헌재 1997. 6. 26. 96헌마89, 판례집 9-1, 674, 678-679).

청구인들은 2000. 4. 13. 실시예정인 제16대 국회의원 선거와 관련하여 공선법 제93조 제1항, 제111조 제1항, 정치자금법 제3조 제8호 등에 의한 선거운동의 제한을 배제하려는 목적으로 이

사건 각 심판청구를 하였으나 이미 위 선거는 종료되었으므로, 위 각 법 조항에 의한 주관적인 기본권의 침해상태는 종료되었다고 볼 수 있다.

그러나, 본건 각 심판청구는, 공선법 제93조 제1항, 제111조 제1항, 후원회 결성의 주체에 관한 정치자금법 제3조 제8호가 국민의 기본권을 침해하는 위헌의 규정인지 여부를 가리는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐 아니라 앞으로도 계속 반복될 수 있는 사안이므로, 본안판단을 하기로 한다.

4. 본안에 관한 판단

가. 청구인들의 주장 및 쟁점

공선법 제93조 제1항, 제111조 제1항 및 정치자금법 제3조 제8호의 내용에 비추어 청구인들의 각 심판청구이유를 정리하면, 우선, 공선법의 위 두 법 조항에 의하여 원외후보자는 현직 의원들에 비하여 선거운동행위 또는 이와 유사한 ‘선거에 영향을 미치는’ 행위의 허용 여부에 있어서 차별적인 대우를 받아 이로써 공무담임권이 침해된다고 볼 여지가 있고, 또한, 공선법 제93조 제1항에 의하여서는 원외후보자를 포함한 일반 국민들의 선거운동의 자유, 즉 표현의 자유 내지 언론의 자유가 침해될 가능성이 있으며, 정치자금법 제3조 제8호는 후원회의 설립, 운영에 있어서 무소속 원외후보자를 현직 국회의원에 비하여 차등적인 대우를 하여 이로써 공무담임권을 침해할 여지가 있다는 것인바, 한편 이외에도 청구인들은, 공선법 제93조 제1항의 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여” 및 “인사장”의 의미가 불명하여 명확성의 원칙에 반한다는 주장, 사생활의 자유와 양심의 자유를 침해한다는 주장, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다는 주장 등을 하고 있으므로, 위 각 주장을 중심으로 각 법 조항의 위헌 여부를 살펴보기로 한다.

나. 각 심판 대상 규정의 입법경과

〔별지 2〕와 같다.

다. 공선법 제93조 제1항의 위헌 여부

(1) 언론의 자유를 침해하는지 여부

(가) 선거운동의 자유와 제한

대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에 있어서 공직자의 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 행위이므로 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 한다.

자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는

선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표․교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언론․출판․집회․결사의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다.

그러나 한편, 민주적 의회정치의 기초인 선거는 동시에 공정하게 행하여지지 않으면 아니된다. 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거를 막고 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 최소화하며 국민의 진정한 의사를 제대로 반영하기 위하여는 선거의 공정이 보장되어야 한다. 선거의 공정 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유도 선거운동의 기회균등도 보장되지 아니한다. 이 점에서 선거의 공정성 확보를 위하여는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 아니할 수 없고, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되므로 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 한다.

따라서, 우리 헌법상 선거운동의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있되, 그 경우에도 선거운동의 자유에 대한 본질적 내용은 침해할 수 없는 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 506-508 ; 헌재 1995. 5. 25. 95헌마105, 판례집 7-1, 826, 835-837 참조).

(나) 과잉금지의 원칙 위반 여부에 관하여

1) 과잉금지의 원칙

헌법 제37조 제2항에 의하면, 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없고 또한 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 안 되는바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성․방법 또는 수단의 적정성 내지 상당성․피해의 최소성․법익의 균형성 등을 의미하고 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234 참조).

청구인 박재오(99헌바92 사건), 김기흥(2000헌바39 사건)과 임종석(2000헌마167 사건) 및 이병현(2000헌마199 사건) 등은, 제93조 제1항이 선거운동 제한에 있어서 그 방법이 적절하지 못할 뿐만 아니라 제한기간이 선거일 전 180일부터로서 너무 장기간이고, 자신에 대한 지지 유도나 상대 후보 비방이 아닌 자신을 알리는 단순한 선전활동까지 금지한 것은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어선 것으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반한다고 주장하는바, 선거운동행위 내지 이와 유사한 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 있어서의 ‘방법’상 제한규정의 하나라고 볼 수 있는 위 제93조 제1항이, 규제의 기간 및 대상 등에 있어서 선거운동에 있어서의 표현의 자유 내지 언론의 자유라는 국민의 기본권을 지나치게 제한함으로써 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어난 것인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

2) 구체적 검토

ㄱ) 입법목적의 정당성

선거법 개정의 역사는 선거의 자유와 공정을 확보하기 위한 노력에 집중되어 왔다고 할 수 있

고, 공선법의 제정 취지 역시 깨끗하고 돈 안 드는 선거를 구현하기 위하여 부정 및 부패의 소지를 제거하는 한편 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장하려는 데에 있으며, 공선법 제1조 또한 ‘목적’이라는 제하에 “헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”라고 규정함으로써 위 법의 목적이 선거에 있어서의 자유와 공정을 확보하는 데 있음을 천명하고 있다.

이와 같은 취지에 따라, 공선법은 제58조 제2항에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하면서, 선거운동에 있어서의 공정성을 위하여 제59조 내지 제118조에서 선거운동에 금력 등에 의한 부정을 유인할 우려가 있는 행위를 억제하고 후보자간의 실질적인 기회균등을 기할 수 있도록 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가함으로써, 자유로운 선거와 공정한 선거라는 두 가지 입법목적을 위하여 상호보완적인 규정들을 두고 있다.

공선법 제93조 제1항 또한 각 후보자의 선거에서의 조건을 공평, 평등하게 하기 위하여 그 행위주체에 제한을 둠이 없이, 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서, 도화, 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고, 아울러 공선법 제64조 내지 제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위하여, 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 하는 것을 금지하고 있는바, 이는 선거의 공정한 집행 및 비용이 적게 드는 선거운동의 보장, 이를 통한 기회균등의 보장이라는 공익을 도모하기 위한 것이라고 할 수 있다.

선거의 공정성과 기회균등의 보장 등은 국가가 입법을 통하여 추구할 수 있는 정당한 공익이자 국가의 의무이기 때문이다.

따라서, 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은, 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이라고 볼 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다고 본다.

ㄴ) 수단의 상당성

제93조 제1항에 있어서의 기본권 제한의 수단은 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도화, 인쇄물이나 녹음, 녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부, 첩부, 살포, 상영 또는 게시할 수 없다.”는 것으로서, 이는 공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보(제64조), 선거공보(제65조), 소형인쇄물(제66조), 신문광고(제69조) 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서, 다른 한편 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로

선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 합리적으로 규제하기 위한 것으로 볼 수 있다.

물론, 위 법 조항에 열거된 문서, 도화, 녹음 등이 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 이를 부인할 수 없으나, 후보자들간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 그러한 인쇄물, 광고 등의 무제한적인 제작, 배부를 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하므로, 그에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다고 보아야 할 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 511 참조).

따라서, 제93조 제1항에서 정한 규제 대상 행위는 선거의 공정성 확보라는 위 법 조항의 입법목적을 달성하는데 필요한 것으로서 그 수단의 상당성 내지 적정성이 인정된다고 보여진다.

다만, 이와 같은 규제수단에 있어서, 첫째, 자신에 대한 지지나 상대방후보에 대한 비판의 내용 없이 단순히 자신의 성명 또는 소속 정당만 표기한 문서까지 규제될 수 있다는 점, 둘째, 의례적인 인사장까지 규제될 수도 있다는 점 등의 문제가 있을 수 있겠으나, 자신에 대한 지지의 요청 없이 단순히 자신을 알리기 위한 홍보의 내용만 있다 하더라도 이러한 문서의 배부, 살포 등의 행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 것이라면 이 역시 넓게 보아 선거운동의 기회균등 및 선거의 공정을 해하는 행위에 해당한다 할 것이고, 또한 통상적, 의례적인 인사장의 배부행위는, 평소 지면이나 친교가 없는 사람들에게 인사장을 보내는 경우와는 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아님이 분명하여 위 법 조항의 규제대상에는 당연히 포함되지 아니한다고 할 것이다.

결국, 위와 같이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 문서, 도화 등의 제작, 배부 등을 방임할 경우 초래될 폐해의 방지를 위하여는 일정한 기간 이를 금지하는 것 이외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어진다는 점에서 제93조 제1항이 규정하고 있는 규제의 수단은 목적 달성을 위하여 합리적인 필요성이 인정되는 범위 내의 것이라고 보지 않을 수 없다.

ㄷ) 침해의 최소성

선거운동의 자유 내지 언론의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 최소침해의 원칙을 판단함에 있어서는, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 직시해야 할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 645-646 참조).

우선, 공선법 제93조 제1항에서 문서, 도화, 녹음, 녹화테이프 등의 배부, 첩부, 살포, 상영 등의 행위를 특정하여 제한하고 있는 것은 위에서 살핀 바와 같은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성, 그리고 모든 선거운동방법의 전면적 제한이 아닌 점 등에 비추어 선거의 공정성 확보를 위한 필요․최소한의 조치로서 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이는 최소 침해의 원칙에 위반되지 아니한다고 볼 것이다.

다만, 청구인들은 그 제한에 있어서 행위주체의 무제한과 기간이 너무 장기라는 점을 특별히 거론하여 위헌성을 지적하고 있으므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

먼저, 공선법 제93조 제1항은 “누구든지” 선거일 전 180일부터 선거일까지 탈법방법에 의한 문서, 도화의 배부 등을 할 수 없다고 규정함으로써 행위주체에 제한을 두고 있지 않다. 이에 대하여는, 행위주체의 범위에 예외를 인정하여 후보자 본인 또는 그 가족 등에 대하여는 이를 허용하는 것이 선거운동의 자유에 대한 침해를 최소화하는 것일 수 있다는 점, 선거의 공정과 비용이 적게 드는 선거의 보장이라는 위 법 조항의 목적을 해하지 않는 범위 내에서 비용의 상한을 정하여 이를 허용한다면 선거의 자유와 공정을 조화시킨다는 공선법의 목적에 부합할 수도 있다는 점 등의 반론이 있을 수 있으나, 행위주체에 예외를 인정한다면 후보자 본인 또는 그 가족만이 아니라 이들의 지시를 받은 소속 선거운동원은 물론 일반인들까지도 위 법 조항이 규제하고 있는 위반행위를 할 염려가 있으며, 그렇게 되는 경우 그 입법취지가 몰각될 수밖에 없다는 측면에서 행위주체에 있어서의 예외는 인정하기 어렵고, 또한, 선거비용은 공선법 제8장, 특히 제122조에서 따로 규제되고 있으므로 문서, 도화 등에 의한 선거운동 비용을 별도로 정한다는 것도 쉽지 않을 뿐만 아니라, 위 법 조항에 열거된 인쇄물 등은 비교적 저렴한 비용으로 쉽게 제작, 배부될 수 있는 것이라는 점에서 비용에 의한 규제의 실효성에 의문이 가지 않을 수 없으므로, 제93조 제1항에서 이러한 예외를 인정하게 되면 앞서 인정한 바와 같은 폐해를 방지하기는 어렵게 될 것이다.

한편, 선거운동기간 이전인 선거일 전 180일부터 그 소정행위를 금지하고 있는 제93조 제1항이 그 제한기간의 측면에서 선거운동의 자유에 대한 지나친 침해가 될 수 있으므로 이 점에 관하여 살피건대, 우선, 공선법 제7장 ‘선거운동’ 부분에서는 제59조가 선거운동기간을 법정하여 그 기간 동안만 선거운동을 할 수 있도록 규정하는 한편(이를 위반할 경우 제254조에 의한 벌칙의 적용을 받게 된다), 제68조 내지 제118조에서 선거운동에 대한 각종 규제에 관하여 정함으로써 선거운동 전반을 규율하고 있으므로, 위 법 조항들 중 이 사건 제93조 제1항 이외에 선거운동기간 또는 선거기간과 다른 별도의 일정한 기간을 정하여 특정 행위의 금지를 정하고 있는 법률규정을 살펴보면(한편, 위 제7장 이외에도 공선법 제9장 ‘정당활동의 규제’ 부분에서도 이와 유사한 제한규정을 두고 있다), ① 지방자치단체의 장으로 하여금, ㉠ 선거기간 개시일 전 30일부터 선거일까지 직명 또는 성명을 밝히는 등의 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위 등을 할 수 없도록 규정한 제86조 제2항, ㉡ 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일 전 180일부터 선거일까지, 홍보물의 발행, 배부, 방송 및 근무시간 중 공공기관이 주최하는 행사 이외의 행사에 참석하는 행위 등을 할 수 없도록 규정한 제86조 제3항, 제4항, ② 정당이나 후보자가 설립․운영하는 기관 등으로 하여금 선거일 전 180일부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나 선전할 수 없도록 규정한 제89조 제2항 본문, ③ 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일

까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환, 광고물 등 시설물을 설치, 진열 등을 할 수 없도록 규정한 제90조, ④ 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술, 연예, 연극 등을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없도록 규정한 제93조 제2항, ⑤ 누구든지 선거일 전 60일부터 선거일까지 여론조사를 할 수 없도록 규정한 제108조 제2항, ⑥ 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 선거일 전 180일부터 선거일까지 기부행위를 할 수 없도록 규정한 제112조 내지 제116조, ⑦ 국회의원, 지방의회의원 등의 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대한 축의, 부의금품 등의 상시 제한을 규정한 제117조의 2 등이 있음을 알 수 있다.

위 각 법 조항의 내용을 살펴보면, 이러한 규정들은 소정의 각 행위가 선거에 미치는 영향이 크다는 점을 고려하여, 선거운동기간이나 선거기간 이전이라도 그 영향의 정도 및 지속 정도, 파급효과 등에 따라 제한 또는 금지의 기간을 서로 다르게 확정한 것이라고 볼 수 있는바, 즉, 축의, 부의금품에 관한 제117조의 2는 고비용 정치구조개혁을 위하여 1997. 11. 14. 법률 제5412호에 의한 개정으로 신설된 규정으로서, 현직 의원은 기간의 제한 없이 항상 선거구 내의 각종 행사에 금품 등을 제공할 수 없도록 하는 한편 축의, 부의금품도 일정 금액 이내로 제한하도록 명문화한 것인데, 이는 “금원의 제공”이라는 행위가 선거의 자유와 공정에 가장 크고 직접적인 영향을 미친다는 점에서 ‘상시’ 제한하도록 정한 것이고, 그 밖에 화환, 광고물 등 시설물의 선거운동에 관한 제90조 및 기부행위 제한에 관한 제112조 내지 제116조, 저술, 연예, 연극 등의 광고에 관한 제93조 제2항, 여론조사에 관한 제108조 제2항의 각 법 조항은, 소정의 각 행위가 선거에 미치는 영향력, 통상 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 위 각 행위를 하였을 때 그 효과의 지속 정도, 선거운동의 자유, 언론의 자유 등과 관련하여 침해되는 개인이나 단체의 법익과의 균형, 우리의 선거 현실에 대한 그 동안의 경험적 자각 등 여러 가지 사정을 참작하여 제한 또는 금지 기간을 달리 정한 것으로 볼 수 있다.

그런데, 각 소정행위에 대하여 어느 정도의 금지기간이 다른 기본권에 대한 침해를 최소화하고 적절한 것으로 볼 수 있는지의 여부는 매우 판단하기 어려운 일이므로, 이 경우 그 기간의 정함은 차라리 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단사항이라고 봄이 무방하고, 그 정해진 기간이 특별히 불합리하다거나 부당한 점이 엿보이지 않는 이상 입법재량을 갖고 있는 국회의 결정을 존중하여야 할 것이다.

따라서, 지방자치단체의 장에 대한 홍보물의 배부, 행사에의 참석 등 소정 행위의 제한에 관한 제86조 제3항, 제4항, 위 화환, 광고물 등 시설물의 선거운동에 관한 제90조 및 기부행위 제한에 관한 제112조 내지 제116조의 경우와 같이 선거일 전 180일부터 소정의 행위를 금지하고 있는 이 사건 제93조 제1항 역시, 국회의 위와 같은 입법형성권을 존중한다는 점, 그 금지의 대상은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 다양한 행위 중 특히 선거에 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 이와 유사한 행위에 국한된다는 점, 그리고 선거일 전 180일(6개월)부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있고, 문서, 녹음, 녹화테이프 등의 배부 등 행위가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다는 의미에서 선거와의 인접성을 인정할 수 있는 점(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 717-718 참조) 등에 비추어 보면, 비록 이 법 조항의 적용으로 인하여 선거운동의 자유, 언론의 자유 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 그 기간이 위

폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고는 판단되지 아니한다.

결국, 제93조 제1항의 입법목적을 달성하기 위하여, 행위주체에 관계없이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 위와 같은 행위를 금지하는 것은 불가피한 조치로서 현재로서는 최소 침해의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

ㄹ) 법익의 균형성

선거운동의 허용 및 금지 범위를 어떻게 정할 것인가는 각 나라가 처한 정치, 사회, 경제적 사정과 국민의식구조의 특성에 따라 달라질 것이다. 그러나, 우리의 현실적 상황을 볼 때 제93조 제1항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 특히 폐해가 심할 것으로 예상되는 일정 범위의 선거운동방법만을 특정하여 금지하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니한다.

또한, 제93조 제1항에 의하여 제한되는 것은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체가 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법에 한정되어 있다. 즉, 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수는 없고, 따라서 그 기본권의 본질적 내용까지 침해된다고는 볼 수 없다 할 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 513-514 참조).

ㅁ) 소결론

그렇다면, 공선법 제93조 제1항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하지 아니하며 선거운동의 자유 내지 언론의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없다.

(2) 명확성의 원칙에 반하는지 여부

(가) 공선법 제93조 제1항의 내용 중, 청구인 박재오(99헌바92 사건)는 “인사장”이라는 단어의 의미가 모호하고 불완전하여 법치주의의 내용인 명확성의 원칙에 반한다고 주장하고, 청구인 김기흥(2000헌바39 사건)은 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 부분의 의미가 불명확하여 죄형법정주의 내지 명확성의 원칙에 반한다고 주장한다.

법치국가 원리의 한 표현인 ‘명확성의 원칙’은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되는 것인바, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 또한 법 집행당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342).

이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만, 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처

벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다.

그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다.

다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 269-270 ; 헌재 1993. 3. 11. 92헌바33, 판례집 5-1, 29, 47-48 ; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32-33 ; 헌재 1995. 5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 638, 647-648 ; 헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 310 참조).

(나) 우선, “인사장”이란, 처음 만나는 사람이 성명을 통하여 자기를 소개하는 내용, 사람이 서로 만나거나 헤어질 때 예의로서 안부를 묻거나 안녕을 비는 내용, 또는 감사하거나 축하하거나 기타 격식을 차려야 할 일 등에 예의로서 상대방에 대하여 어떤 의사표시를 하는 내용 등의 글이 적힌 문서를 의미하므로, 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없다.

(다) 또한, “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 부분은 그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니나, 공선법 및 제93조 제1항의 입법목적, 공선법에 규정된 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 같은 법 조항의 내용 등을 고려하면 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있고, 그 인정에 있어서는 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 도화 등의 배부․첩부 등의 행위 그 자체 및 행위 당시의 정황, 행위의 방법 및 결과 등을 참작하여야 할 것인바, 행위의 동기가 반드시 위와 같은 의도만에 의한 경우가 아니라 하더라도 행위의 수단 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정에 비추어 인정할 수 있다고 보아야 하는 것이다.

이와 같이 해석하는 경우, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사하에 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고, 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없어질 것이다.

(라) 그렇다면, 공선법 제93조 제1항은 그 규정 내용이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(3) 사생활의 자유 및 양심의 자유를 침해하는지 여부

(가) 청구인 김기흥(2000헌바39 사건)은, 제93조 제1항이 개인의 인격적 가치와 명예를 유지하기 위한 해명행위를 금지함으로써 헌법 제17조의 사생활의 자유와 제19조의 양심의 자유를 침해한다고 주장한다.

(나) ‘사생활의 자유’란, 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리로서, 사생활과 관련된 사사로운 자신만의 영역이 본인의 의사에 반해서 타인에게 알려지지 않도록 할 수 있는 권리인 ‘사생활의 비밀’과 함께 헌법상 보장되고 있는바, 이 사건에 있어서와 같이 자신의 인격권이나 명예권을 보호하기 위하여 대외적으로 해명을 하는 행위는 표현의 자유에 속하는 영역이라고 할 수 있을 뿐 이미 사생활의 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어난 행위라고 볼 것이므로, 위 법 조항이 선거의 자유와 공정이라는 이념을 실현하기 위한 입법목적하에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일정한 선거운동행위를 제한한다고 하여 위 청구인의 사생활의 자유가 침해된다고는 볼 수 없고, 달리 위 법 조항이 사생활의 자유를 침해한다고 볼 만한 사정도 없다.

(다) 다음으로, ‘양심의 자유’는 자신의 양심에 어긋나는 신념이나 행동을 강요당하지 않고 자신의 양심에 따라 행동할 수 있는 자유로서, 여기서 말하는 ‘양심’이란, 세계관․인생관․주의․신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하더라도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적․윤리적 판단도 포함되고, 이러한 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄된다고 본다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160, 판례집 3, 149, 153-154 참조).

즉, ‘양심’이란 인간의 윤리적․도덕적 내심영역의 문제이고, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심은 아닌 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 263-264 참조).

따라서, 자신의 태도나 입장을 외부에 설명하거나 해명하는 행위는, 진지한 윤리적 결정에 관계된 행위라기보다는 단순한 생각이나 의견, 사상이나 확신 등의 표현행위라고 볼 수 있어, 그 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이라는 이유로 이를 하지 못하게 된다 하더라도 내면적으로 구축된 인간의 양심이 왜곡 굴절된다고는 할 수 없다는 점에서 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 아니한다 할 것이므로, 공선법 제93조 제1항이 헌법 제19조에서 보장하는 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.

(4) 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하거나 헌법 전문의 “사회적 폐습과 불의의 타파”라는 내용에 위반되는지 여부

(가) 청구인 박재오(99헌바92 사건)는, 공선법 제93조 제1항이 공직선거에 출마한다는 이유만으로 타인과 자유로이 교제하고 인사장 등을 교환할 수 있는 일반적 행동의 자유권을 제한함으로써 행복추구권을 침해한다고 주장하고, 청구인 김기흥(2000헌바39 사건)은, 개인의 인격적 가치와 명예를 유지하기 위한 해명행위까지 위 법 조항에 의하여 금지된다는 점에서 위 법 조항은 헌법 제10조에 규정된 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권은 물론 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이고, 또한 위 법 조항과 구성요건상 비슷한 형식으로 규정된 공선법 제110조 및 제251조의 후보자비방죄와 비교할 때 후보자에 대한 비방이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 경우라도 제93조 제1항의 위반이 된다는 점에서 이는 헌법 전문

에 규정된 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”한다는 헌법이념에 반한다고 주장하며, 청구인 이석형(2000헌마205 사건)은 제93조 제1항이 평등권, 공무담임권, 언론의 자유 등을 침해함으로써 부당한 선거결과가 나오게 되고, 이로 인하여 후보자의 인간으로서의 존엄과 가치가 올바르게 판단되지 못한다는 점에서, 청구인 문영기(2000헌마280 사건) 역시, 특정 후보의 지지행위를 금지하여 행동의 자유를 제한한다는 점에서, 헌법 제10조에 반한다고 주장한다.

(나) 우선, ‘인간다운 생활을 할 권리’를 규정한 헌법 제34조 제1항은 사회보장에 관한 것으로, 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위 안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하고, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 기능을 갖는 것이므로(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33 판례집 9-1, 543, 552-554 ; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390 참조), 자신의 인격과 명예를 보호하기 위한 해명행위는 이 규정에 의한 보호대상이 아니라 할 것이다.

그러나 한편, 인사장의 교환이나 위와 같은 해명행위가 공선법 제93조 제1항에 의하여 제한받을 수 있다는 점에서, 이로 인하여 인간의 존엄성이나 행복추구권에 포함되어 있는 일반적 행동의 자유가 침해될 가능성은 있겠으나, 선거의 공정성을 확보하기 위한 위 법 조항은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공선법에 규정되어 있지 아니한 문서 등의 배부, 첩부 등 행위를 금지하고 있는 것일 뿐 통상의 인사장 교환이나 일체의 해명행위를 금지하는 것은 아니므로 이로 인하여 인간으로서의 존엄과 가치가 훼손되거나 행복추구권이 침해되는 일은 있을 수 없을 뿐만 아니라, 앞에서 살핀 바와 같이 위 법 조항에 의하여 언론의 자유가 침해되는 것이 아니라고 판단하는 이상 이로 인하여 ‘후보자’의 인간으로서의 존엄과 가치가 훼손된다고 볼 수도 없다.

가사, 제93조 제1항이 결과적으로 인사장의 교환이나 해명의 행위를 간접적으로나마 제한한다 하더라도, 일반적 행동의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여는 제한될 수 있다 할 것인데, 제93조 제1항에 의한 기본권 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니함은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 어느모로 보나 위 법 조항이 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유를 침해한다고는 할 수 없는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 264-265 참조).

또한, 제93조 제1항은 탈법적인 선거운동행위를 규제하여 선거의 공정성을 확보하는 데에 그 입법목적이 있으므로, 이는 오히려 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”한다는 헌법 전문의 내용에 부합하는 법 조항이라고 할 수 있고, 다만, 공선법 제110조 및 제251조의 후보자비방죄로 처벌받지 않는 경우에도 위 법 조항의 위반이 될 수 있음은 사실이나, 제93조 제1항과 후보자비방에 관한 위 두 조항은 보호법익, 행위의 내용 및 태양, 위법성의 정도, 구성요건 요소 등에 있어서 전혀 다른 법 조항이라 할 것이므로, 이러한 경우 어느 한쪽의 위반죄가 성립하지 않는다고 하여 다른 죄도 성립할 수 없다는 논리는 수긍하기 어렵다.

(다) 따라서, 공선법 제93조 제1항은 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권, 인간다운 생

활을 할 권리를 침해하거나 “사회적 폐습과 불의의 타파”라는 헌법이념에 위반되지 아니한다.

(5) 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하는지 여부

한편, 공선법 제93조 제1항이 평등의 원칙에 위배되고 공무담임권을 침해하는 규정이라는 청구인들의 주장 역시 이유 없는바, 편의상 다음 라.항에서 같은 법 제111조 제1항의 규정과 함께 판단하기로 한다.

라. 공선법 제111조 제1항이 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하는지 여부

(1) 쟁　점

헌법은 그 전문에서 “정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고”라고 규정하고, 제11조 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다”라고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리이다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7, 판례집 1, 1, 2-3 ; 헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 372).

따라서, 이러한 평등의 원칙은 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권의 실현과 선거에 있어서도 당연히 적용되어야 할 것이고, 이는 헌법상 보통․평등선거의 원칙(제41조 제1항) 및 선거운동의 기회균등 보장원칙(제116조 제1항)으로 표현되고 있는 것이다.

우선, 평등권 및 공무담임권과 관련하여 공선법 제111조 제1항의 위헌 여부를 살피기에 앞서, 제93조 제1항 또한 제111조와 대비하여 평등의 원칙에 위반되고 따라서 공무담임권을 침해하고 있다는 청구인 박재오(99헌바92 사건), 임종석(2000헌마167 사건), 이병현(2000헌마199 사건), 이석형(2000헌마205 사건), 문영기(2000헌마280 사건) 등의 주장에 관하여 살피건대, 제93조 제1항은 ‘누구든지’ 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니한 정당 또는 후보자 등에 관한 문서, 도화 등의 배부, 첩부 등을 하지 못한다고 규정함으로써 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한만을 하고 있을 뿐 그 행위주체에 관하여는 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 청구인들로서는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니한다. 따라서, 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에 있어서의 평등권을 침해하는 것이라는 청구인들의 주장은 받아들이기 어렵다.

물론, 현직 국회의원 또는 지방의회의원의 경우 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 선거구민에게 집회, 보고서 등을 통한 의정활동 보고를 할 수 있게 되어 있으므로, 제93조 제1항의 금지의무를 회피하는 수단으로 이를 이용하여 사실상 선거일 전 180일부터 선거기간 개시일 전일까지 사이에 제93조 제1항이 금지하고 있는 문서, 도화 등의 방법에 의한 선거운동을 할 가능성이 있다는 점에서, 결과적으로 원외후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생한다고 볼 수 있고(사실, 원외후보자는 위 제93조 제1항의 규정이 아니더라도 제59조에 의하여 선거운동기간이 개시되기 전에는 사전선거운동의 일반적 금지라는 쇠사슬에 묶여 아무런 홍

보활동을 할 수 없는 것이 현실이다), 나아가 이로 인하여 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 또는 지방의회 진출에 제한이 된다는 점에서 공무담임권을 침해할 소지가 있음도 부인할 수 없다.

그러나, 이는 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이므로, 위 제111조 제1항 자체의 평등권 위반 여부에서 논할 문제이다.

따라서, 본건에 있어서는 과연 제111조 제1항이 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자인 청구인 임종석, 이병현, 이석형 등에 대한 관계에서 현직 의원들과 대비하여 평등권(헌법 제11조 제1항)과 보통․평등선거의 원칙(헌법 제41조 제1항) 및 선거운동의 기회균등 보장원칙(헌법 제116조 제1항) 등에 위반되는지, 또한 이로 인하여 공무담임권을 침해하는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

(2) 구체적 검토

헌법재판소는 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289, 311-314) 및 헌재 1996. 3. 28. 96헌마18등 결정(판례집 8-1, 323, 336-340), 헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 결정(판례집 9-2, 523, 534-535) 등에서, 다수의견 또는 관여재판관 전원의 의견일치로, 현직 국회의원 등이 선거기간 개시일부터 선거일까지 의정활동 등 보고를 할 수 없도록 규정한 공선법 제111조(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것)가 평등권, 공무담임권, 표현의 자유를 침해하는 것이 아니고 선거운동 기회균등 보장의 원칙에도 반하는 것이 아니라고 판시한 바 있는데, 위 96헌마9 등 결정의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 우리 헌법상 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다(헌법 제116조 제1항).

선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고(법 제58조 제1항) 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있으나(법 제58조 제2항), 이러한 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고(법 제59조) 누구라도 위 선거운동기간 전에 선거운동을 하여서는 아니되며 그럼에도 불구하고 선거운동을 하였을 경우에는 형사처벌을 받게 된다(법 제254조 제2항, 제3항).

(나) 이 법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 함을 목적으로 하면서(법 제1조) 그와 같은 목적의 달성을 위하여 국회의원 선거기간 중(즉 선거기간 개시일로부터 선거일까지)에는 국회의원의 의정활동보고(법 제111조)를 금지하고 있다.

국회의원의 의정활동보고는 국회의원이 국민의 대표로서 행한 의회에서의 정치적 활동을 자신을 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 행위로서 국회의원이 주권자인 국민의 의사를 대변하여 대의정치가 구현되도록 하는 기능을 가지는 것이다. 따라서 이는 국회의원의 정치적 책무이고 고유한 직무활동이므로 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 허용됨이 상당하다.

그럼에도 불구하고 위 조항이 선거운동기간 중 국회의원의 의정활동보고를 금지하고 있는 것은 선거운동의 방법과 횟수 등에 대하여 엄격한 제한을 가하고 있는 법 조항들의 실효성을 확보하

기 위하여 국회의원의 의정활동보고가 위와 같은 선거운동의 제한을 회피하는 탈법수단으로 악용될 가능성을 사전에 차단함으로써 선거의 공정이라는 궁극적인 법목적의 실현을 도모하기 위한 것이라고 할 수 있을 것이다.

(다) 한편 위 조항에 의하여 금지되는 것은 선거운동기간 중에 행하여지는 국회의원의 의정활동보고이고 선거기간 개시 전에 행하여지는 의정활동보고에는 그 시기와 횟수 등에 아무런 제한이 없으므로, 국회의원은 비록 그가 선거기간 개시일 이전에 이미 당해 선거의 후보자가 될 것으로 예정되고 또 그 사실이 대외적으로 공표되어 있는 경우라고 하더라도 불특정 또는 다수의 선거구민을 상대로 자신의 의정활동상황 보고를 계속 할 수 있는 것이다.

(라) 그리고, 위 조항의 해석상 선거운동기간 전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다. 왜냐하면 선거운동기간 전에 이루어지는 정치적 집회가 아무리 의정활동보고라는 형식과 명칭을 갖추었다고 하더라도 그 내용이 당해 선거에 있어 당해 국회의원으로 하여금 당선되거나 당선되게 하거나 다른 예비후보자들이 당선되지 못하게 하는 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 그것이 허용될 수 없음은 사전선거운동을 금지하고 그에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 법규정의 취지에 비추어 명백하기 때문이다. 그러므로 국회의원이 행하는 사실상의 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등이라고 볼 수 없다.

다만 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동보고라고 하더라도 그것은 필연적으로 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전을 포함하게 되어 있으므로, 그 범위 내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌 예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나 이는 이 법이 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과한 것이다.

결국 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이고, 위 조항이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고를 금지하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간 개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(마) 과연 그렇다면 위 조항이 선거운동기간의 개시 이후에만 한정하여 국회의원의 의정활동보고를 금지하고 있다고 하여 그로 인하여 청구인들과 같은 국회의원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 청구인들의 평등권이나 공무담임권 및 선거구민의 표현의 자유를 침해하고 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고 할 수 없다.

(3) 소결론

위 각 사건에서 표명된 합헌결정의 이유는 본건에 있어서도 여전히 타당하다 할 것이고, 위 각 결정선고 이후 이를 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고는 할 수 없으므로, 공선법 제111조 제1항이 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해한다고는 볼 수 없다 할 것이다.

마. 정치자금법 제3조 제8호가 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하는지 여부

(1) 청구인 신택호(2000헌마168 사건)는 위 법 조항이 후원회를 설립․운영할 수 있는 주체를 중앙당, 지구당, 국회의원 및 국회의원입후보등록을 한 자 등으로 제한하고 있어, 그 주체에서 제외된 ‘무소속 입후보 예정자’는 사실상 후원회를 개최할 여유가 없어 후원회 활동이 불가능하다는 점에서 후보자 등록과 무관하게 언제든지 후원회를 통하여 정치자금을 모금할 수 있는 국회의원인 입후보 예정자와 비교할 때 평등의 원칙에 위반되고, 이로 인하여 선거운동비용을 마련할 기회가 박탈됨으로써 국회의원 선출의 가능성을 감소시킨다는 점에서 무소속 입후보 예정자의 선거운동을 과도하게 제한하여 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

(2) 헌법재판소는 헌재 1995. 11. 30. 94헌마97 (판례집 7-2, 677, 693-695) 및 헌재 1996. 8. 29. 96헌마99 (판례집 8-2, 199, 209- 210) 사건에서 위 정치자금법 제3조 제8호가 평등의 원칙에 위배되지 아니한다는 결정을 이미 한 바 있는데, 그 주요 이유는 다음과 같다.

“정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다(제1조)고 되어 있는데, 이 법은 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되고 경제인에 대한 정치인의 보복이 있는 사례가 있었다는 반성에서 정치자금의 수수를 양성화하고 그 금액과 사용용도를 투명하게 하기 위해 제정된 것이었다. 이러한 입법목적은 그 간의 우리 나라의 선거자금 실태를 고려할 때 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 볼 이유가 없다. 따라서 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 수입과 지출을 공개하기 위해서는 - 즉 정치자금법의 입법목적을 충실히 실현하기 위해서는 - 무엇보다도 정치자금을 받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에 있을 것을 요한다고 할 것이다. 그런데 정당이나 국회의원 그리고 국회의원입후보등록자는 이미 객관적으로 그러한 위치에 있는 반면, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하다. 따라서 정치자금법 자체의 입법목적이 잘못된 것이 아닌 한, 위 조항이 후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로 하고 후보등록을 하지 않은 입후보예정자까지를 그 대상에서 포함하고 있지 않더라도, 이는 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당되는 것이며(최선의 수단은 아닐지라도), 따라서 합리적 이유가 있는 차별이라고 할 것이다.”

또한, 헌재 1997. 5. 29. 96헌마85 (판례집 9-1, 558, 563-565) 사건에서도 다음과 같이 판시하였다.

“정치자금은 애당초 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출되어야 하고 사적경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니되는 것이며(정치자금법 제2조 제3항) 또 그 운용에 있어서 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하여야 하고 그 회계는 공개되어야 하는 것이므로(정치자금법 제2조 제2항), 그러한 정치자금의 조달이 허용되는 대상자도 위와 같은 요구들에 합당하도록 객관적으로 명확할 것을 요한다.

그런데 정당이나 국회의원 그리고 국회의원입후보등록자는 이미 정치활동을 위한 경비의 지출이 객관적으로 예상되는 명확한 위치에 있는 자들인 반면, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 명확하지 아니하다.

따라서 엄격한 절차와 방법에 의한 정치자금의 조달을 통하여 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 나아가 민주정치의 건전한 발전에 기여함(제1조)을 그 목적으로 하는 정치자금법으로서는 후원회를 통한 정치자금조달이 허용되는 대상자로서 입후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로 하고 그 특정이 객관적으로 명확하지 아니한 단순한 입후보예정자를 그 대상에서 제외하였다 하더라도, 이는 위와 같은 입법목적을 실현하기 위한 불가피한 선택인 것이며 그것이 우리 재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것이라고 단정할 수도 없다.

그렇다면 정치자금법 제5조 제1항과 제6조 제1항․제3항으로 인하여 무소속 입후보예정자인 청구인이 사실상 차별적인 불이익을 입었다 하더라도 이는 합리적 이유가 있는 차별로서 그것이 헌법상 평등원칙에 위배되는 것이라 할 수 없다.”

(3) 위 각 사건에서 표명된 합헌결정의 이유는 본건에 있어서도 여전히 타당하다 할 것이고, 위 결정선고 이후 이를 달리 판단하여야 할 사정변경도 없다.

따라서, 정치자금법 제3조 제8호는 평등의 원칙에 위반되지 아니하고, 나아가 이로 인한 공무담임권의 침해도 없다 할 것이다.

5. 결　론

그렇다면, 공선법 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 임종석, 신택호, 이병현, 이석형, 문영기의 심판청구(2000헌마167, 168, 199, 205, 280 사건)는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 아래 6.과 같은 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

6. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 공선법 제111조 제1항에 대한 반대의견(위헌의견)

우리는 위 법 조항이 위헌규정이라고 인정하므로 이에 관한 우리의 의견을 밝힌다.

가. 우리 헌법은 제11조 제1항에서 모든 국민은 법 앞에 평등하며 누구든지 사회적 신분에 의하여 정치적 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정함으로써 정치적 생활영역에 있어서도 평등의 원칙이 그대로 적용됨을 선언하고, 특히 선거운동에 관하여는 제116조 제1항에서 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다”고 규정함으로써 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 요구하고 있다.

공선법(제정 1994. 3. 16. 법률 제4739호, 최종개정 2000. 2. 16. 법률 제6265호, 이하 “이 법”

이라 한다)은 이러한 헌법규정의 취지에 따라 선거의 공정 및 선거운동의 기회균등의 보장을 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 및 비용 등에 관하여 여러 가지 규제를 하고 있는데, 그 중 선거운동의 기간에 관하여는 제59조에서 “선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다”고 규정함으로써 이 선거운동기간 전의 이른바 사전선거운동을 금지하고 이를 위반하였을 경우에는 형사처벌을 받도록 하고 있다(법 제254조). 한편 이 법 제58조 제1항 본문은 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다”고 규정하고 있으므로 특정선거에 있어서 특정한 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 일체의 행위가 모두 선거운동이 되며, 당선 또는 낙선을 목적으로 하여 행하여지는 이상 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 묻지 않는다고 풀이된다.

따라서 어떤 특정신분의 사람들에게만 합리적 이유 없이 직접 또는 간접의 사전선거운동을 사실상 가능하게 하는 법률조항이 있다면 이는 앞서 본 헌법규정들에 반하는 위헌규정이라고 볼 수밖에 없다.

나. 이 법 제111조 제1항은 “국회의원……은 보고회 등 집회․보고서(인쇄물․녹음․녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)․개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, ……국회의원선거……의 선거기간 개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.”고 규정하고 있다. 원래 국회의원의 의정활동보고는 대의민주제도의 기본원리에 기초한 것으로서 국회의원이 자신을 선출해 준 선거구민에 대하여 자신이 국회의원으로서 행한 활동내용을 보고하는 것은 정당한 직무행위라 할 것이지만, 선거가 임박한 시기에 이를 빙자하여 사실상 선거운동을 행하는 경우에는 선거의 공정을 해칠 우려가 크다고 보아 선거기간 중에는 이를 금지한 것으로 이해된다.

그런데, 위 법 조항에 의하면 국회의원의 의정활동보고는 당해 선거의 선거기간 개시일부터 선거일까지만 이를 할 수 없도록 금지되어 있으므로 국회의원은 선거기간의 개시 전이면 그때 그가 이미 당해 선거의 후보자로서 지명되거나 예정되고 그 사실이 대외적으로 공표된 경우(이하 “예비후보자”라 한다)라도 의정활동 보고의 방법으로서 불특정 다수의 선거구민을 상대로 자신의 국회의원으로서의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물의 배포 등이 가능하다.

다. 그러나 선거기간 개시일의 전이라 할지라도 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 이러한 의정활동 보고는, 그 선거에서의 자신의 당선에 직접․간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동(법 제58조 제1항 참조)으로서의 성격을 띠고 있다 할 것이고, 백보를 양보하더라도 의정활동 보고로서의 성격과 선거운동으로서의 성격을 아울러 갖는 정치활동이라고 봄이 상당하며 이 두 성격의 경계는 매우 모호하다.

따라서, 법 제111조 제1항에 의하면, 예비후보자로서의 지위를 겸하는 국회의원의 경우에 있어서는 예비후보자의 입장에서 선거운동기간 전에 사실상의 선거운동을 하면서도 명목상은 국회의원의 지위에서 한 의정활동 보고이었다는 변명이 가능하게 되고, 그 당연한 결과로서 예비후

보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동 보고를 할 수 없고, 또 법(제59조, 제254조)에 의하여 선거기간 개시 전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여, 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생긴다.

물론, 이러한 불균형은 국회의원에게 부여된 정치적 활동의 자유를 보장하는 반사적 결과라는 측면도 있다. 그러나 이 법은 선거의 공정이라는 공익을 위하여 선거기간중의 의정활동 보고를 금지함으로써 이미 위와 같은 자유를 제한하기로 하고 있고, 국회의원이 예비후보자로서 확정되고 공표된 시점 이후에 행하는 의정활동보고가 사실상 선거운동의 성격을 띠고 있는 것이라면, 적어도 “선거의 공정을 해할 우려”라는 관점에 있어서는 그 명목이 선거기간 개시 전의 의정활동 보고라 하여 선거기간 개시후의 본래의 선거운동과 실질적으로는 아무 것도 다를 것이 없다.

라. 더욱이 이 법 제111조 제1항은 구 공선법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조가 선거일 전 30일부터 선거일까지 의정활동 보고를 금지하였던 것을, 선거기간 개시일부터 선거일까지만 금지하는 것으로 단축함으로써 의정활동 보고의 허용기간을 오히려 14일간 더 연장하고 있다. 얼핏 보면 이는 입법자의 형성의 자유에 속하는 영역으로서 이 정도의 기간의 차이를 두고 헌법재판소가 관여할 문제가 아니라고 볼런지도 모른다. 그러나 실질적․기능적 측면에서 보면 구 공선법 규정과 이 법의 규정 사이에는 단순한 양적(기간상) 차이가 아니라 “질적 차이”가 있음에 유의하여야 한다. 왜냐하면 국회의원인 예비후보자의 경우 구 공선법 규정에 의하면 의정활동 보고의 허용기간과 선거운동기간 사이에 일정한 간격(대개의 경우 14일)이 있었음에 반하여, 이 법의 규정에 의하면 이러한 간격이 없이(즉 통상 선거기간 개시일에 후보자 등록신청을 하게 되므로) 선거기간 개시일의 전일까지는 의정활동 보고라는 명목으로, 선거기간 개시일부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 후보자등록기간(법 제49조 제1항)의 첫날 등록한 경우라도 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 원외후보자와의 사이에, 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 되기 때문이다.

그러므로 법 제111조 제1항이 선거기간 중의 의정활동 보고만을 금지하고 선거기간 개시 전의 의정활동은 아무런 시기의 제한 없이 이를 허용함으로써 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 “선거의 공정”이라는 법목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.

마. 그렇다면 결국 법 제111조 제1항은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거 없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이라 아니할 수 없다.

다만, 법 제111조 제1항은 의정활동 보고의 금지기간 뿐 아니라 일반적 의정활동 보고에 관하여도 규정하고 있으므로 이 조문에 대하여 단순위헌선고를 하는 경우에는 위 조항에 의한 금지마저 풀릴 뿐 아니라 통상적 의미에 있어서의 의정활동 보고조차 금지되어 더욱 심한 위헌상태에 이르게 되고, 그렇다고 선거기간 개시 전의 어느 일정시점부터 의정활동 보고를 할 수 없도

록 제한하는 것은 우리 재판소가 국회의 입법형성권을 침해하는 것이 되므로, 이 경우의 주문형태로서는 헌법불합치의 선언을 함과 동시에 일정 시점까지 위 조항의 개정을 명하는 것이 상당하다고 본다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심) 김영일 권　성

김효종 김경일 송인준 주선회

〔별지 1〕

2. 청구인들의 주장, 위헌여부심판제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 99헌바92 사건

(1) 청구인 박재오의 주장

공선법 제93조 제1항은, ① 모든 국민은 타인과 자유로이 교제하고 인사장 등을 교환할 수 있으며, 이는 행복추구권에 포함된 일반적 행동의 자유권이라고 할 것인데, 공직선거에 출마하려 한다는 이유만으로 이를 제한하는 것은 헌법 제10조 전문의 행복추구권을 침해하는 것이고, ② 가사, 공선법상의 입법목적이 정당하다 하더라도 그 방법이 적절하지 못할 뿐만 아니라, 아직 입후보 여부를 결정하지 못할 수도 있는 시점인 선거일 전 180일부터 이를 제한한다는 것은 보호법익과 침해이익의 균형성이 확보되지 못하다는 점에서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하며, ③ 같은 법 조항에 규정된 “인사장”은 그 의미가 모호하고 불완전하여 여러 가지 해석이 나올 수 있어 법치주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고, ④ 공직선거에의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 인사장 교환을 못하게 하는 것은 합리적 근거 없이 일반인들과 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하는 것이다.

(2) 부산고등법원의 위헌제청신청 기각 이유

공선법 제93조 제1항은 사전선거운동을 금지하고 탈법방법에 의한 문서의 배부를 금지하는 취지로서, 그 입법취지가, 각 후보자의 선거운동을 일정 시점을 기준으로 개시할 수 있게 하여야만 각 후보자의 선거에서의 조건을 공평, 평등하게 하는 것임과 동시에, 항시 선거운동이 가능하다고 할 경우 파생되는 폐해(선거비용의 과다 지출, 재력 없는 후보자의 입후보 곤란, 선거운동의 규제 곤란 등)를 방지함으로써 선거의 공정한 집행을 도모하는 데 있다는 점과, 선거에 즈음해서는 이를 빙자하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서가 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치고, 아울러 법의 다른 규정에서 선거운동방법인 문서에 대한 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실될 염려가 있다는 점에서 이를 방지하려는 데 있다.

또한, 그 구성요건에 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 제한을 둠으로써 그에 해당하지 않는 인사장의 배부는 이를 금지하는 것이 아니고, 선거운동기간 중 같은 법 제64조 내지 제66조, 제69조에서 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등 문서에 의한 선거운동을 일정 범

위 내에서 허용하는 규정을 둠으로써 기본권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있을 뿐만 아니라, “인사장”의 문언적 의미는 예로써 안부를 묻거나 공경하는 뜻을 나타내는 문서로서 명확하다.

따라서, 공선법 제93조 제1항이 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 벗어난 입법으로서 헌법상 행복추구권과 평등권을 침해하거나 제37조 제2항에서 정한 과잉제한금지의 원칙, 법치주의의 내용인 명확성의 원칙에 위배되는 규정이라고는 할 수 없다.

(3) 부산지방검찰청의 의견

공선법은 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여 제64조 내지 제66조에서 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동을 합리적으로 규제하는 한편, 제93조에서 형식적으로는 위 규제에 저촉되지는 아니하나 실질적으로 선거에 영향을 미치는 탈법방법에 의한 문서, 도화의 배부, 게시 등의 행위를 금지하고 있는바, 제93조 제1항은, 선거의 공정한 진행을 도모하고, 선거에 있어서의 부당한 경쟁 억제를 통하여 공정성을 확보하며, 문서에 의한 선거운동에 대한 규제의 실효성을 거두기 위한 것으로서 그 입법취지의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 같은 법 조항의 구성요건은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 제한적 요소를 규정함으로써 선거와 무관한 인사장의 교환을 금하고 있지 않고, 위와 같이 제64조 내지 제66조를 통하여 문서에 의한 선거운동을 일정 범위 내에서 허용함으로써 일반적 행동 자유권의 본질적 내용까지 침해하는 것은 아니며, 또한, 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 180일 전이라도 그 의사의 확정이 가능할 것이라는 점에서, 위 법 조항은 행복추구권이나 평등권을 침해한다고 할 수 없고, 과잉금지의 원칙에도 반하지 않는다.

한편, “인사장”의 의미는 안부를 묻거나 공경하는 뜻을 나타내는 문서로서 그 의미가 명확하고, 구성요건상 선거와 관련된 내용의 인사장에 대하여만 제한을 가하고 있으므로, 명확성의 원칙에 위배되는 것은 아니다.

(4) 중앙선거관리위원회의 의견

공선법 제93조 제1항은 선거의 자유와 공정이라는 두 이념의 조화를 위하여 선거운동의 자유에 일정한 제한을 하고 있는 규정으로서, 일정 시점을 기준으로 선거운동을 개시하게 함으로써 각 후보자의 선거운동의 기회균등을 보장하고, 항상 선거운동이 가능하다고 할 경우 파생되는 폐해를 막으며, 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서가 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 선거의 공정을 해치는 것을 방지하기 위한 것이다.

구성요건 내용에 비추어 보더라도, 선거와 무관한 인사장의 교환을 막는 것이 아니므로, 행복추구권의 본질을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 반하는 것이 아니고, 선거의 공정을 위하여 단순히 선거구민이라는 이유로 평소 친교가 없는 선거구민에게까지 인사장을 발송하는 것을 제한하는 것이므로, 이는 합리적 차별에 해당하여 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 2000헌바39 사건

(1) 청구인 김기흥의 주장

(가) 위 청구인이 양평군수 후보자 민병채를 비난하는 내용의 유인물을 배부한 행위는, 동인의

양평군수 재직시 불법행위를 공개한 것으로서 사실에 부합하고 공익을 위한 행동이었으며, 친지들에게 위 청구인이 남양주시 지방공무원으로 전출된 이유를 일일이 설명하기 어려워 유인물 배부에 의하여 이를 해명한 것이었고, 또한 공직자를 선출함에 있어서 후보자에 대한 정보를 제공하기 위한 행위이었다.

따라서, 위 행위의 처벌근거가 된 공선법 제93조 제1항은, ① 위 법 조항과 구성요건상 비슷한 형식으로서 후보자 등에 대한 비방 금지를 규정한 공선법 제110조 및 후보자비방죄에 관한 제251조에서는 후보자를 비방하더라도 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하도록 정하고 있음에도, 제93조 제1항에 의하면 이러한 경우에도 처벌받게 된다는 점에서 헌법 전문에 규정된 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”한다는 정신에 위반되는 것이고, ② 개인의 인격적 가치와 명예를 유지하기 위한 해명행위를 금지하고 유권자들의 알 권리를 침해한다는 점에서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 불가침의 기본적 인권의 보장, 헌법 제 17조의 사생활의 자유, 헌법 제19조의 양심의 자유, 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이며, 특히 헌법 제21조의 표현의 자유 내지 언론의 자유에 대한 중대한 침해가 된다.

(나) 또한, 공선법 제93조 제1항은 “선거에 영향을 미치기 위하여”라는 주관적 구성요건을 그 요소로 하고 있는데, 이는 선거운동의 정의에 관한 공선법 제58조 제1항의 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위” 및 “선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시”이라는 주관적 구성요건 요소와 관련하여 그 의미가 불분명하다는 점, “선거일 전 180일부터 선거일까지”의 기간에는 후보자 등록 이전의 기간도 포함되어 있어 존재하지도 않는 후보자에 대한 지지, 추천 등의 행위를 후보 등록을 조건으로 금지하는 셈이 되므로, 금지 위반이 장기간 불확정한 상태로 남게 된다는 점에서, 죄형법정주의 내지 명확성의 원칙에 반한다.

(다) 한편, 위와 같은 사정 및 공선법 제58조 제2항의 선거운동자유의 원칙에 비추어 위 청구인의 행위는 허용될 수 있다 할 것임에도 위 법 조항은 이러한 행위까지 금지하고 있는 점 및 행위주체에 관하여 제한을 두고 있지 않는 점, 그리고 “선거일 전 180일부터 선거일까지”라는 150일 정도의 장기간에 걸쳐 포괄적으로 공선법의 규정에 의하지 아니한 일체의 후보자 등에 대한 지지․추천․반대의 의사표시를 금지하고 있는 점 등에 비추어, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙 내지 기본권의 본질적 내용 침해 금지의 원칙을 위배한 것이다.

(2) 서울고등법원의 위헌제청신청 기각 이유

선거는 자유로워야 하지만 동시에 공정하게 행하여져야 하므로, 선거의 공정성 확보를 위하여 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없는바, 위 청구인의 행위와 같이 선거에 영향을 미치기 위하여 특정 후보자를 지지하거나 반대하는 내용이 포함된 문서 등을 불특정 다수의 사람에게 배부함으로써 유권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는, 선거의 공정성 확보를 위하여 이를 규제할 필요가 있다.

우리 헌법도 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하지 않는 한 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로, 공선법 제93조 제1항이 위와 같은 행위를 금지한다고 하여 이를 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다.

(3) 검찰총장의 의견

(가) 공선법은 선거의 공정성을 보장함으로써 절차적 민주주의의 보장을 통한 실질적 민주주의의 확립과 헌법상 기본이념인 자유민주적 기본질서를 확고히 할 것을 그 목적으로 하고, 선거는 자유로워야 하는 것이지만 동시에 공정하게 행하여져야 하므로 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하므로, 공선법 제93조 제1항은 공직선거에 있어서 적법한 절차에 의한 선거운동행위만을 허용하여 최대한 선거의 투명성과 공정성을 보장하려는 취지의 규정이다.

(나) 헌법 전문 중 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”한다는 부분은 정의로운 사회국가의 실현을 지향한다는 내용이라 할 것인데, 제93조 제1항은 탈법적인 선거운동행위에 대한 규제로서 오히려 정의를 실현하기 위한 규정일 뿐 아니라 같은 법 제110조 및 제251조와는 그 처벌대상을 달리 하고 있어 헌법 전문의 위 부분에 위배되지 아니하고, 또한 위에서 본 바와 같이 공선법 제93조 제1항은 선거운동의 공정성과 투명성을 목적으로 하는 것으로서 목적의 정당성과 중요성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등을 모두 충족하여 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하며, 달리 헌법상의 기본권을 침해하지도 않는다.

다. 2000헌마167 사건

(1) 청구인 임종석의 주장

① 사전선거운동을 금지하고자 하는 공선법 제93조 제1항의 입법취지는 금권선거방지와 후보자간 선거운동 기회균등의 보장이라고 할 수 있는데, 공선법 제111조(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)는 현직 국회의원들에게 의정활동 보고의 자유를 줌으로써 무제한적 홍보의 특권을 부여하고 있음에 비하여, 제93조 제1항은 국회의원 후보자들이 자신을 알리기 위하여 하는 일체의 활동을 포괄적으로 제한함으로써 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하고 있다는 점에서 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하는 것이고, ② 이는 곧 후보자로 하여금 자신을 알릴 수 있는 일체의 기회를 박탈하여 국회진출에 과도한 제한을 가하게 되는 것이라는 점에서 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한다고 할 수 있으며, ③ 아무리 금권선거 방지 등의 입법취지가 정당하다 하더라도, 자신에 대한 지지 유도나 상대 후보 비방이 아닌 자신을 알리는 단순한 선전활동까지 금지한 것은, 목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어선, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위배되는 입법이다.

(2) 중앙선거관리위원회의 의견

99헌바92 사건의 의견과 같다.

(3) 법무부장관의 의견

(가) 청구인 임종석은 당해 선거관리위원회의 유인물 및 명함 배부 자제 권유의 행위를 공권력 행사로 보아 헌법소원심판을 청구한 것이 아니라 제93조 제1항을 직접 그 심판 대상으로 삼고 있는데, 탈법방법에 의한 선거운동을 규제하는 위 법률조항이 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접 위 청구인의 기본권을 침해한다고 보기는 어렵고, 위 청구인으로서는 이와 같은 선거운동이 제지된 경우 그 공권력 행사를 다투면 될 것이므로, 이 사건 심판청구는 직접성을 결여하여 부적법하다.

(나) 제93조 제1항은 선거의 질서유지와 비용의 최소화, 선거운동의 기간 및 방법에 일정한 제한을 가함으로써 부당한 경쟁의 억제를 통한 공정성의 확보, 문서 이용 선거운동방법에 대한 실효성 있는 규제 등을 위하여 탈법방법에 의한 선거운동을 규제하는 규정인바, 공선법 제111조는 현직 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동 보고에 관한 규정이므로, 이를 그대로 비교할 수는 없는 점, 홍보의 기회라는 면에서 현직 국회의원과 원외후보자 사이에 현실적 불균형이 생길 가능성이 있으나, 이는 국회의원이 가지는 고유한 기능과 자유를 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 발생하는 사실적, 반사적 효과에 불과한 점, 또한, 정당 소속 여부에 따라 선거운동에 있어 다소 유, 불리의 차이가 있을 수 있겠으나, 이러한 현상은 헌법상 보장되고 있는 정당제도의 성격상 정당 자체의 선거운동이 가능함으로 인하여 그 추천 후보자가 누리게 되는 반사적 이익에 불과한 점, 후보자가 되고자 하는 현직 국회의원의 경우도 제93조 제1항에 의하여 탈법방법에 의한 문서 등 배부행위는 허용되지 아니하는 점 등에 비추어, 청구인 임종석의 평등권이 침해된 것이라고는 할 수 없고, 위 법 조항에 의한 규제는 공무담임권을 박탈하려는 것이 아니라 선거의 공정과 자유를 위하여 합리적 범위 내에서 제한하는 것이므로, 이로 인하여 위 청구인의 공무담임권이 침해되었다고도 할 수 없으며, 또한 그 입법목적 등에 비추어 위와 같은 규제를 과도한 제한이라고 할 수도 없다.

라. 2000헌마168 사건

(1) 청구인 신택호의 주장

(가) 공직선거법 제93조 제1항

2000헌마167 사건의 청구인 임종석의 의견과 같다.

(나) 정치자금법 제3조 제8호

위 법 조항은 후원회를 설립․운영할 수 있는 주체를 중앙당, 지구당, 국회의원 및 국회의원입후보등록을 한 자로 제한하고 있는바, 그 주체에서 제외된 ‘무소속 입후보 예정자’로서는, ① 국회의원선거의 후보자 등록이 선거일 전 16일에야 비로소 이루어지므로 사실상 후원회를 개최할 여유가 없어 후원회 활동이 불가능하고, 따라서, 후보자 등록과 무관하게 언제든지 후원회를 통하여 정치자금을 모금할 수 있는 국회의원인 입후보 예정자에 비하여 합리적 이유 없이 차별받는다는 점에서 평등의 원칙에 위반되며, ② 사실상 후원회를 통하여 모금한 정치자금으로 선거운동비용을 마련할 기회가 박탈됨으로써 선거운동에 대한 제한이 되고, 이로써 국회의원 선출의 가능성을 감소시킨다는 점에서 위 법 조항은 무소속 입후보 예정자의 선거운동을 과도하게 제한하여 공무담임권을 침해하는 것이다.

(2) 중앙선거관리위원회의 의견

99헌바92 사건의 의견과 같다(정치자금법 조항에 대하여는 의견을 개진하지 아니하였다).

(3) 법무부장관의 의견

(가) 법령에 대한 헌법소원이 허용되기 위하여는 당해 법률조항이 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접 청구인의 기본권이 침해되어야 하는데, 위 청구인으로서는 사전선거운동 제지행

위 및 후원회등록신청거부행위를 공권력의 행사로 보아 다투면 되므로, 사전선거운동을 금지하고 후원회의 개념을 국회의원입후보등록을 한 자로 제한하는 위 각 법 조항은 청구인의 기본권을 직접 침해하지 않는다는 점에서 직접성을 결여하였을 뿐 아니라, 후원회등록신청거부처분은 행정소송 등 다른 구제방법이 가능하다는 점에서 이 부분의 헌법소원은 보충성도 결여되었다.

따라서, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

(나) 공선법 제93조 제1항은 선거의 과열, 혼탁을 방지하여 선거의 공정성을 확보하고 고비용 선거운동을 개혁하기 위한 규정으로서, 후보자간의 선거운동의 기회균등을 보장하고 사전선거운동을 금지하며, 나아가 적법한 선거운동기간 내라 하더라도 선거운동의 과열 및 부당 경쟁 방지를 위하여 탈법적인 선거운동을 방지하여야 한다는 측면에서 그 필요성과 합리성이 인정되고, 한편, 이에 비하여 공선법 제111조가 현직 국회의원의 의정활동 보고를 허용함으로써 후보자간의 정치활동 및 홍보기회의 불균형이 생길 가능성은 있으나, 이는 국회의원이 가지는 고유한 기능과 자유를 넓게 인정하고 보호하는 결과 생기는 사실적이고 반사적인 효과에 불과할 뿐 아니라 제93조 제1항은 현직 국회의원에게도 적용된다는 점에서, 원외후보자 내지 무소속 국회의원 후보자의 평등권 및 공무담임권이 침해된다고 볼 수 없다.

또한, 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있으며, 위 법 조항은 국회의원입후보예정자의 경우 후보등록 이전에는 후원회를 둘 수 없도록 규정한 반면, 현직 국회의원인 입후보예정자는 위와 같은 제한을 두고 있지 아니하여 달리 취급하고 있으나, 이는 정치자금법의 입법목적 달성을 위해서는 정치자금을 받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에 있을 것을 요한다는 데 근거하는바, 즉, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하므로, 위 법 조항은 정치자금법의 입법목적을 달성하기 위한 합리적 이유가 있는 차별로서 평등권이나 공무담임권을 침해하는 것이 아니라 할 것이고, 한편 헌법재판소도 이미 위 조항에 대하여 위헌이 아니라고 판시한 바 있으며(헌재 1995. 11. 30. 94헌마97 ; 헌재 1996. 8. 29. 96헌마99), 이와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성은 없다.

마. 2000헌마199 사건

(1) 청구인 이병현의 주장

① 공선법 제93조 제1항은 제111조에 비추어 국회의원이라는 사회적 신분을 이유로 합리적 이유 없는 차별을 하여 선거운동의 기회균등을 보장하지 못함으로써 평등권을 침해하고 있는바, 이는 현직 국회의원들에게 의정활동 보고의 자유를 인정한 공선법 제111조에 그 원인이 있다기보다는 사전선거운동의 범위를 지나치게 포괄적으로 제한한 제93조 제1항에 원인이 있는 것이고, ② 이로써 원외후보자로 하여금 선출직 공무원인 국회의원에 당선될 가능성을 제한함으로써 위 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 것이며, ③ 후보자가 자신에 대한 지지나 상대 후보에 대한 비판의 내용 없이 단순히 자신을 알리기 위한 선전행위까지 금지함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반한다.

(2) 중앙선거관리위원회의 의견

99헌바92 사건의 의견과 같다.

(3) 법무부장관의 의견

2000헌마167 사건의 의견과 같다.

바. 2000헌마205 사건

(1) 청구인 이석형의 주장

공선법 제93조 제1항은 금권선거방지와 후보자간의 선거운동 기회균등 보장을 위한 규정임에도, 같은 법 제111조는 현직 의원들에 대하여 의정활동 보고를 허용하여 사전선거운동을 할 수 있도록 허용함으로써, ① “각인의 기회를 균등히”한다는 헌법 전문과 공정한 선거관리를 규정한 헌법 제114조 제1항 및 선거운동의 균등한 기회보장을 규정한 헌법 제116조 제1항, 평등선거의 원칙을 규정한 헌법 제41조 제1항 및 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반되고, ② 현직 국회의원이라는 기득권자에게 다시 우선권을 주게 되어 직업선택의 자유(헌법 제15조) 및 공무담임권(헌법 제25조)을 침해하며, ③ 이러한 침해는 과잉금지의 원칙에 있어서의 최소침해의 원칙에 위배될 뿐 아니라, ④ 위와 같은 위헌적 요소들 및 헌법 제21조 제1항의 언론의 자유를 과도하게 침해함으로써 선거구민들이 잘못된 선택을 할 수밖에 없게 되어 위 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치가 올바르게 판단되지 못하게 된다는 점에서 헌법 제10조에 반하는바, 이러한 측면에서 위 제111조에 대한 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정의 소수의견을 받아들여 위 각 법 조항에 관하여 위헌의 판단을 함이 타당하다.

(2) 법무부장관의 의견

2000헌마167 사건의 의견과 같다.

사. 2000헌마280 사건

(1) 청구인 문영기의 주장

공선법 제93조 제1항은, ① 선거운동기간을 제외하고는 의정활동 보고(같은 법 제111조) 및 정당원 모집 활동(같은 법 제144조 제1항) 등을 마음대로 할 수 있는 현직 의원이나 정당 소속 입후보자와는 달리, 일반의 무소속 정치신인 후보자는 공직선거에 출마하고 싶어도 선거운동기간 중을 제외하고는 사실상 자신을 알릴 수 있는 행위는 아무 것도 없어, 헌법 제10조의 평등권 및 제25조의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 있고, ② 깨끗한 선거문화 정착이라는 목표를 넘어 특정 후보를 지지하는 개인의 지지활동을 근본적으로 제한하여 자유민주국가에서 지향하고 있는 참여민주주의를 가로막아 헌법 제21조의 언론의 자유를 침해하고 있으며, ③ 국민의 대표를 뽑는 공직선거에 있어 자발적으로 순수하게 특정 후보를 지지함으로써 맛볼 수 있는 개인의 만족감과 행복감을 박탈하여 헌법 제10조의 행복추구권을 침해하므로 위헌이다.

(2) 법무부장관의 의견

2000헌마167 사건의 의견과 같다.

〔별지 2〕

나. 각 심판 대상 규정의 입법경과

(1) 공선법 규정

(가) 공선법의 입법목적

깨끗하고 돈 안 드는 선거를 구현하기 위하여, 선거에 있어서 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하고 국민의 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장하며, 각종 선거법을 단일 법으로 통합함으로써 선거관리의 효율성을 제고하는 등 선거제도의 일대 개혁을 통하여 새로운 선거문화의 정착과 민주정치의 실현을 도모하기 위하여, 1993. 5.경부터 국회 정치관계법심의특별위원회에서 당시까지 별개의 선거법 체계로 되어 있던 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법을 하나의 단일 법으로 통합하는 작업을 하게 되었다.

이에 공선법은 1994. 3. 4. 제166회 임시국회에서 최종 의결되어 같은 달 16. 법률 제4739호로서 공포되었는바, 당시 위 법률안은 종래 4개의 선거법을 통합한 것에 연유하여 통합선거법이라는 이름으로 불리었다.

(나) 공선법 제93조 제1항의 입법연혁

1) 먼저 국회의원선거법상의 입법 변천과정을 살펴보면 다음과 같다.

탈법방법에 의한 선거 관련 행위의 제한이라는 이 사건 제93조 제1항과 동일하거나 유사한 내용의 규정이 처음 등장한 것은 1958. 1. 25. 법률 제470호로 제정된 민의원의원선거법 제57조(규정 외 문서, 도화 등의 금지) 제1항의 “누구든지 선거운동기간 중에 본법의 규정 외에 선거운동을 위하여 문서, 도화 기타 선전시설을 작성하거나 또는 이를 설치․배부할 수 없다.”라고 규정한 법 조항 및 제58조(탈법방법에 의한 문서, 도화의 금지)의 “누구든지 선거운동기간 중 후보자 또는 정당 기타 정치단체를 지지추천 또는 반대하는 내용을 표시한 저술, 연예, 영화, 광고 기타 이에 유사한 것을 배부하거나 상연 또는 게시할 수 없다.”라고 규정한 법 조항인바, 그후 1960. 6. 23. 법률 제551호로 위 민의원의원선거법이 폐지되면서 제정된 국회의원선거법 역시 제49조(규정외 문서, 도화 등의 금지) 제1항 및 제50조(탈법방법에 의한 문서, 도화의 금지)로서 위 민의원의원선거법과 거의 같은 내용의 규정을 두었고, 1963. 1. 16. 법률 제1256호 및 1963. 8. 6. 법률 제1383호 각 국회의원선거법 제46조(탈법방법에 의한 문서․도화의 금지) 제1항, 1972. 12. 30. 법률 제2404호 국회의원선거법 제68조(탈법방법에 의한 문서․도화의 금지), 1981. 1. 29. 법률 제3359호 국회의원선거법 제70조(탈법방법에 의한 저술 등의 금지) 제1항, 1988. 3. 17. 법률 제4003호 국회의원선거법 제71조에서도 유사한 내용을 규정하였다.

그후 위 국회의원선거법은 1994. 3. 16. 법률 제4739호 공선법이 제정되면서 폐지되었다.

2) 다음으로, 지방의회의원선거법상의 입법 변천과정을 살펴본다.

1958. 12. 26. 법률 제501호 지방자치법 제74조는 위 민의원선거법상의 제한규정인 제57조, 제58조를 준용하도록 규정하고 있었고, 1960. 11. 1. 법률 제563호로 개정된 지방자치법 제74조는 위 국회의원선거법상의 제한규정인 제49조, 제50조를 준용하도록 규정하고 있었는데, 1988. 4. 6. 법률 제4005호로 제정된 지방의회의원선거법 제59조는 국회의원선거법과 거의 같은 내용의 규정을, 그후 1990. 12. 31. 법률 제4311호로 전문개정된 지방의회의원선거법 제67조는 국회의원선거법과 똑같은 내용의 규정을 두었다.

그후 위 지방의회의원선거법도 1994. 3. 16. 법률 제4739호 공선법이 제정되면서 폐지되었다.

3) 공선법 제정 이후

제정 당시의 공선법 제93조 제1항은 다음과 같고, 이후의 개정은 같은 법 조항 중 “살포”를 “살포․상영”으로 고친 1997. 11. 14. 법률 제5412호 및 “이하 이 항에서”를 “이하 이 조에서”로 고친 1998. 4. 30. 법률 제5537호의 2회로서, 큰 변경은 없었다.

제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도서 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포 또는 게시할 수 없다.

② 생략

(다) 공선법 제111조의 입법연혁

1) 국회의원선거법상의 입법 변천과정은 다음과 같다.

1970. 12. 22. 법률 제2241호로 개정된 국회의원선거법은 선거운동기간 중 일정한 집회를 제한하는 내용의 제63조의 3(각종 집회의 제한)을 신설하였는데, 그 제한 대상 집회 중 ‘정당활동’을 제외한 바 있고, 이후 위 규정은 같거나 유사한 내용으로 존속되다가 1994. 3. 16. 법률 제4739호 공선법이 제정되면서 폐지되었다.

2) 지방의회의원선거법상의 입법 변천과정

1988. 4. 6. 법률 제4005호로 제정된 지방의회의원선거법은 제60조(각종 집회의 제한)로 위 국회의원선거법과 거의 같은 내용의 규정을 두었고, 1990. 12. 31. 법률 제4311호로 전문개정된 지방의회의원선거법 제68조에서 같은 내용으로 존속되다가 1994. 3. 16. 법률 제4739호 공선법이 제정되면서 폐지되었다.

3) 공선법 제정 이후

1994. 3. 16. 법률 제4739호 제정 당시의 제111조는 다음과 같다.

제111조(의정활동 등 보고의 제한) 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 대통

령선거․국회의원선거․지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 선거일 전 30일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물․시설물․녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동, 시․도정 또는 자치구․시․군정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 없다.

그후 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 제111조에서는 의정활동 등의 보고 금지기간을 선거기간 개시일부터 선거일까지의 선거기간(국회의원선거의 경우 17일, 지방의회의원선거의 경우 14일)으로 단축하였고, 1996. 2. 6. 법률 제5149호 개정에서는 제111조 중 “선거구민에게”를 “선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게”로 고쳤으며, 1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정에서는 제111조의 제목 “(의정활동 등 보고의 제한)”을 “(의정활동 보고의 제한)”으로, 같은 법 조항 중 “지방의회의원 및 지방자치단체의 장”을 “지방의회의원”으로, “의정활동, 시․도정 또는 자치구․시․군정활동”을 “의정활동”으로 각 고쳤다.

공선법 제111조는 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 전문개정되면서, 제1항에서는 의정활동 보고 금지기간을 위와 같이 선거기간으로 규정하는 한편, 제2항 및 제3항을 신설하여 의정활동 보고와 관련된 내용을 규정하였다.

4) 정당활동과 관련된 공선법 규정들

한편, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 공선법 제7장 제137조 내지 제145조에서는 선거와 관련 있는 정당활동의 규제에 관하여 정하였는바, 그 규제기간은 선거기간, 선거일 전 120일부터 선거일까지, 선거기간 개시일 전 30일부터 선거일까지 등 규제대상 활동에 따라 다양하게 정하여졌다.

(2) 정치자금법 규정

(가) 정치자금법의 입법목적

원래, 산업․경제인 기타 일반인이나 단체가 정당에 정치자금을 제공하는 행위를 양성화함으로써 정치활동의 공명화와 건전한 민주적 발전에 이바지하게 하려는 목적으로 1965. 2. 9. 법률 제1685호로 제정된 ‘정치자금에관한법률’은, 국가가 정당의 운영에 필요한 비용을 보조할 수 있게 됨에 따라 그 보조금의 지급대상과 배분비율을 새로 정하고 정당의 당원이 납입하는 당비, 후원회의 후원금․기탁금 등 모든 정치자금의 적정한 제공을 보장하는 한편 그 회계는 공개하여 정치자금을 양성화하려는 목적으로, 일부 개정을 거쳐 1980. 12. 31. 법률 제3302호로 전문개정이 되었다.

후원회에 관한 규정은 국고보조 제도와 함께 이 때 처음 신설되었는데, 후원회제도는 국민들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 데에 그 입법목적이 있다.

(나) 정치자금법 제3조 제8호의 입법연혁

1980. 12. 31. 법률 제3302호로 전문개정된 정치자금법 제3조 제8호의 규정은 다음과 같다.

제3조(정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

8. “후원회”라 함은 정당에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립․운영되는 단체로서 중앙선거관리위원회에 등록된 것을 말한다.

그후 1989. 12. 30. 법률 제4186호로 아래와 같이 일부 개정되었다.

8. “후원회”라 함은 정당의 중앙당이나 시․도지부, 국회에서 교섭단체를 구성 한 정당의 지구당․국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 “지구당 등”이라 한다)에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립․운영되는 단체로서 관할선거관리위원회에 등록된 것을 말한다.

1991. 12. 31.에는 법률 제4463호로 “정당의 중앙당”이 “정당의 중앙당(정당법 제8조의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 신고된 창당준비위원회를 포함한다. 이하 제5조 제1항․제2항 및 제6조의 5 제2항 제1호에서 같다)”로 고쳐지고, 1994. 3. 16. 법률 제4740호로 다시 위 “이하 제5조 제1항․제2항 및 제6조의 5 제2항 제1호에서 같다”가 “이하 같다”로 고쳐지는 한편, “국회에서 교섭단체를 구성한 정당의 지구당”이 “지구당”으로 고쳐짐으로써, 후원회의 범위가 확대되었다.