공직선거및선거부정방지법 제33조 제1항 제2호 등 위헌확인

(2005. 2. 3. 2004헌마216 전원재판부)

【판시사항】

1. 국회의원선거의 선거기간을 14일로 정하고 있는 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호가 청구인의 정치적 기본권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 후원회지정권자를 공직선거법 제60조의2 제1항의 규정에 의하여 등록한 예비후보자로 한정하고 있는 정치자금에관한법률(이하 ‘정치자금법’이라 한다) 제5조 제1항 제4호가 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다.

이 사건 공직선거법 규정상 선거기간이 14일로 단축되어 선거운동 기간이 종전에 비하여 3일 단축되었으나, 선거일 전 120일부터 예비후보자로 등록할 수 있는 예비후보자 및 후보자등록기간 중의 후보자에 대한 공직선거법 제60조의3에 의한 선거운동의 허용, 후보자 및 후보자가 되려는 자의 인터넷을 통한 선거운동의 허용 등 선거운동 기간의 제한을 받지 않는 선거운동 방법이 다양화된 점을 고려한다면, 위 기간이 유권자인 선거구민으로서 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없다.

그렇다면 이 사건 심판대상인 공직선거법 제33조 제1항 제2호에서 정하는 선거운동 기간은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 않는다.

2. 현행 공직선거법 제60조의2는 예비후보자 등록 제도를 신설하여, 예비후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하도록 하고, 예비후보자로 등록한 자는 후원회를 지정할 수 있도록 하여 후원회를 통한 정치자금의 조달에 있어서의 제한을 완화하였는바(정치자금법 제5조 제1항 제4호), 정치자금법의 입법목적을 고려할 때 후원회를 통한 정치자금조달이 허용되는 대상자를 선정함에 있어 특정이 객관적으로 명확하지 아니한 단순한 입후보예정자를 제외한 것은 위와 같은 입법목적을 실현하기 위한 불가피한 선택이고, 예비후보자로 등록 가능한 시점을 선거일 전 120일로 정한 것 역시 예비후보자로 등록되면 관할선거구선거관리위원회의 규제를 받으며 일부 선거운동이 허용되고 후보자 등록무효 규정의 준용을 받는 등 후보자에 준하는 지위가 부여되는 점을 생각할 때(공직선거법 제60조의2, 제60조의3), 그것이 우리 재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것이라고 단정할 수도 없으므로, 이 사건 정치자금법 규정은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

【심판대상조문】

공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각 호

와 같다.

1. 생략

2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일

3. 생략

②, ③ 생략

정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 7191호로 개정된 것) 제5조(후원회) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

1.～3. 생략

4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자[공직선거법 제60조의2(예비후보자등록) 제1항의 규정에 의하여 등록한 예비후보자를 말한다. 이하 “국회의원후보자등”이라 한다]. 다만, 국회의원후보자등이 후원회를 둔 국회의원인 경우는 제외한다.

5. 생략

②～⑤ 생략

【참조조문】

헌법 제10조, 제12조, 제27조

행형법 제18조(접견) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 접견할 수 있다.

② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다.

③ 소장은 수용자의 접견에 교도관을 참여하게 할 수 있다. 다만, 제66조 제1항의 규정에 의한 변호인과의 접견은 예외로 한다.

④ 접견의 횟수․시간․장소 및 접견참여 기타 접견에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

행형법 제18조의2(서신) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 서신을 주고 받을 수 있다.

② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다.

③ 소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다.

④ 서신의 검열․발송 및 교부는 신속히 하여야 한다.

⑤ 소장이 교부를 허가하지 아니한 서신은 이를 폐기한다. 다만, 폐기하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우에는 석방할 때 본인에게 교부할 수 있다.

⑥ 서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

【참조판례】

1. 헌재 1994.  7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 31-32, 37

헌재 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 690, 691

2. 헌재 2000.  6.  1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730

헌재 1997.  5. 29. 96헌마85, 판례집 9-1, 558, 564-565

【당 사 자】

청 구 인　김　○

대리인 변호사　김정진

【주　　문】

청구인의 심판청구를 기각한다.

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 ○○당 서울 ○○ 갑 지구당 위원장으로서, 2004. 4. 15. 실시될 제17대 국회의

원 총선거에 ○○당 서울 ○○ 갑 지역구 후보로 출마할 예정이다.

청구인은 국회의원 선거기간을 14일로 정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제33조 제1항 제2호 및 국회의원이 아닌 정치인은 예비후보자등록이 가능한 선거일 전 120일이 되어서야 비로소 후원회 지정이 가능하도록 한 정치자금에관한법률 제5조 제1항으로 인하여, 현역 국회의원이나 지명도가 높은 정치인이 아닌 정치신인들은 선거운동의 자유, 참정권, 공무담임권을 침해받고 있으며, 위 규정들은 선거운동 기간 및 선거자금을 마련하기 위한 후원회 설치 기간에 있어 국회의원인 후보자와 국회의원이 아닌 후보자를 차별하고 있으므로 평등원칙 및 헌법 제116조 제1항에 규정된 선거운동의 기회 평등에도 위배된다고 주장하면서, 2004. 3. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호, 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 것, 이하 ‘정치자금법’이라 한다) 제5조 제1항 제4호 중 “공직선거법 제60조의2 제1항의 규정에 의하여 등록한 예비후보자” 부분의 위헌 여부이며(청구인은 정치자금법 제5조 제1항에서 후원회 설치가 가능한 기간을 정함에 있어 국회의원인 후보자와 국회의원이 아닌 후보자를 차별하고 있는 점을 문제삼는 것이므로, 제5조 제1항 중 국회의원 후보자 및 예비후보자에 관련된 제4호만을 심판의 대상으로 삼는 것이 타당하며, 이 이외에 정치자금법의 기본원칙을 정하고 있는 정치자금법 제2조 제1항은 심판의 대상에서 제외한다), 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.

공직선거법

제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각 호와 같다.

1. 대통령선거는 23일

2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일

② 생략

③ “선거기간”이라 함은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일까지를 말한다.

정치자금법

제5조(후원회) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

1. 정당의 중앙당[정당법 제8조(신고)의 규정에 의한 중앙당창당준비위원회를 포함한다], 정당의 시․도당

2. 국회의원

3. 대통령선거의 당내경선후보자가 되고자 하는 예비후보자[공직선거법 제60조의2(예비후보자등록) 제1항의 규정에 의하여 등록한 예비후보자(이하 “대통령선거경선 예비후보자”라 한다)를 말한다. 이 경우 당해 정당의 당헌․당규 등의 규정에 의한 대통령선거의 후보자선출을 위한 경선일이 대통령선거경선예비후보자 등록 개시일 전에 확정된 때에는 그 때부터 대통령선거경선예비후보자로 한다]

4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자[공직선거 법 제60조의2 제1항의 규정에 의하여 등록한 예비후보자를 말한다. 이하 “국회의원 후보자 등”이라 한다]. 다만, 국회의원후보자 등이 후원회를 둔 국회의원인 경우는 제외한다.

5. 정당의 중앙당[정당법 제3조(구성)의 규정에 의한 중앙당을 말한다] 대표의 당내 경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다)

〔관련조항〕

공직선거법

제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 제60조의2(예비후보자등록)의 규정에 의하여 등록한 예비후보자(이하 “예비후보자”라 한다)가 제60조의3(예비후보자의 선거운동)의 규정에 의하여 선거운동을 하는 경우

2. 후보자가 후보자등록기간 중 제60조의3 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 방법으로 선거운동을 하는 경우

3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우

정치자금법

제2조(기본원칙) ① 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.

②, ③ 생략

제60조의2(예비후보자 등록) ① 예비후보자가 되고자 하는 자(비례대표국회의원선거 및 비례대표시․도의원선거를 제외한다)는 선거일 전 120일(선거일 전 120일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

부　칙

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(후원회에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 등록된 지구당후원회는 이 법 시행일에 해산하고, 시․도지부의 후원회는 당해 지정권자인 정당의 당부가 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호로 개정) 부칙 제3조(당지부에 관한 경과조치)의 규정에 의하여 시․도당으로 된 때에는 이 법의 규정에 의하여 등록된 시․도당의 후원회로 본다.

제5조(정당의 중앙당 및 시․도당과 후원회에 관한 경과조치) 이 법에 의한 정당의 중앙당 및 시․도당의 후원회는 이 법 시행 후 2년 후에 이를 폐지하고, 정당의 중앙당 및 시․도당의 후원회와 관련된 규정은 모두 폐지한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 공직선거법 제정 이래로 국회의원 선거기간은 17일이었으나, 2004. 3. 12. 개정으로 종전 17일에서 14일로 단축되었다. 14일간의 선거기간 동안 국회의원 후보자가 선거권자에게 후보자에 대한 정보를 자유롭게 전달하는 것은 사실상 불가능하므로, 이러한 규정은 선거운동의 자유를 과도하게 침해하는 것으로서 청구인의 정치적 의사표현의 자유, 선거운동을 하기 위한 목적인 결사의 권리, 참정권, 공무담임권을 침해하며, 단시간에 선거권자에게 자신을 알려야 하는 정치신인들은 선거기간 이전부터 지명도가 높은 후보자 또는 국회의원인 후보자에 비하여 선거권자에게 정보를 제공할 기회에 있어 차별을 받고 있으므로 평등의 원칙에도 어긋난다.

(2) 정치자금법 제2조 제1항은 정치자금법에 의하지 아니하고는 누구든지 정치자금을 기부받을 수 없다고 규정하는바, 법 제5조 제1항에 의하면 국회의원은 4년 내내 후원회를 둘 수 있음에 반하여, 국회의원이 아닌 정치인은 후원회를 두지 못하고 선거법 제60조의2 제

1항에 의한 예비후보자등록이 가능한 선거일 전 120일이 되어서야 비로소 후원회 지정이 가능하다. 따라서 이는 국회의원인 후보자와 국회의원이 아닌 후보자를 후원회 설치 기간에 있어 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등원칙 및 헌법 제116조 제1항에 규정된 선거운동의 기회 평등에도 반하는 것이다.

나. 중앙선거관리위원회의 의견

“특별한 의견이 없다.”

3. 판　단

가. 공직선거법 제33조 제1항 제2호의 위헌 여부

(1) 선거운동기간 제한에 관한 공직선거법 규정 및 연혁

공직선거법에 의하면 선거운동은 당해 후보자 등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다(제59조). 그런데 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일까지를 선거기간이라고 말하고(제33조 제3항), 공직선거법 제33조 제1항에서 각 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장 선거의 선거기간을 규정하므로, 공직선거법 제33조 제1항에서 선거기간을 어떻게 정하는가에 따라 선거운동기간이 정해지는 것이다. 따라서 국회의원선거의 선거기간을 정하고 있는 공직선거법 제33조 제1항 제2호는 법 제59조와 결합하여 구체적으로 국회의원선거운동을 할 수 있는 기간을 제한하고 있는 것이다.

2004. 3. 12. 개정으로 공직선거법 제33조 제1항 제2호는 구 공직선거법 제정 당시부터 17일로 정해져 있던 국회의원의 선거기간을 14일로 정하였다. 이에 따라 국회의원의 선거운동기간은 종래 16일에서 13일로 3일이 단축되었다.

그런데 한편 위 개정에서는 선거 운동 기간 규정의 예외를 두어, 예비후보자로 등록한 예비후보자 및 후보자등록기간 중의 후보자가 공직선거법 제60조의3 각 호에 의한 예비후보자 선거운동을 하는 경우 및 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우는 예외적으로 선거운동기간의 제한을 받지 아니하고 할 수 있도록 하였다(제59조 단서 각 호).

따라서 공직선거법의 선거 운동 규제 체제가 선거운동의 주체, 방법, 기간에 관하여 포괄적, 원칙적으로 금지한 다음 특별히 법이 허용하는 사람들만이 법정의 기간 내에 법정의 방법으로만 선거운동을 할 수 있도록 한 점을 고려할 때(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 31-32), 현행 공직선거법의 선거운동기간은 종전에 비하여 단축되었지만, 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동의 방법은 사실상 확대되었다고 볼 수 있다.

(2) 선거운동기간 제한 규정에 대한 헌재 결정례

우리 재판소는 “선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다□라고 규정한 구 대통령선거법 제34조 및 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정 전의 것) 제59조의 선거운동기간 제한규정에 대하여 각 합헌판단을 한 바 있다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15 ; 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677).

그 요지는 다음과 같다.

『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을

마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. …… 선거운동 기간의 제한은 그 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.』

한편 위 결정례에서 각 선거 관련 조항의 구체적인 선거운동기간은 구 대통령선거법에 의한 대통령선거운동기간의 경우 최대 28일에서 최소 23일(93헌가4등 사건), 구 공직선거법에 의한 국회의원선거운동기간의 경우 최대 16일(94헌마97 사건)이었다. 구 대통령선거법에 의한 대통령선거운동기간에 대해서는 “28일 내지는 23일이라는 선거운동기간은 우리나라의 영토 넓이와 유권자의 수, 특히 오늘날 신문, 방송 등 대중정보매체가 광범위하게 보급되어 있고, 선거운동에 있어서도 그와 같은 대중정보매체의 활용이 중요성을 더해 가고 있는 점, 전국이 1일 교통권에 들어간 현재의 교통수단 등에 미루어 볼 때 유권자인 국민으로서 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 결코 부족한 기간이라 할 수 없다”고 판시하였으며(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 37), 구 공직선거법에 의한 국회의원선거운동기간이 최대 16일인 것이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것인지 여부는 별도의 쟁점이 되지 않았으나, 대통령선거운동기간과 다소 차이가 있다고 하여도 심판대상인 선거운동기간 제한규정 자체에 대하여 달리 판단해야 할 필요성이 인정되지는 아니한다고 판시하였다(헌재 1995. 11. 30. 94헌마97, 판례집 7-2, 677, 690-691).

(3) 이 사건 공직선거법 규정의 위헌 여부

이 사건 헌법소원에서도 위 결정에서 판시한 “선거운동기간 제한 규정의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등”에 대하여 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

다만 청구인은 이 사건 심판대상인 공직선거법 규정이 종래의 국회의원 선거기간이 17일이었던 것을 14일로 단축함으로써, 국회의원 후보자가 선거권자에게 후보자에 대한 정보를 자유롭게 전달하는 것을 불가능하게 할 정도로 선거운동기간을 과도하게 제한하는 것이라고 주장한다.

살피건대, 선거 운동의 기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다.

이 사건 공직선거법 규정상 선거기간이 14일로 단축되어 선거 운동 기간이 종전에 비하여 3일 단축되었으나, 앞에서 본 바와 같이 선거일 전 120일부터 예비후보자로 등록한 예비후보자 및 후보자등록기간 중의 후보자에 대한 제60조의3 규정에 의한 선거운동의 허용, 후보자 및 후보자가 되려는 자의 인터넷을 통한 선거 운동의 허용 등 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거 운동 방법이 다양화된 점을 고려한다면, 위 기간이 유권자인 선거구민으로서 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없다.

그렇다면 이 사건에서 심판의 대상인 공직선거법 제33조 제1항 제2호에서 정하는 선거운동기간은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 않는다.

나. 정치자금법 제5조 제1항 제4호의 위헌 여부

(1) 정치자금법의 후원회 규정

정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함(제1조)을 그 목적으로 하는 것으로서, 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되고 경제인에 대한 정치인의 보복사례가 없지 아니하였던 우리나라의 정치자금 실태에 대한 반성에서 비롯된 것이다.

위와 같은 목적을 달성하기 위하여 정치자금법은 제2조 제1항에서 누구든지 이 법에 의하지 아니한 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하는 한편, 제5조 이하에서 후원회를 통한 정치자금의 조달방법에 대하여 상세한 규정을 두고 있다.

후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576, 판례집 12-1, 724, 730).

후원회를 통한 정치자금 조달방법에 있어서 정치자금법 제5조 제1항은 정당의 중앙당과 시․당, 국회의원 또는 지역구 국회의원선거의 후보자 및 예비후보자국회의원입후보등록을 한 자[공선법 제60조의2(예비후보자등록) 제1항의 규정에 의하여 등록한 예비후보자를 말한다]는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다고 규정하며 제6조 및 제6조의2, 제6조의3, 제6조의4 등에서 후원회를 통한 정치자금의 모집에 관하여 규정하고 있는바, 위 법률조항들에 의하면 국회의원이나 정당 등은 선거기간 이전에도 자유로이 후원회를 설립하고 그 후원회를 통하여 정치자금을 조달할 수 있으나, 국회의원이 아닌 정치인은 후원회를 두지 못하고 공직선거법 제60조의2 제1항에 의한 예비후보자등록이 가능한 선거일 전 120일이 되어서야 비로소 후원회 지정이 가능하다. 따라서 국회의원이 아닌 후보자가 후원회를 통하여 정치자금을 조달하는 것은 사실상 제한을 받고 있다고 할 것이다.

(2) 국회의원입후보예정자에게 후원회를 둘 수 없도록 한 구 정치자금법 제3조 제8호에 관한 결정례

구 정치자금법(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)에 의하면 국회의원 후보자등록을 하기 전인 국회의원 입후보예정자는 후원회를 둘 수 없었다. 이러한 내용의 구 정치자금법 제3조 제8호에 대하여 우리 재판소는 다음과 같은 취지로 그것이 헌법상 평등원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다고 판시하였다(헌재 1997. 5. 29. 96헌마85, 판례집 9-1, 558, 564-565).

『정치자금은 애당초 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출되어야 하고 사적경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니되는 것이며(정치자금법 제2조 제3항) 또 그 운용에 있어서 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하여야 하고 그 회계는 공개되어야 하는 것이므로(정치자금법 제2조 제2항), 그러한 정치자금의 조달이 허용되는 대상자도 위와 같은 요구들에 합당하도록 객관적으로 명확할 것을 요한다.

그런데 정당이나 국회의원 그리고 국회의원입후보등록자는 이미 정치활동을 위한 경비의 지출이 객관적으로 예상되는 명확한 위치에 있는 자들인 반면, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 명확하지 아니하다.

따라서 엄격한 절차와 방법에 의한 정치자금의 조달을 통하여 정치자금의 적정한 제공을

보장하고 나아가 민주정치의 건전한 발전에 기여함(제1조)을 그 목적으로 하는 정치자금법으로서는 후원회를 통한 정치자금조달이 허용되는 대상자로서 입후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로 하고 그 특정이 객관적으로 명확하지 아니한 단순한 입후보예정자를 그 대상에서 제외하였다 하더라도, 이는 위와 같은 입법목적을 실현하기 위한 불가피한 선택인 것이며 그것이 우리 재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것이라고 단정할 수도 없다.

그렇다면 정치자금법 제5조 제1항과 제6조 제1항․제3항으로 인하여 무소속 입후보예정자인 청구인이 사실상 차별적인 불이익을 입었다 하더라도 이는 합리적 이유가 있는 차별로서 그것이 헌법상 평등원칙에 위배되는 것이라 할 수 없다(헌재 1996. 8. 29. 96헌마99 참조).』

(3) 정치자금법 제5조 제1항 제4호가 평등원칙 및 헌법 제116조 제1항의 선거운동의 기회 평등의 원칙에 위배되는지 여부

예비후보자등록 제도를 두고 있지 않았던 구 공직선거법 규정에 의하면, 현직 국회의원이 아닌 정치인은 국회의원후보자등록을 한 다음에야 후원회를 지정할 수 있고, 구 공직선거법 제49조 제1항에 의하면 국회의원후보자등록은 선거일 전 16일부터 할 수 있었으므로 현직 국회의원이 아닌 자는 후원회를 통하여 정치자금을 조달하는 것이 사실상 선거기간에 한해서만 가능하였다. 그런데 현행 공직선거법 제60조의2는 예비후보자등록 제도를 신설하여, 예비후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하도록 하고, 예비후보자로 등록한 자는 후원회를 지정할 수 있도록 하여 후원회를 통한 정치자금의 조달에 있어서의 제한을 완화하였다(정치자금법 제5조 제1항 제4호).

청구인은 예비후보자가 선거일 전 120일이 되어서야 예비후보자등록이 가능한 점을 들어 여전히 국회의원인 후보자에 비하여 후원회를 설치할 수 있는 기간에 있어 불합리한 차별이 있다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 정치자금법의 입법목적을 고려할 때, 후원회를 통한 정치자금조달이 허용되는 대상자를 선정함에 있어 특정이 객관적으로 명확하지 아니한 단순한 입후보예정자를 제외한 것은 위와 같은 입법목적을 실현하기 위한 불가피한 선택이며, 예비후보자로 등록 가능한 시점을 선거일 전 120일로 정한 것 역시 예비후보자로 등록되면 관할선거구선거관리위원회의 규제를 받으며 일부 선거운동이 허용되고 후보자 등록무효 규정의 준용을 받는 등 후보자에 준하는 지위가 부여되는 점을 생각할 때(공직선거법 제60조의2, 제60조의3), 그것이 우리 재판소가 관여하여야 할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사한 것이라고 단정할 수도 없으며, 달리 종전 결정과 다르게 판단할 사정의 변경이 있다고 보이지 아니하므로, 이 사건 정치자금법 규정은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판대상 규정들이 선거운동 기간 및 선거자금을 마련하기 위한 후원회 설치 기간에 있어 국회의원인 후보자와 국회의원이 아닌 후보자를 차별하는 데 합리적인 이유가 있어 평등원칙에 위배되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준

주선회 전효숙 이상경