10.  공직선거 및 선거부정방지법 제82조의6 위헌확인 등

(2007. 12. 27. 2004헌마218․221(병합) 전원재판부)

【판시사항】

가. 심판대상 법률조항이 개정법률에 의하여 폐지되어 권리보호의 이익이 없어져 심판청구가 부적법하다고 본 사례

나. 실제로 시행되지도 못한 채 개정된 법에 관하여 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있는지 여부(소극)

다. 법률에 대한 헌법소원심판 청구 후 법개정으로 그 내용에 있어서 중대한 변화가 있었던 경우, 실제로 시행되지도 아니한 구법조항의 위헌 여부에 대하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(이하 ‘구 공선법’이라 한다)이 공직선거법으로 개정되면서 구 공선법 제82조의5 제2호가 폐지되었고, 그 위반행위에 대한 처벌조항인 제255조 제4항도 적용할 수 없게 되었으므로, 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다. 구 공선법 제82조의6 제1항․제3항․제4항․제5항 및 같은 조 제1항 위반행위에 대한 벌칙 조항인 제261조 제1항(이하 ‘이 사건 실명확인조항’이라 한다)은 실제로 시행되지도 못한 채 개정되고 2005. 8. 4.부터 개정법이 시행되었으므로, 청구인들이 이 사건 실명확인조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 침해당하였다고 보기 어렵고, 청구인들에게 이 사건 실명확인조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.

다. 공직선거법의 신법조항은 구법조항인 이 사건 실명확인조항과 비교하여 그 내용에 있어서 중대한 변화가 있었으므로, 실제로 시행되지도 아니한 이 사건 실명확인조항의 위헌 여부에 대하여 객관적인 헌법질서의 수호․유지를 위하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것) 제82조의5 제2항 제2호, 제82조의6 제1항․제3항․제4항․제5항, 제255조 제4항 중 제82조의5 제2항 제2호 부분, 제261조 제1항

【참조조문】

헌법재판소법 제68조 제1항

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의5 제2항, 제82조의6 제1항․제3항․제4항․제5항․제6항․제7항

【참조판례】

가. 헌재 2006. 2. 23. 2004헌마208, 공보 113, 362

【당 사 자】

청 구 인　별지 기재와 같다.

【주　　문】

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2004헌마218 사건

청구인(변호사)은 2004. 3. 18. 국회의원 총선거와 관련된 자신의 의견을 인터넷 언론사의 게시판에 게재하려고 하는 경우, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 제82조의6에 따라 실명확인을 요구받게 되므로, 위 조항에 의하여 헌법상 보장된 사생활의 비밀, 표현의 자유가 침해된다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2004헌마221 사건

(가) 청구인 장○원, 조○연, 강○식, 김○인은 인터넷을 이용하는 사람들이고, 청구인 이○호, 윤○석은 언론기능을 행하는 인터넷홈페이지를 운영하는 사람들이다.

(나) 청구인들은 2004. 3. 18. 구 공선법 중 ① 선거운동정보를 전송할 때 전송자의 명칭 및 연락처를 명시하도록 하는 규정(제82조의5 제2항 제2호), ② 인터넷언론사가 당해 인터넷사이트의 게시판․대화방 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치 여부를 확인한 후 일치하는 경우에 한하여 의견게시를 할 수 있도록 하는 기술적 조치를 하는 것을 의무화하는 등의 규정(제82조의6), ③ 위 각 규정 위반 시의 벌칙조항들(제255조 제4항, 제261조 제1항)이 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2004헌마218 사건의 청구인은 구 공선법 제82조의6을, 2004헌마221 사건의 청구인들은 같은 법 제82조의5 제2항 제2호, 제82조의6, 제255조 제4항, 제261조 제1항을 각 심판의 대상으로 표시하여 헌법소원심판을 청구하였다.

그러나 구 공선법 제82조의6 제2항은 정당․후보자 및 예비후보자가 자신의 명의로 개설․운영하는 인터넷 홈페이지의 게시판․대화방 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 실명확인을 위한 기술적 조치를 할 수 있도록 하는 규정으로서 청구인들이 주장하는 기본권과는 관련성이 희박하므로 심판대상에서 제외한다.

또한 벌칙조항인 구 공선법 제255조 제4항도 2004헌마221 사건의 청구인들이 그 위헌성을 주장하고 있는 같은 법 제82조의5 제2항 제2호와 관련된 범위 내로 심판대상을 한정하기로 한다.

그렇다면 이 사건의 심판대상은 ① 구 공선법 제82조의5 제2항 제2호 및 그 위반행위에 대한 벌칙조항인 제255조 제4항 중 제82조의5 제2항 제2호 부분(이하 ‘이 사건 전송자명시조항’이라 한다), ② 같은 법 제82조의6 제1항, 제3항, 제4항, 제5항 및 같은 조 제1항 위반행위에 대한 벌칙 조항인 제261조 제1항(이하 ‘이 사건 실명확인조항’이라 한다)의 위헌 여부이며(위 조항들을 통틀어 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다), 이 사건 심판대상조항들 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

(2) 이 사건 심판대상조항들

구 공선법 제82조의5(선거운동정보의 전송제한) ② 제1항의 규정에 의한 선거운동 목적의 정보(이하 ‘선거운동정보’라 한다)를 전자우편으로 전송하거나 전화를 이용하여 전송(송․수화자간 직접 통화하는 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하는 자는 다음 각 호의 사항을 선거운동정보에 명시하여야 한다.

2. 전송자의 명칭 및 연락처

제82조의6(인터넷언론사 게시판․대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 당해 인터넷사이트의 게시판․대화방 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인한 후 일치하는 경우에 한하여 의견게시를 할 수 있도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.

③ 행정자치부장관은 제1항의 규정에 의한 기술적 조치를 하고자 하는 인터넷언론사․정당․후보자 또는 예비후보자에게 제1항 및 제2항의 게시판․대화방 등에 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 주민등록전산자료에 의하여 확인하여 줄 수 있다.

④ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제2조(정의) 제4호의 규정에 의한 신용정보업자는 제1항의 규정에 의한 기술적 조치를 하고자 하는 인터넷언론사․정당․후보자 또는 예비후보자에게 제1항 및 제2항의 게시판․대화방 등에 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인하여 줄 수 있다.

⑤ 인터넷언론사는 당해 인터넷사이트의 게시판․대화방 등에 의견게시자가 허무인 또는 타인의 명의를 이용한 것이 확인된 때에는 즉시 그 허무인 또는 타인 명의의 아이디(이용자 식별부호를 말한다. 이하 이 항에서 같다)로는 의견게시를 할 수 없도록 하여야 하며, 그 아이디로 게시된 의견을 삭제하여야 한다.

제255조(부정선거운동죄) ④ 제82조의5(선거운동정보의 전송제한) 제1항의 규정을 위반하여 선거운동정보를 전송한 자, 동조 제2항의 규정을 위반하여 전송자의 명칭 등을 선거운동정보에 명시하지 아니하거나 허위로 명시한 자, …… (중략) ……는 1년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다.

제261조(과태료의 부과․징수 등) ① 제82조의6(인터넷언론사 게시판․대화방 등의 실명확인) 제1항의 규정을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니한 자는 10,000,000원 이하의 과태료에 처한다.

(3) 관련 규정

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의5 (선거운동정보의 전송제한) ② 제1항의 규정에 의한 선거운동 목적의 정보(이하 ‘선거운동정보’라 한다)를 전자우편으로 전송하거나 전화를 이용하여 전송(송․수화자 간 직접 통화하는 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하는 자는 다음 각 호의 사항을 선거운동정보에 명시하여야 한다.

2. (삭제됨)

제82조의6 (인터넷언론사 게시판․대화방 등의 실명확인) ① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판․대화방 등에 정당․후보자에 대한 지지․반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정자치부장관이 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.

③ 행정자치부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.

④ 인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 글을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판․대화방 등에 ‘실명인증’ 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.

⑤ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판․대화방 등에서 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니 된다.

⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판․대화방 등에 ‘실명인증’의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지․반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.

⑦ 인터넷언론사는 정당․후보자 및 각급 선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체없이 이에 따라야 한다.

2. 청구인들의 주장

이 사건 심판대상조항들은 청구인들의 표현의 자유의 본질적 내용으로서 익명으로 표현할 자유, 알 권리, 사생활의 비밀과 자유, 평등권, 언론의 자유, 직업의 자유, 행복추구권을 침해한다. 또한 구 공선법 제82조의6은, 그 중 ‘인터넷언론사’와 ‘선거에 관한 의견’ 부분의 개념이 불명확하여 공권력의 자의적인 법집행을 가능하게 하며, 과잉금지의 원칙, 적법절차의 원칙에 위반된다.

3. 판　단

가. 이 사건 심판대상조항들의 입법 경위

한국은 세계 최고 수준의 초고속정보통신망을 갖추고 있으며, 국민의 인터넷 이용률도 세계에서 가장 높은 축에 속한다. 한국 네티즌들 사이에서는 이른바 게시판․대화방․댓글 문화가 상당히 발달하였는데, 특히 선거철에는 게시판․대화방 등에 각종 비방과 흑색선전이 난무하는 혼탁한 양상이 전개되는 경우가 많다.

이에 국회는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 구 공선법을 개정하여 신문․방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하면서, 선거운동정보 전송 시 스팸메일화하는 것을 방지하기 위하여 필요한 제한을 하고, 인터넷언론사로 하여금 선거에 관한 의견 게시자의 실명을 확인하도록 하는 이 사건 심판대상조항들을 신설하였다.

나. 이 사건 전송자명시조항에 대한 판단(2004헌마221 사건에만 해당)

구 공선법 제82조의5 제2호는 선거운동정보를 전송하는 자를 수범자로 하는데, 청구인들이 선거운동정보를 전송하는 자였다고 인정할 자료가 없으므로, 청구인들이 이 사건 전송자명시조항에 의하여 기본권을 침해받는 지위에 있다고 보기 어렵다.

그리고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 구 공선법이 공직선거법으로 개정되면서 구 공선법 제82조의5 제2호가 폐지되었고, 그 위반행위에 대한 처벌조항인 제255조 제4항도 적용할 수 없게 되었으므로, 이 사건 전송자명시조항 부분에 대한 위헌 확인을 청구할 권리보호의 이익이 있다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 전송자명시조항 부분에 대한 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

다. 이 사건 실명확인조항에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다.

구 공선법 제82조의6이 2004. 3. 12. 시행되었음에도 불구하고 실명확인 시스템 미비 등의 이유로 2004. 4. 15. 치러진 제17대 국회의원 선거 및 그 이후의 후속 보궐선거 등에서 ‘선거 관련 인터넷실명제’가 실행되지 못하고 있다가, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법률이 개정되면서 이 사건 실명확인조항은 그 내용과 적용범위가 대폭 수정되었고, 그 후 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서부터 개정법에 따라 ‘선거기간 중 인터넷실명제’가 시행되고 있다.

이처럼 이 사건 실명확인조항 부분이 실제로 시행되지도 못한 채 개정되고 2005. 8. 4.부터 개정법이 시행되었으므로, 청구인들이 이 사건 실명확인조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 침해당하였다고 보기 어렵고, 청구인들에게 이 사건 실명확인조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.

그리고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제82조의6는 ① 실명확인 기간과 관련하여, 구법에서는 항시 실명확인 조치를 하도록 되어 있던 것을 ‘선거운동기간 중’에만 하도록 하고, ② 실명확인 요건과 관련하여, 구법에서는 게시판 등에 ‘선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우’ 실명확인 조치를 하도록 되어 있던 것을 ‘정당․후보자에 대한 지지․반대의 글을 발표할 수 있도록 하는 경우’에만 실명확인 조치를 하도록 하며, ③ 실명확인 방법과 관련하여, 구법에서는 행정자치부장관의 주민등록전산자료 또는 신용정보업자가 제공하는 정보를 이용하도록 되어 있던 것을 일률적으로 행정자치부장관의 실명인증방법을 이용하도록 하면서, 그러한 실명인증방법의 제공이 행정자치부장관의 재량사항인 것으로 해석될 여지를 없앴고, ④ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판․대화방 등에 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

이처럼 공직선거법의 신법 조항은 구법 조항인 이 사건 실명확인조항과 비교하여 그 내용에 있어서 중대한 변화가 있었으므로, 실제로 시행되지도 아니한 이 사건 실명확인조항의 위헌 여부에 대하여 객관적인 헌법질서의 수호․유지를 위하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다고 할 수도 없다.

따라서 이 사건 실명확인조항에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

4. 결　론

청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 전부 각하하기로 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥

민형기 이동흡 목영준 송두환

[별 지]  청구인 목록

<2004헌마218>

김○진

<2004헌마221>

1. 이○호

2. 윤○석

3. 장○원

4. 조○연

5. 강○식

6. 김○인

미성년자이므로 법정대리인　친권자 부 김○준, 모 이○주

청구인들의 대리인 법무법인　다산종합법률사무소

담당변호사　김칠준 외 1인

법무법인　지평 담당변호사 이은우

법무법인　명인 담당변호사 김석연

변호사　김선수

법무법인　길상 담당변호사 김인회

법무법인　한결 담당변호사 이상희

법무법인　자하연 담당변호사 이유정