공직선거및선거부정방지법 제90조 등 위헌소원

(2001. 12. 20. 2000헌바96, 2001헌바57(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 한정위헌을 구하는 청구가 적법한 헌법소원으로 인정된 사례

2. 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것, 이하 “공선법”이라 한다) 제90조 전문이 표현의 자유등을 침해하는지 여부(소극)

3. 공선법 제91조 제1항, 제3항이 표현의 자유등을 침해하는지 여부(소극)

4. 공선법 제93조 제1항이 표현의 자유등을 침해하는지 여부(소극)

5. 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조가 선거운동의 자유나 집회 및 시위의 자유를 침해하는지 여부(소극)

6. 공선법 제59조, 제254조 제3항이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 청구인 임동규는 이 사건 심판대상규정이 공직선거에 출마한 후보자와 그 가족과 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담․토론자 그리고 후보자나 그 가족과 관계있는 회사 기타 법인, 단체 또는 그 임․직원과 그 소속 정당의 정당원(이하 “후보자등”이라고 한다) 이외의 자에 대하여 적용될 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 심판대상조문들의 한정위헌결정을 구하고 있으나, 이 사건에서 위 청구인의 주장취지는 이 사건 심판대상규정이 유권자들의 선거참여운동을 후보자등의 선거운동과 동일하게 취급하거나 더 제한함으로써 청구인의 선거권, 행복추구권, 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 침해하고 있다는 것인바, 그렇다면 위 청구인의 청구는 이 사건 심판대상규정 자체의 위헌성에 관한 청구로 충분히 이해될 수 있으므로 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로서 적법하다.

2. 공선법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인 바, 위와 같은 목적 달성을 위하여 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유등을 침해한다고 할 수 없다.

3. 공선법 제91조 제1항, 제3항은 선거운동을 함에 있어 확성장치와 자동차의 무제한적 사용은 심각한 소음 공해와 도로교통의 무질서 등 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져오고 또한 선거비용의 과다 지출을 가져오므로 후보자등 한정된 범위에 한하여서만 일부 허용하고 그 외의 사용은 이를 제한하고 있는 규정인 바, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 확성장치와 자동차의 사용을 제한하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수 없고, 그 제한이 국민생활의 안녕과 질서에 위해가 될 우려가 크다고 인정되는 확성장치 및 자동차등에 의한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하며, 후보자등 일정 범위에 한하여서는 사용을 일부 허

용하고 있으므로, 이러한 제한이 표현의 자유등을 침해하는 것이라 할 수 없다.

4. 공선법 제93조 제1항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거의 자유와 공정의 보장을 도모함으로써 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있는바, 이러한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 전제하에 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 표현의 자유등을 침해한다고 할 수 없다.

5. 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조는 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회 등의 집회와 선거운동을 위한 거리행진 및 선거운동을 위한 서명날인을 하는 것을 금지한 규정인바, 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지하고자 선거에 영향을 미칠 집회, 거리행진, 서명날인을 금지하는 한편, 후보자측을 위한 합동연설회등, 일정 단체에 의한 후보자등 초청 대담․토론회 등을 허용하는 등 집회, 거리행진, 서명날인을 금지함으로써 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하기 위한 배려를 하고 있으며, 선거운동의 내용 그 자체가 아니라 선거운동방법 중 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회, 거리행진, 서명날인 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한c에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유나 집회 및 시위의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

6. 기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 되고, 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되며, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있으므로, 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.

【심판대상조문】

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제90조(시설물설치등의 금지) 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환․풍선․간판․현수막․애드벌룬․기구류 또는 선전탑 기타의 광고물이나 광고시설을 설치․진열․게시․배부하거나 하게 할 수 없으며, 표찰 기타 표시물을 착용 또는 배부하거나 하게 할 수 없고, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 상징하는 인형․마스코트 등 상징물을 제작․판매할 수 없다. 이 경우 의례적이거나 직무상․업무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위를 제외하고는 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자의 성명․사진 또는 그 명칭․성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제91조(확성장치와 자동차등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 연설회장, 공개장소에서의 연설․대담장소, 대담․토론회장 또는 정당의 집회장소에서 연설․대담․토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거기간 중 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.

② 생략

③ 누구든지 자동차를 사용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제77조의 규정에 의한 연설회장과 제79조의 규정에 의한 연설․대담장소에서 정지된 자동차에 승차하여 선거운동을 하는 경우와 제79조의 규정에 의한 연설․대담을 위하여 같은 조

제6항의 규정에 의한 선전벽보등을 자동차에 부착하여 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 생략

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다.

②～③ 각 생략

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제103조(각종집회등의 제한) ① 생략

② 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회 또는 야유회 기타의 집회를 개최할 수 없다.

③ 생략

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제105조(행렬등의 금지) ① 누구든지 선거운동을 위하여 무리를 지어 거리를 행진하거나 연달아 소리지르는 행위를 할 수 없으며, 정당 또는 후보자의 선거운동을 방해하기 위하여 연달아 소리지르는 행위를 할 수 없다. 다만, 제77조(정당․후보자등에 의한 연설회)의 규정에 의한 연설회장 및 제79조(공개장소에서의 연설․대담)의 규정에 의한 공개장소에서의 연설․대담장소에서 당해 정당 또는 후보자에 대한 지지를 나타내기 위하여 연달아 소리지르는 행위는 그러하지 아니하다.

② 생략

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제107조(서명․날인운동의 금지) 누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다.

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ①～② 각 생략

③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～15. 생략

16. 제105조(행렬등의 금지) 제1항의 규정에 위반하여 무리를 지어 거리를 행진하거나 연달아 소리지르는 행위를 하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 기타 표지물을 휴대하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

17. 생략

18. 제107조(서명․날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자

19. 생략

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～3. 각 생략

4. 제91조(확성장치와 자동차등의 사용제한) 제1항․제3항 또는 제216조(4개 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 제91조 제2항 본문의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하거나 하게 한 자

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서․도화 등을 배부․첩부․살포․게시․상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서․문서 기타 인쇄물을 발급․배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.～8. 생략

③ 생략

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제256조(각종제한규정위반죄) ① 제103조(각종집회등의 제한)제1항의 규정에 위반하여 모임을 개최하거나 하게 한 자는 3년이하의 징역 또는 600만원이하의 벌금에 처한다.

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 선거운동과 관련하여 다음 각목의 1에 해당하는 자

가.～사. 각 생략

아. 제90조(시설물설치등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치․진열․게시․배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작․판매하거나 하게 한 자

자.～차. 생략

카. 제103조(각종집회등의 제한) 제2항 또는 제3항의 규정에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자

타.～하. 생략

2.～3. 생략

③～⑤ 생략

【참조조문】

공직선거및선거부정방지법 제59조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

【참조판례】

1. 헌재 1999.  3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208

헌재 1999.  7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121

헌재 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536

2. 헌재 1995.  4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499

헌재 2001.  8. 30. 99헌바92등, 공보 60, 825

4. 헌재 2001.  8. 30. 99헌바92등, 공보 60, 825

헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193, 공보 62, 1066

6. 헌재 1994.  7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15

헌재 2001.  8. 30. 2000헌마12등, 공보 60, 874

【당 사 자】

청 구 인　1. 김진국 (2000헌바96)

대리인 변호사　최석진

2. 임동규 (2001헌바57)

대리인 법무법인　부산종합법률사무소

담당변호사　문재인 외 4인

당해사건　청주지방법원 2000고합318 공직선거및선거부정방지법위반

(2000헌바96)

부산지방법원 2000고합753 공직선거및선거부정방지법위반

(2001헌바57)

【주　　문】

공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제90조 전문, 제91조 제1항, 제3항, 제93조 제1항, 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조, 제254조 제3항, 제255조 제1항 제16호 중 제105조 제1항 부분, 제255조 제1항 제18호, 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항, 제3항 부분, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항 부분, 제256조 제2항 제1호 아목, 제256조 제2항 제1호 카목 중 제103조 제2항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이　　유】

1. 사건의 개요

청구인 김진국은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원 총선거와 관련하여 결성된 “2000년 총선 충북시민연대”의 공동집행위원장으로서, 2000. 2. 3.경부터 2000. 4. 12.경까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 시설물의 설치, 확성장치․자동차의 사용, 인쇄물의 배부 등을 통한 낙천․낙선운동을 하였다는 이유로 기소되어 청주지방법원 2000고합318 공직선거및선거부정방지법위반 사건의 심리진행 중, 위 재판에 적용되는 공직선거및선거부정방지법 규정에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나(2000초849), 위 법원이 2000. 12. 19. 위 신청을 기각하자, 2000. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

또한, 청구인 임동규는 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원 총선거와 관련하여 결성된 “2000년 총선 부산시민연대”의 공동대표로서, 2000. 2. 11.경부터 2000. 4. 10.경까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 시설물의 설치, 확성장치의 사용, 인쇄물의 배부, 집회의 개최, 거리행진, 서명운동, 사전선거운동 등을 통한 낙천․낙선운동을 하였다는 이유로 기소되어 부산지방법원 2000고합753 공직선거및선거부정방지법위반 사건의 심리진행 중, 위 재판에 적용되는 공직선거및선거부정방지법 규정에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나(2000초3280), 위 법원이 2001. 7. 20. 위 신청을 기각하자, 2001. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것, 이하 “공선법”이라고 한다) 제90조 전문(청구인들은 “공선법 제90조”에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각당하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였던바, 공선법 제90조 후문은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위임이 명백한 이 사건의 경우 적용될 것이 아니므로 공선법 제90조 전문에 대하여만 헌법소원심판을 청구한 것이라고 해석할 것이고, 그렇지 아니하다 하더라도 공선법 제90조 후문은 재판의 전제성이 없어 각하될 수밖에 없으므로 공선법 제90조 후문은 이 사건 심판의 대상에서 제외한다. 헌재 1997. 4. 24. 95헌바48, 판례집 9-1, 435, 438-439 ; 1998. 4. 30. 96헌바78, 판례집 10-1, 394, 397-398 각 참조), 제91조 제1항, 제3항, 제93조 제1항, 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조, 제254조 제3항, 제255조 제1항 제16호 중 제105조 제1항 부분, 제255조 제1항 제18호, 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항, 제3항 부분, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항 부분, 제256조 제2항 제1호 아목(청구인 김진국은 “제256조 제1항 제1호 아목”이라고 적시하고, 위 청구인의 위헌법률심판 제청신청을 기각한 청주지방법원에서도 마찬가지로 적시하였으나, 청구내용에 비추어 보아 “제256조 제2항 제1호 아목”의 착오임이 분명하므로 이를 심판대상으로 본다), 제256조 제2항 제1호 카목 중 제103조 제2항 부분(이상의 규정을 통틀어 이하에서는 “이 사건 심판대상규정”이라고 한다)인바, 그 내용은 다음과 같다.

공직선거및선거부정방지법 제90조(시설물설치등의 금지) 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환․풍선․간판․현수막․애드벌룬․기구류

또는 선전탑 기타의 광고물이나 광고시설을 설치․진열․게시․배부하거나 하게 할 수 없으며, 표찰 기타 표시물을 착용 또는 배부하거나 하게 할 수 없고, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 상징하는 인형․마스코트 등 상징물을 제작․판매할 수 없다. 이 경우 의례적이거나 직무상․업무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위를 제외하고는 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자의 성명․사진 또는 그 명칭․성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.

제91조(확성장치와 자동차등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 연설회장, 공개장소에서의 연설․대담장소, 대담․토론회장 또는 정당의 집회장소에서 연설․대담․토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거기간 중 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.

② 생략

③ 누구든지 자동차를 사용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제77조의 규정에 의한 연설회장과 제79조의 규정에 의한 연설․대담장소에서 정지된 자동차에 승차하여 선거운동을 하는 경우와 제79조의 규정에 의한 연설․대담을 위하여 같은 조 제6항의 규정에 의한 선전벽보등을 자동차에 부착하여 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 생략

제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다.

②～③ 각 생략

제103조(각종집회등의 제한) ① 생략

② 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회 또는 야유회 기타의 집회를 개최할 수 없다.

③ 생략

제105조(행렬등의 금지) ① 누구든지 선거운동을 위하여 무리를 지어 거리를 행진하거나 연달아 소리지르는 행위를 할 수 없으며, 정당 또는 후보자의 선거운동을 방해하기 위하여 연달아 소리지르는 행위를 할 수 없다. 다만, 제77조(정당․후보자등에 의한 연설회)의 규정에 의한 연설회장 및 제79조(공개장소에서의 연설․대담)의 규정에 의한 공개장소에서의 연설․대담장소에서 당해 정당 또는 후보자에 대한 지지를 나타내기 위하여 연달아 소리지르는 행위는 그러하지 아니하다.

② 생략

제107조(서명․날인운동의 금지) 누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다.

제254조(선거운동기간위반죄) ①～② 각 생략

③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～15. 각 생략

16. 제105조(행렬등의 금지) 제1항의 규정에 위반하여 무리를 지어 거리를 행진하거나 연달아 소리지르는 행위를 하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 기타 표지물을 휴대하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

17. 생략

18. 제107조(서명․날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자

19. 생략

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～3. 각 생략

4. 제91조(확성장치와 자동차등의 사용제한) 제1항․제3항 또는 제216조(4개 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 제91조 제2항 본문의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하거나 하게 한 자

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서․도화 등을 배부․첩부․살포․게시․상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서․문서 기타 인쇄물을 발급․배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.～8. 각 생략

③ 생략

제256조(각종제한규정위반죄) ① 생략

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 선거운동과 관련하여 다음 각목의 1에 해당하는 자

가.～사. 각 생략

아. 제90조(시설물설치등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치․진열․게시․배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작․판매하거나 하게 한 자

자.차. 각 생략

카. 제103조(각종집회등의 제한) 제2항 또는 제3항의 규정에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자

타.～하. 각 생략

2.～3. 각 생략

③～⑤ 각 생략

3. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 민주주의의 기본적 가치제도라고 할 수 있는 주권재민의 원리가 현실적인 제도로 구체적으로 현출되는 것이 선거제도이고 선거법이며, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유 교환이 필연적으로 요구된다. 따라서, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 것이고, 선거운동에는 당선을 위한 것뿐만이 아니라, 부적절한 후보의 낙선을 위한 운동도 포함되는 개념인바, 선거운동의 제한은 선거권 곧 참정권의 제한으로 귀결된다.

(2) 이 사건 심판대상규정은 유권자가 선거에 참여하는 행위를 그 시기와 방법상 대부분을 제한하고 있어 청구인들을 비롯한 유권자들이 자유로운 선거운동과 능동적인 선거 참여를 통하여 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구할 권리를 제한하고 있다.

(3) 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 한 모습이라 할 것인바, 이 사건 심판대상규정에 따르면 청구인등 유권자들은 선거참여의 기회를 제한받게 되어 결국 민주국가의 중추적 기본권인 언론․출판․집회․결사의 자유를 제한받고 있다.

또한 청구인들이 전개한 낙천․낙선 운동 형태의 유권자운동은 공직후보자에 대한 국민의 알권리를 충족시키기 위하여 객관적 자료를 제공하고 유권자의 대표자 선택을 돕기 위한 공익실현에 그 목적이 있는 행위인바, 이 사건 심판대상규정은 언론, 출판의 자유의 중요 부분을 구성하는 알권리를 제한하고 있다.

(4) 이 사건 심판대상규정은 위와 같이 기본권을 제한함에 있어, 공명선거를 위한다는 이유로 적극적이고 능동적일수록 민주적 기본질서의 유지와 공명선거가 확보된다 할 유권자의 활동을 제한하는 것으로서 제한사유가 정당하지 못하고, 또한 획일적으로 규제하고 있어 제한방법과 제한정도에 있어서도 지나치므로, 비례의 원칙에 위반된다.

나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유

공직선거에서의 선거운동은 정당한 주권행사를 위해 자유롭게 행해져야 할 뿐 아니라 공정하게

행해져야 하므로, 헌법 제37조 제2항의 제한범위 내에서 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다.

이 사건 심판대상규정은 공선법이 규정하고 있는 여타의 선거운동 규제내용과 마찬가지로 과거 우리가 겪은 부정․타락선거의 경험에 그 기초를 둔 것으로서 탈법적인 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로 그 입법목적이 정당함은 물론이고 그 대상을 “누구든지”라고 정한 규제방법 역시 상당하다.

다. 선거관리위원회 및 부산지방검찰청의 의견

대체로 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유와 같다.

4. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단

청구인 임동규는 이 사건 심판대상규정이 공직선거에 출마한 후보자와 그 가족과 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담․토론자 그리고 후보자나 그 가족과 관계있는 회사 기타 법인, 단체 또는 그 임․직원과 그 소속 정당의 정당원(이하 “후보자등”이라고 한다) 이외의 자에 대하여 적용될 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 심판대상조문들의 한정위헌결정을 구하고 있다.

그런데, 헌법재판소법 제68조 제2항이 “법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는”이라고 규정함으로써 심판의 대상을 “법률”에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 “……하는 것으로 해석하는 한 위헌”이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로 적절하지 아니하나, 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 그러한 해석의 여지를 주는 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 대한 청구로 이해되는 경우에는 그 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로서 적법한 것으로 받아들여진다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2, 판례집 11-1, 200, 208 ; 1999. 7. 22. 97헌바9, 판례집 11-2, 112, 121 ; 1999. 11. 25. 98헌바36, 판례집 11-2, 529, 536).

이 사건에서 위 청구인의 주장취지는 이 사건 심판대상규정이 유권자들의 선거참여운동을 후보자등의 선거운동과 동일하게 취급하거나 더 제한함으로써 청구인의 선거권, 행복추구권, 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 침해하고 있다는 것인바, 그렇다면 위 청구인의 청구는 이 사건 심판대상규정 자체의 위헌성에 관한 청구로 충분히 이해될 수 있으므로 헌법재판소법 제68조 제2항상의 청구로서 적법하다고 할 것이다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 공선법 제90조 전문의 위헌 여부

우리 재판소는 1995. 4. 20. 92헌바29 결정(판례집 7-1, 499)에서 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하거나 인쇄물, 광고 등

을 제작, 배부하는 것을 금지한 구 지방의회의원선거법(1990. 12. 31. 법률 제4311호로 제정되어 1991. 5. 23. 법률 제4368호로 개정되었다가 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지된 것) 제57조, 제67조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있는데, 그 결정요지는 다음과 같다.

「구 지방의회의원선거법 제57조, 제67조 제1항이 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물, 광고 등을 제작, 배부하는 방식의 선거운동을 금지함으로써 헌법상 국민들에게 보장된 기본권인 선거운동의 자유 내지는 의사표현의 자유 등을 제한하는 의미를 가지는 규정이기는 하다.

그러나, 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 (시설물 등의 설치나) 인쇄물, 광고 등의 무제한적인 제작, 배부를 허용할 경우에는 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 것은 물론이고, 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이며, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로 이용되어 선거의 룰이 무너지게 되는 등의 폐해가 발생할 우려가 크므로 그에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는바, 위 조항들은 위와 같이 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 하는 데 그 목적이 있다.

위와 같은 목적을 달성하기 위하여 위 조항들은 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 태도를 취하고 있는바, 선거비용의 규제는 이미 위 법률이 예정하고 있는 바이고 위 조항들에 열거된 인쇄물, 광고 등은 비단 후보자나 소속 선거운동원뿐만 아니라 일반선거인들에 의하여도 손쉽게 제작, 배부될 수 있는 성질의 것들인 점을 감안하면 후보자에 대한 선거비용의 규제가 반드시 현실적으로 그 폐해를 방지하는 효과적인 수단이 될 수 있을 것으로 보이지 않고, 제작자등의 성명을 명기하게 하는 방법 역시 허무인이나 차명을 통한 탈법적 행태에 대한 유효적절한 대처수단이 없는 한 그것만으로 폐해방지에 충분하다고 할 수도 없으므로, 위와 같은 인쇄물, 광고 등의 제작, 배부를 방임하는 경우에 초래될 폐해의 방지를 위하여는 이를 전면적으로 금지하는 이외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 결국 위 조항들이 택한 규제의 수단은 그 목적의 달성을 위하여 합리적인 필요성이 인정되는 범위 내의 것이라고 보지 않을 수 없다.

나아가 그로 인하여 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것으로서 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니한다.

우리나라의 경우는 과거 수 차례 실시된 각종 선거에서 금력, 권력, 폭력, 학연, 지연, 혈연 등에 의한 부패와 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있으므로 이를 시정하는 것에 대한 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니라고 할 것인바, 위 조항들에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 특히 폐해가 심할 것으로 명백히 예상되는 일정 범위의 선거운동방법만을 특정하여 일률적으로 금지하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없고, 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는

인쇄물, 광고 등의 제작․배부라고 하는 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하여 이러한 방법 이외의 방법은 자유롭게 선택될 수 있는 여지를 남겨두고 있으므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 이를 한 태양으로 하는 의사표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

그러므로, 위 조항들은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 반하여 선거운동 내지 의사표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.」

우리 재판소는 또한 2001. 8. 30. 99헌바92등 결정(공보 60, 825)에서 공선법 제93조 제1항이 공선법 제90조의 규정과 같이 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치기 위한 일정 행위를 제한한 것이 그 제한기간의 측면에서 지나친 것인지 여부에 대하여 이를 부정한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

「선거운동기간 이전인 선거일 전 180일부터 그 소정행위를 금지하고 있는 제93조 제1항이 그 제한기간의 측면에서 선거운동의 자유에 대한 지나친 침해가 될 수 있으므로 이 점에 관하여 살피건대, 우선, 공선법 제7장 “선거운동” 부분에서는 제59조가 선거운동기간을 법정하여 그 기간 동안만 선거운동을 할 수 있도록 규정하는 한편(이를 위반할 경우 제254조에 의한 벌칙의 적용을 받게 된다), 제68조 내지 제118조에서 선거운동에 대한 각종 규제에 관하여 정함으로써 선거운동 전반을 규율하고 있으므로, 위 법 조항들 중 이 사건 제93조 제1항 이외에 선거운동기간 또는 선거기간과 다른 별도의 일정한 기간을 정하여 특정 행위의 금지를 정하고 있는 법률규정을 살펴보면(한편, 위 제7장 이외에도 공선법 제9장 “정당활동의 규제” 부분에서도 이와 유사한 제한규정을 두고 있다), ① 지방자치단체의 장으로 하여금, ㉠ 선거기간 개시일 전 30일부터 선거일까지 직명 또는 성명을 밝히는 등의 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위 등을 할 수 없도록 규정한 제86조 제2항, ㉡ 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일 전 180일부터 선거일까지, 홍보물의 발행, 배부, 방송 및 근무시간 중 공공기관이 주최하는 행사 이외의 행사에 참석하는 행위 등을 할 수 없도록 규정한 제86조 제3항, 제4항, ② 정당이나 후보자가 설립․운영하는 기관 등으로 하여금 선거일 전 180일부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나 선전할 수 없도록 규정한 제89조 제2항 본문, ③ 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환, 광고물 등 시설물을 설치, 진열 등을 할 수 없도록 규정한 제90조, ④ 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술, 연예, 연극 등을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없도록 규정한 제93조 제2항, ⑤ 누구든지 선거일 전 60일부터 선거일까지 여론조사를 할 수 없도록 규정한 제108조 제2항, ⑥ 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 선거일 전 180일부터 선거일까지 기부행위를 할 수 없도록 규정한 제112조 내지 제116조, ⑦ 국회의원, 지방의회의원 등의 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대한 축의, 부의금품 등의 상시 제한을 규정한 제117조의2 등이 있음을 알 수 있다.

위 각 법 조항의 내용을 살펴보면, 이러한 규정들은 소정의 각 행위가 선거에 미치는 영향이 크다는 점을 고려하여, 선거운동기간이나 선거기간 이전이라도 그 영향의 정도 및 지속 정도, 파급효과 등에 따라 제한 또는 금지의 기간을 서로 다르게 확정한 것이라고 볼 수 있는바, 즉, 축의, 부의금품에 관한 제117조의2는 고비용 정치구조개혁을 위하여 1997. 11. 14. 법률 제5412

호에 의한 개정으로 신설된 규정으로서, 현직 의원은 기간의 제한 없이 항상 선거구 내의 각종 행사에 금품 등을 제공할 수 없도록 하는 한편 축의, 부의금품도 일정 금액 이내로 제한하도록 명문화한 것인데, 이는 “금원의 제공”이라는 행위가 선거의 자유와 공정에 가장 크고 직접적인 영향을 미친다는 점에서 “상시” 제한하도록 정한 것이고, 그 밖에 화환, 광고물 등 시설물의 선거운동에 관한 제90조 및 기부행위 제한에 관한 제112조 내지 제116조, 저술, 연예, 연극 등의 광고에 관한 제93조 제2항, 여론조사에 관한 제108조 제2항의 각 법 조항은, 소정의 각 행위가 선거에 미치는 영향력, 통상 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 위 각 행위를 하였을 때 그 효과의 지속 정도, 선거운동의 자유, 언론의 자유 등과 관련하여 침해되는 개인이나 단체의 법익과의 균형, 우리의 선거 현실에 대한 그 동안의 경험적 자각 등 여러 가지 사정을 참작하여 제한 또는 금지 기간을 달리 정한 것으로 볼 수 있다.

그런데, 각 소정행위에 대하여 어느 정도의 금지기간이 다른 기본권에 대한 침해를 최소화하고 적절한 것으로 볼 수 있는지의 여부는 매우 판단하기 어려운 일이므로, 이 경우 그 기간의 정함은 차라리 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단사항이라고 봄이 무방하고, 그 정해진 기간이 특별히 불합리하다거나 부당한 점이 엿보이지 않는 이상 입법재량을 갖고 있는 국회의 결정을 존중하여야 할 것이다.

따라서, 지방자치단체의 장에 대한 홍보물의 배부, 행사에의 참석 등 소정 행위의 제한에 관한 제86조 제3항, 제4항, 위 화환, 광고물 등 시설물의 선거운동에 관한 제90조 및 기부행위 제한에 관한 제112조 내지 제116조의 경우와 같이 선거일 전 180일부터 소정의 행위를 금지하고 있는 이 사건 제93조 제1항 역시, 국회의 위와 같은 입법형성권을 존중한다는 점, 그 금지의 대상은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 다양한 행위 중 특히 선거에 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 이와 유사한 행위에 국한된다는 점, 그리고 선거일 전 180일(6개월)부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있고, 문서, 녹음, 녹화테이프 등의 배부 등 행위가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다는 의미에서 선거와의 인접성을 인정할 수 있는 점(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 717-718 참조) 등에 비추어 보면, 비록 이 법 조항의 적용으로 인하여 선거운동의 자유, 언론의 자유 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 그 기간이 위 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고는 판단되지 아니한다.

결국, 제93조 제1항의 입법목적을 달성하기 위하여, 행위주체에 관계없이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 위와 같은 행위를 금지하는 것은 불가피한 조치로서 현재로서는 최소 침해의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.」

이 사건에도 위 각 결정의 취지가 타당하고 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 공선법 제90조 전문은 헌법에 위반되지 아니한다.

(2) 공선법 제91조 제1항, 제3항의 위헌 여부

공선법 제91조 제1항, 제3항이 선거운동을 함에 있어 확성장치와 자동차의 사용을 제한하는 것은 사회의 안정과 질서를 유지하고 선거비용의 과다한 지출을 방지하기 위한 것이다. 확성장치와 자동차의 무제한적 사용은 심각한 소음 공해와 도로교통의 무질서 등 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져오고 또한 선거비용의 과다 지출을 가져올 것임이 명백하므로 후보자등

한정된 범위에 한하여서만 일부 허용하고 그 외의 사용은 이를 제한하고 있는 것이다.

위와 같은 목적은 정당할 뿐 아니라, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 소음과 도로교통의 무질서를 가져오는 확성장치와 자동차의 사용을 제한하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수 없고, 그 제한이 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 국민생활의 안녕과 질서에 위해가 될 우려가 크다고 인정되는 확성장치 및 자동차등에 의한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하며, 전면적인 금지가 아니라 후보자등 일정 범위에 한하여서는 사용을 일부 허용하고 있으므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 할 수 없다.

그러므로, 공선법 제91조 제1항, 제3항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 반하여 선거운동 내지 의사표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다.

(3) 공선법 제93조 제1항의 위헌 여부

우리 재판소는 2001. 8. 30. 99헌바92등 결정(공보 60, 825), 2001. 10. 25. 2000헌마193 결정(공보 62, 1066)에서 공선법 제93조 제1항이 합헌이라고 판시한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

「공선법 제93조 제1항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있다.

즉, 공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 공선법 제93조 제1항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.

위 조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 위 조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다.

그런데, 위 조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운

동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

그러므로, 위 조항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 제한하고 있다고 할 수 없다.」

이 사건에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 공선법 제93조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

(4) 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조의 위헌 여부

공선법 제103조 제2항은 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회 또는 야유회 기타의 집회를 개최할 수 없도록 하고 있고, 제105조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 무리를 지어 거리를 행진하지 못하도록 하고 있으며, 제107조는 누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없도록 규정함으로써 선거운동의 자유를 제한하고, 집회 및 시위의 자유를 제한하고 있다.

우선, 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조의 입법목적을 보건대, 이는 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 데 있으므로 그 정당성이 인정된다.

그리고, 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조에서 금하고 있는 선거기간 중 선거에 영향을 미칠 단합대회 등의 집회와 선거운동을 위한 거리행진 및 선거운동을 위한 서명날인 등은 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 부인할 수 없으나, 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 그러한 집회 등을 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐만 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하므로 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다고 보아야 할 것이다. 종전 각종 선거에서 선거기간 중 단합대회․야유회 등의 명목으로 각종 집회가 빈번하게 열려 후보자들이 그 집회에 참석하거나 집회 비용의 전부 또는 일부를 부담함으로써 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고 또한 일부에서는 이러한 집회의 개최 능력이 있음을 과시하면서 후보자측에 금품을 요구하는 일 등이 적지 아니하였을 뿐만 아니라 위와 같은 집회나 거리행진, 서명날인이 후보자의 세를 과시하는 방편으로 이용되기도 하여 여기에 동원되는 사람에게 금품을 지급하는 등 선거분위기의 과열․혼탁을 조장하는 예가 빈번하였던 점에 비추어 보아도 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조가 선거에 영향을 미칠 수 있는 집회, 거리행진, 서명날인을 금지한 것은 선거의 공정성 확보라는 위 조항들의 입법목적을 달성하는 데 필요한 것이라 할 것

이다.

공선법은 이와 같이 선거에 영향을 미칠 집회, 거리행진, 서명날인을 금지하는 한편, 후보자측을 위해서는 합동연설회(공선법 제75조), 정당․후보자 등에 의한 연설회(공선법 제77조), 공개장소에서의 연설․대담(공선법 제79조) 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하고, 후보자 이외의 자를 위해서는 일정한 단체로 하여금 후보자등을 초청하여 대담․토론회를 개최할 수 있도록 하면서(공선법 제81조) 이와 같이 후보자등의 초청 대담․토론회를 개최할 수 있는 단체들은 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 있게 하였으므로(공선법 제87조 단서) 이들 단체들은 선거운동기간 중 도로․시장․점포․다방․대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할 수 있고(공선법 제106조 제2항), 컴퓨터통신의 게시판․자료실 등 정보저장장치에 선거운동을 위한 정보를 게시하여 선거구민이 열람하게 하거나 대화방․토론실에 참여하여 선거운동을 할 수 있도록(공선법 제82조의3 제1항) 하여 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조가 선거에 영향을 미칠 집회, 거리행진, 서명날인을 금지함으로써 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하기 위한 배려를 하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 위 조항들이 선거에 영향을 미칠 집회, 거리행진, 서명날인을 금지하는 것은 선거의 공정성 확보를 위한 필요․최소한의 조치로서 불가피한 규제라고 할 것이다.

선거운동의 허용 및 금지 범위를 어떻게 정할 것인가는 각 나라가 처한 정치, 사회, 경제적 사정과 국민의식구조의 특성에 따라 달라질 것이다. 그러나, 우리의 현실적 상황을 볼 때 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 특히 폐해가 심할 것으로 예상되는 일정 범위의 선거운동방법만을 특정하여 금지하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 선거운동의 자유 및 집회의 자유 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없다.

또한, 위 조항들에 의하여 제한되는 것은 선거운동의 내용 그 자체가 아니라 선거운동에 있어서의 특정한 수단, 방법에 한정되어 있다. 즉, 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회, 거리행진, 서명날인 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 집회 및 시위의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수는 없고, 따라서 그 기본권의 본질적 내용까지 침해된다고는 볼 수 없다 할 것이다.

그러므로, 공선법 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조는 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 반하여 선거운동 내지 집회 및 시위의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다.

(5) 공선법 제254조 제3항의 위헌 여부

공선법 제254조 제3항은 선거운동기간 동안에만 선거운동을 할 수 있도록 규정한 공선법 제59조를 위반하여 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 처벌하는 벌칙규정으로서 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금을 법정형으로 규정하고 있다.

그러므로 먼저 선거운동기간 동안에만 선거운동을 할 수 있도록 한 공선법 제59조의 위헌성에 관하여 검토한 후, 공선법 제254조 제3항의 위헌 여부에 관하여 살핀다.

우리 재판소는 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정(판례집 6-2, 15)에서 선거운동기간을 제한한 구 대통령선거법(1987. 11. 7. 법률 제3937호로 전문개정되고 1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정된 것) 제34조를 합헌이라고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

「기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 우리나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황 아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. 선거운동의 시기를 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 정한 것은 후보자나 국민들의 입장에서 본격적인 선거분위기에 젖어드는 것은 경험칙상 선거일의 공고시부터라고 할 수 있으므로 타당성이 있다고 할 것이다. 후보자는 선거일 공고 이전에도 입후보를 위한 준비행위와 선거운동을 위한 준비행위를 할 필요가 있지만 이러한 일은 선거운동이 아닌 것으로 규정하여(제33조 제2항), 얼마든지 사전 준비작업을 할 수 있기 때문에 더욱 그러하다. 선거운동의 종기에 관하여는 이를 선거일 전일로 정해 놓았으므로 선거일 전일의 경쟁 후보자측에 의한 최후의 비난에 대하여 적절하게 대응하지 못하게 된다는 문제점이 생길 수 있다. 그러나 경쟁 후보자의 비난에 대한 반박 기회의 상실문제는 선거일 당일까지 선거운동을 할 수 있다고 하더라도 시간적인 한계 때문에 여전히 발생할 수 있는 것이고, 오히려 선거일 당일의 끊임없는 비난과 반박으로 인하여 발생할 혼란으로부터 유권자를 보호할 필요가 있으므로 선거일 전일까지로 선거운동기간을 제한하는 것을 나무랄 수 없다. 법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니하고, 따라서 그 벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분 역시 헌법에 위반되지 아니한다.」

또한 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마12등 결정(공보 60, 874)에서도 위 판시이유를 원용하여 선거운동기간을 제한한 공선법 제59조가 헌법에 위반되지 않음을 선언하면서 아울러 그 벌칙조항인 공선법 제254조 제2항, 제3항 역시 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있다.

이 사건에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 공선법 제254조 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.

(6) 공선법 제255조 제1항 제16호 중 제105조 제1항 부분, 제255조 제1항 제18호, 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항, 제3항 부분, 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항 부분, 제256조 제2항 제1호 아목, 제256조 제2항 제1호 카목 중 제103조 제2항 부분의 위헌 여부

위 각 규정은 공선법 제90조 전문, 제91조 제1항, 제3항, 제93조 제1항, 제103조 제2항, 제105조 제1항, 제107조의 금지를 위반한 자에 대한 처벌규정이다.

그런데 어떤 금지규정이 헌법에 위반되는 것이 아닌 이상, 그 금지를 위반하는 행위에 대한 제재를 통하여 그 금지규정의 실효성을 보장하기 위하여 벌칙을 법정하더라도 그 벌칙이 지나치게 높은 것이 아닌 한 헌법에 위반된다 할 수 없는 것인데, 위 각 금지규정이 헌법에 위반되지 않는다 함은 위에서 본 바와 같고 위 각 벌칙규정이 정한 벌칙이 지나치게 높다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로 위 각 벌칙규정은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

5. 결　론

그렇다면, 이 사건 심판대상규정은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현(주심) 하경철 김영일 권　성

김효종 김경일 송인준 주선회