사     건  94헌마97 公職選擧및選擧不正防止法 제59조 등 違憲確認

(1995.11.30. 94헌마97 全員裁判部)

[판시사항]

1. 장래에 발생할 기본권(基本權) 침해(侵害)에 대하여

□현재성(現在性)□요건을 인정한 사례

2. 선거운동기간을 제한하고 있는

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제59조의

위헌 여부

3. 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)

제254조 제2항 제4호의 위헌 여부

4. 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)

제112조 제2항 제3호가 의례적인 기부행위에 대하여 현직

국회의원 등의 입후보자와 그 밖의 입후보자를 합리적 이유없이

차별하는 것인지 여부

5. 정치자금(政治資金)에관한법률(法律) 제3조 제8호가

후원회의 기부대상자를 국회의원입후보등록자에 한정한 것이

위헌인지 여부

[결정요지]

1. 이 사건 심판대상조항에 의한 기본권 침해가 형사사건의

상고심에서 원심대로 형이 확정되어야 현실적으로 발생하는

것이더라도 여러 사정에 비추어 법률심인 상고심에서 원심판결이

번복될 가능성이 객관적으로 많지 않은 것으로 보이는 이상

기본권 구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정할 수

있다.

2.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)(이하

□선거법(選擧法)□이라 한다) 제59조에서 정한 선거운동의

기간제한은 그 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의

태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 선거운동의 자유를

과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.

3. 헌법상의 정당제도의 취지를 고려할 때 비록

선거운동기간 전이라도 정당이 소속당원의 훈련연수 등의 형태로

당원교육을 실시하고 당원을 모집하거나 입당원서를 배부하는

것은 정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이므로, 정당소속

후보자에게는 선거기간중이 아닌 동안에도 위와 같은 활동에

의하여 자신을 알릴 기회를 가지는 반면에 무소속 후보자는

선거법(選擧法) 제254조 제2항 제4호로 인하여 선거운동기간이

아닌 한 선거를 위하여 조직을 활용할 수 있는 기회가 배제된다

하여도, 이러한 사정이 무소속 후보자를 정당소속 후보자와

차별하는 것이라고는 할 수 없다.

4. 선거법(選擧法) 제112조 제2항 제3호는 현직 국회의원

등으로 하여금 한정된 사유(직무상)로 □의례적□인 범위내에서

□다과․떡 또는 음료□만을 제공할 수 있도록 허용하고 있는

것이므로 이러한 입법이 객관적으로 자의적인 것이라거나 선거의

공정성을 크게 해치는 것이라고 할 수 없다.

5. 정치자금의 수수를 양성화하고 그 금액과 사용용도를

투명히 하고자 하는 정치자금(政治資金)에관한법률(法律)의

입법목적은 그 간의 우리나라의 선거자금 실태를 고려할 때

입법형성권의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으며, 그

입법목적을 충실히 실현하기 위해서는 무엇보다도 정치자금을

받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 위치에 있을

것을 요한다. 그런데 정당이나 국회의원 그리고

국회의원입후보등록자는 이미 객관적으로 그러한 위치에 있는

반면 단순한 국회의원입후보예상자는 어느 시점을 기준으로

그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하므로, 위

법률 제3조 제8호가 후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로

하고 후보등록을 하지 않은 입후보예상자까지 그 대상에

포함하고 있지 않더라도 이는 그러한 입법목적을 달성하기 위한

적절한 수단에 해당하는 것이며, 따라서 합리적 이유가 있는

차별이다.

청구인 : 한○수

대리인 변호사 남두희

[심판대상조문]

구(舊) 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)

(1994.3.16. 법률 제4739호 제정, 1994.12.22. 법률 제4796호로

개정되기 전의 것) 제59조

(선거운동기간(選擧運動期間))

선거운동(選擧運動)은 당해 후보자(候補者)의 등록(登錄)이

끝난 때부터 선거일(選擧日) 전일(前日)까지에 한하여 이를

할 수 있다.

구(舊) 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)

(1994.3.16. 법률 제4739호 제정, 1994.12.22. 법률 제4796호로

개정되기 전의 것) 제254조

(선거운동기간위반죄(選擧運動期間違反罪))

① 생략

② 선거운동기간(選擧運動期間) 전에 각호의 1에 해당하는

행위를 한 자(者)는 이 법(法)에 다른 규정(規定)이 있는

경우를 제외하고는 2년 이하의 징역(懲役) 또는

400만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

1.～3. 생략

4. 선거운동(選擧運動)을 위한 기구(機構)를

설치(設置)하거나 사조직(私組織)을 만들어

선거운동(選擧運動)을 하거나 하게 한 자(者)

5. 생략

③ 생략

구(舊) 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)

(1994.3.16. 법률 제4739호 제정, 1994.12.22. 법률 제4796호로

개정되기 전의 것) 제112조

(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등)

① 생략

② 제1항의 규정(規定)에 불구하고 의례적(儀禮的)이거나

직무(職務)상의 행위로서 다음 각호의 1에 해당하는

행위는 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다.

1.～2. 생략

3. 국회의원(國會議員)․지방의회의원(地方議會議員) 및

지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 직무(職務)상의

행위로 개최하는 의정활동보고회(議政活動報告會) 등

집회(集會)에서 통상적인 범위 안에서 다과(茶菓)․떡

또는 음료(飮料)(주류(酒類)를 제외한다)를 제공하는

행위, 이 경우 제2호 후단(後段)의 규정(規定)을

준용(準用)한다.

4.～6. 생략

③～④ 생략

정치자금(政治資金)에관한법률(法律) 제3조

(정의(定義))

이 법(法)에서 사용되는 용어(用語)의 정의(定義)는 다음과

같다.

1.～7. 생략

8. □후원회(後援會)□라 함은 정당(政黨)의

중앙당(中央黨)(정당법(政黨法) 제8조의 규정(規定)에

의하여 중앙선거관리위원회(中央選擧管理委員會)에

신고(申告)된 창당준비위원회(創黨準備委員會)를

포함한다. 이하 같다)이나

시(市)․도지부(道支部)․지구당(地區黨)․

국회의원(國會議員) 또는

국회의원입후보등록(國會議員立候補登錄)을 한

자(者)(이하 □지구당(地區黨)□등이라 한다)에 대한

정치자금(政治資金)의 기부(寄附)를 목적(目的)으로

설립(設立)․운영되는 단체(團體)로서

관할선거관리위원회(管轄選擧管理委員會)에 등록(登錄)된

것을 말한다.

[참조조문]

헌법(憲法) 제116조 제1항

[참조판례]

1. 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정 등

2. 1994.7.29. 선고, 93헌가4․6(병합) 결정

[주    문]

청구인의 심판청구를 모두 기각한다.

[이    유]

1. 사건개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

대구직할시 수성갑구 출신 국회의원인 청구외 박○언이

특정범죄가중처벌에관한법률위반(알선수재)사건으로 징역형을

선고받아 국회의원의 자격이 상실됨에 따라 1994.8.2. 위

지역에서 국회의원 보궐선거가 실시되었는데, 청구인은 이 사건

헌법소원심판청구시(1994.5.경) 위 보궐선거에 무소속으로

입후보하기 위한 준비를 하고 있었다.

청구인은 사전선거운동을 제한하는

공직선거및선거부정방지법 제59조와 그 처벌조항인 제254조

제2항 제4호, 기부행위에 대해 규정한 제112조 제2항 제3호와

후원회에 대해 규정한 정치자금에관한법률 제3조 제8호가

위헌이라는 이유로 1994.5.15. 이 사건 헌법소원심판을

청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법 제59조,

제254조 제2항 제4호, 제112조 제2항 제3호 및

정치자금에관한법률 제3조 제8호가 청구인의 헌법상 보장된

기본권을 침해하는지의 여부이다. 위 각 조문의 내용은 다음과

같다.

공직선거및선거부정방지법(1994.3.16. 법률 제4739호로

제정, 1994.12.22. 법률 제4796호로 개정 전의 것, 이하

□선거법□이라고 한다)

제59조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이

끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

제254조(선거운동기간위반죄) 제2항: 선거운동기간전에

다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이

있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의

벌금에 처한다.

1. 내지 3. 생략

4. 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어

선거운동을 하거나 하게 한 자

5. 생략

제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제2항: 제1항의

규정에 불구하고 의례적이거나 직무상의 행위로서 다음 각호의

1에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 생략

2. ……이 경우 통상적인 범위 안에서 제공하는 다과 또는

음료라 함은 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 현장에서

소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물 등을

제외한다.

3. 국회의원․지방의회의원 및 지방자치단체의 장의

직무상의 행위로서 개최하는 의정활동보고회 등 집회에서

통상적인 범위 안에서 다과․떡 또는 음료(주류를 제외한다)를

제공하는 행위. 이 경우 제2호 후단의 규정을 준용한다.

4. 내지 6. 생략

정치자금에관한법률(1980.12.31. 법률 제3302호 제정,

1994.3.16. 법률 제4740호 최종개정, 이하 □정치자금법□이라고

한다)

제3조(정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과

같다.

1. 내지 7. 생략

8. □후원회□라 함은 정당의 중앙당(정당법 제8조의

규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 신고된 창당준비위원회를

포함한다. 이하 같다)이나 시․도지부, 지구당․국회의원 또는

국회의원입후보등록을 한 자(이하 □지구당 등□이라 한다)에

대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립․운영되는 단체로서

관할선거관리위원회에 등록된 것을 말한다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 견해

가. 청구인의 주장

(1) 대구직할시 수성갑구 출신 국회의원인 청구외 박○언은

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사건으로

1993.5.22. 구속되어 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받고

항소하였으나 1994.3.14. 같은 법원 항소부에서 징역 1년 6월의

형을 선고받아 상고하여 이 사건 심판청구일 현재 대법원에

계속중이고, 위 유죄판결이 확정되는 경우 위 박철언의 국회의원

자격이 상실됨에 따라 90일 이내에 대구직할시 수성갑구의

지역구 국회의원 보궐선거를 실시해야 한다.

(2) 청구인은 위 보궐선거에서 무소속으로 입후보하기

위하여 준비를 하던 과정에서 이 사건 심판대상 각 법률조항으로

인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권,

언론․출판․집회․결사의 자유, 공무담임권 등 기본권을

침해받고 있는바, 위 각 법률조항은 다음과 같은 이유로

위헌이다.

(가) 선거법 제59조의 규정에 의하여 사전선거운동을

제한하여 선거운동기간을 지나치게 짧게 하는 것은

대의민주주의에 있어서 후보자 및 정치지망생과 유권자와의

단절을 가져오는 한편, 지명도가 높은 기성정치인에 비하여

정치지망생들에 대하여 불리하게 작용함으로써 그들의

정치활동의 자유를 침해하는 것이다.

(나) 선거법 제254조 제2항 제4호는 선거운동기간전에

선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을

하거나 하게 한 자는 처벌한다고 규정하고 있다. 그런데 같은 법

제144조 제1항은 정당은 선거기간중 당원을 모집하거나

입당원서를 배부할 수 없다고 규정함으로써 선거기간중이 아닌

한 정당에 대하여는 당원을 모집하는 등의 통상적인 정치활동을

허용하고 있고, 또 같은 법 제143조 제1항은 정당은 선거기간

개시일전 30일(보궐선거 등에 있어서는 선거일 공고일)부터

선거일까지 소속당원의 훈련․연수 기타 명목여하를 불문하고

선거가 실시될 예정이거나 선거가 실시중인 선거구 안이나

선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 있게 되어

있다. 그러나 무소속으로 국회의원 입후보를 하려고 하는 자가

선거운동기간전에 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을

만들면 사전선거운동으로 인정되어 처벌을 받게 되는바, 이는

평등의 원칙에 위배되고 나아가 국민의 공무담임권을 제한한다.

(다) 선거법 제112조는 기부행위를 할 수 없는 기간을

임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일전 180일부터

선거일까지, 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가

확정된 때부터 선거일까지로 규정하고(제3항), 또 기부행위에

관한 정의(제1항)와 기부행위로 보지 않는 행위(제2항)를

규정하면서 국회의원․지방의회의원 및 지방자치단체의 장의

직무상의 행위로서 개최하는 의정활동보고회 등 집회에서

통상적인 범위 안에서 다과 등을 제공하는 행위는 기부행위로

보지 않는다고 규정하고 있다(제2항 제3호). 그러나

국회의원․지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 아닌 사람이

기부행위 제한기간중에 위와 같은 행위를 하면 5년 이하의 징역

또는 1천만원 이하의 벌금에 처하게 된다(선거법 제257조

제1항). 따라서 위 규정도 평등의 원칙에 위배되어 위헌이다.

(라) 정치자금법 제3조 제8호에 의하면 정당의 지구당이나

국회의원은 선거운동기간 이전부터 후원회를 조직하여

정치자금을 기부받을 수 있으나, 선거법 제59조 소정의

선거운동기간 제한 규정으로 인하여 무소속후보자는 국회의원

입후보등록을 한 이후에만 정치자금법 제3조 제8호 소정의

후원회를 설립할 수 있고, 그 선거운동기간도 17일정도 밖에

되지 않는 단기간이므로 후원회를 조직하여 정치자금을

기부받는다는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 정치자금법 제3조

제8호는 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.

나. 이해관계인의 견해

(1) 내무부장관의 견해

(가) 선거법 제59조, 제254조 제2항 부분

선거의 공정성과 선거운동기회의 균등을 확보하기 위해

법률로써 선거운동기간을 제한하는 것은 합리적인 근거가 있다.

정당이 소속당원을 모집하는 행위는 정당의 존립을 위한

본래적 기능이라 할 것이고, 선거의 공정성을 확보하기 위해

선거운동기구나 사조직을 결성하는 것을 일정기간동안 제한하는

것은 합리적이라고 볼 수 있으므로, 이러한 제한이 헌법상

평등권․공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

(나) 선거법 제112조 제2항 제3호 부분

국회의원이나 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이

의정활동 등을 보고하는 것은 직무상의 행위이고 이러한 집회시

사회통념상 인정되는 간단한 다과․음료 등을 참석자에게

제공하는 행위는 입후보자로서의 행위가 아니라 공인의 지위에서

하는 공적 활동으로서의 지극히 의례적인 행위이므로 이 규정이

청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다.

(다) 정치자금법 제3조 부분

국회의원이 후원회를 결성할 수 있도록 한 것은 국민의

의사를 수렴하여 국정에 반영할 수 있도록 그 정치적 기능을

보장한 것이지, 선거운동기회에 있어 특권을 부여한 것은

아니다. 따라서 국회의원이 아닌 국회의원 입후보등록을 한 자를

위한 후원회 결성기간을 선거운동기간 중에 한하도록 한 규정은

선거의 과열과 타락을 방지하고 공정성 확보를 위한 제한이므로

헌법상의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

(2) 법무부장관의 견해

(가) 청구인이 위헌이라 주장하고 있는 각 법률조항은

구체적인 집행행위의 매개없이 바로 청구인의 기본권을 침해하고

있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 권리침해의 현재성이 인정되지

아니하므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(나) 선거법 제59조에 관하여

상시적인 선거운동을 허용할 경우 과열경쟁을 초래하여

노력과 경비가 과다하게 소요되고 후보자의 경제력 차이에 따른

불공정한 결과가 선거 자체의 공정성을 해치게 될 수 있다.

따라서 청구인이 침해되었다고 주장하고 있는 정치활동의 자유는

질서유지․공공복리를 위한 제한이다.

(다) 선거법 제254조 제2항 제4호에 관하여

선거운동기간을 제한하는 규정의 합헌성이 위와 같이

인정되는 바 선거법 제254조 제2항 제4호는 이를 배경으로 한

것이다.

헌법이 정당제도를 보장하고 있는 만큼 정당이 생명력을

가지고 민주정치에 참여하기 위해서는 당원의 모집이나

당원교육은 선거시기와 관계없이 필수불가결한 것이므로, 비록

정당에 대하여 선거운동기간 중에 위와 같은 행위를 허용한다

하더라도 이를 선거운동에 있어 불합리한 차별이라고 볼 수

없다.

(라) 선거법 제112조 제2항 제3호에 관하여

국회의원․지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 이미

공직을 수행하고 있는 자로서, 불가불 지역민들과의 접촉을

통하여 공직수행의 경과를 설명함과 아울러 지역민들의 의견을

수렴함으로써 이를 공직수행에 반영하여야 할 책무를 지고

있으므로, 이와 같은 필요에 따른 지역민들과의 접촉과정에서

최소한의 상례로서 허용될 수 있는 범위의 다과․음료의 제공을

허용하는 것이 잘못되었다고 할 수 없다. 따라서 동 조항이

국회의원인 후보자 등과 그렇지 아니한 후보자 간에 불합리한

차별을 규정하고 있다고 볼 수는 없다.

(마) 정치자금법 제3조 제8호에 관하여

정치자금법 제3조 제8호는 헌법상 보장된 정당의 특수성과

국회의원의 직무수행에 있어서는 필요성 등을 고려한 것이고,

또한 정치자금의 기부를 위한 후원회가 결성되기 위해서는 그

대상이 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 지위에 있음을

확증할 수 있어야 할 것인바, 정당의 지구당이나 국회의원은

이미 객관적으로 그러한 지위를 취득한 반면 그러하지 아니한

자는 후보자 등록을 하기 이전에는 그 지위의 취득 여부를

확인할 방법이 없으므로, 국회의원 입후보등록을 요건으로 하고

있을 뿐이다. 따라서 위 규정은 합리적 이유없이 무소속

후보자를 차별하는 조항으로 볼 수 없다.

3. 요건에 관한 판단

당재판소는 기본권 침해가 장래에 발생하더라도 현재 그

침해가 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의

현재성을 인정한다고 결정한 바 있다[헌법재판소 1991.3.11.

선고, 91헌마21 결정; 1992.10.1. 선고, 92헌마68․76

결정(병합); 1993.7.29. 선고, 91헌마69 결정 각 참조].

국회법 제136조 제2항은 □의원이 법률에 규정된

피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다.□라고 규정하고 있고,

선거법 제19조 제2호에 의하면 금고 이상의 형의 선고를 받고 그

형이 실효되지 아니한 자는 피선거권이 인정되지 아니한다. 이

사건에서 대구시 수성갑구 출신 국회의원 청구외 박○언은

특정범죄가중처벌등에관한법률(알선수재)사건으로 구속되어

1994.3.14. 서울형사지방법원에서 징역 1년 6월의 형을

선고받았으며 이 사건 심판청구일 현재 대법원에

소송계속중이었다. 청구외 박○언에게 위 형이 확정되는 경우

당연히 국회의원직이 상실되고, 선거법 제35조 제2항에 의하여

그 지역구에서는 위 판결확정일로부터 90일 이내에 보궐선거를

실시해야 한다. 그 형사사건의 상고심에서 원심대로 형이 확정될

것인가는 명확한 것은 아니었다. 그러나 그 사건이 이미

항소심에서 실형이 선고되었으며, 사건의 쟁점이 뇌물을

받았는지 아닌지에 관한 사실인정 문제였던 점 등을 볼 때

법률심인 상고심에서 원심판결이 번복될 가능성은 객관적으로

많지 않았다고 할 것이다. 따라서 청구인이 상고심 판결이

원심대로 확정될 것을 전제로 보궐선거의 실시를 예측하였던

것이 잘못이라고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건에서 청구인의 현재관련성 요건은 준수된

것으로 본다.

한편 이 사건은 선거법상의 관계규정에 대한

위헌심판청구인데 선거법에 따른 국회의원 보궐선거가 이미

종료하여 청구인이 주장하는 바의 선거법에 의한 기본권

침해행위가 이미 종료되었다.

그러나 이 사건은 선거제도상의 원칙과 평등의 원칙에 대해

그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의

해결이 헌법질서의 수호․유지를 위하여 긴요한 사항이어서

헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있다고 할 수 있을

것이므로 심판청구의 이익을 인정한다(헌법재판소 1992.1.28.

선고, 91헌마111 결정; 1993.3.11. 선고, 92헌마98 결정;

1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정 각 참조).

4. 본안에 관한 판단

가. 선거법 제59조의 위헌 여부

선거법 제59조는 □선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난

때부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다□고

규정함으로써 선거운동의 기간을 제한하였다.

헌법재판소는 1994.7.29. 선고한 93헌가4․6(병합)

결정에서 이 조항과 같은 내용을 정하고 있었던 구 대통령선거법

제34조의 선거운동기간 제한규정을 합헌이라고 판시한 바

있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

□기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는

후보자간의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져

부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한

경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로

많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른

불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는

젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를

가져올 수 있다.……우리나라는 반세기 가까이 수많은 선거를

치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를

이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가

항상 문제되어 왔다. 이러한 상황아래 위와 같은 폐해를

방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에

일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는

없다.……선거운동의 시기를 당해 후보자의 등록이 끝난

때로부터 정한 것은 후보자나 국민들의 입장에서 본격적인

선거분위기에 젖어드는 것은 경험칙상 선거일의 공고시부터라고

할 수 있으므로 타당성이 있다고 할 것이다. 후보자는 선거일

공고 이전에도 입후보를 위한 준비행위와 선거운동을 위한

준비행위를 할 필요가 있지만 이러한 일은 선거운동이 아닌

것으로 규정하여(제33조 제2항), 얼마든지 사전 준비작업을 할

수 있기 때문에 더욱 그러하다. 선거운동의 종기에 관하여는

이를 선거일 전일로 정해 놓았으므로 선거일 전일의

경쟁후보자측에 의한 최후의 비난에 대하여 적절하게 대응하지

못하게 된다는 문제점이 생길 수 있다. 그러나 경쟁후보자의

비난에 대한 반박기회의 상실문제는 선거일 당일까지 선거운동을

할 수 있다고 하더라도 시간적인 한계 때문에 여전히 발생할 수

있는 것이고, 오히려 선거일 당일의 끊임없는 비난과 반박으로

인하여 발생할 혼란으로부터 유권자를 보호할 필요가 있으므로

선거일 전일까지로 선거운동기간을 제한하는 것을 나무랄 수

없다.……법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의

입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적

필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며,

선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로

볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니하고, 따라서 그

벌칙조항인 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분 역시 헌법에

위반되지 아니한다.□

선거법상 인정되는 국회의원선거운동의 기간은 위 결정의

심판대상이었던 구 대통령선거법에 의한 대통령선거운동기간과

다소 차이가 있으나(구 대통령선거법상은 최대 28일간, 이 사건

선거법상은 최대 16일간), 선거법 제59조 자체의 내용은 구

대통령선거법과 동일한 것이므로 이제 위 결정에서 판시한

□선거운동기간제한 규정의 입법목적, 제한의 내용,

우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등□에 달리

판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지

아니하므로 선거법 제59조는 헌법에 위반되지 아니한다.

나. 선거법 제254조 제2항 제4호의 위헌 여부

선거법 제59조가 합헌이라면 특별한 사정이 없는 한 그

벌칙조항의 하나인 제254조 제2항 제4호 역시 헌법에 위반되지

아니한다 할 것이다[93헌가4․6(병합) 결정 참조].

청구인은 선거법 제144조 제1항, 제143조 제1항의 규정에

의하여 정당소속 후보자는 선거기간중이 아닌 동안에도 정당의

통상적인 활동에 의하여 자신을 알릴 기회를 가지는 반면에

무소속 후보자는 선거법 제254조 제2항 제4호로 인하여

선거운동기간이 아닌 한 조직을 활용할 수 있는 기회가

배제되므로, 이는 무소속 후보자에게 불리한 차별로서 헌법상

평등권의 침해라는 것이다.

헌법이 보장하고 있는 정당(제도)의 본래적 존재의의가

국민의 정치적 의사의 형성에 참여하는데 있으며(헌법 제8조

제2항 후문), 오늘날 대의민주주의에서 이러한 참여의 가장

중요한 형태가 선거를 통한 참여임은 의문의 여지가

없다(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정 참조). 한편

오늘날과 같은 대중민주주의국가에 있어서는 정당은 국가로부터

자유롭고 공개적인 의사형성과 공동체의 정치적 구성에 있어서

필수불가결한 기능을 수행하고, 정당이 국민과 국가통치체제

사이에 개입되지 않고서는 오늘날 대중은 정치나 국가작용에

영향력을 행사하기가 어렵다(헌법재판소 1994.4.28. 선고,

92헌마153 결정 참조).

이러한 헌법상의 정당제도의 취지를 고려할 때 비록

선거운동기간 전이더라도, 정당이 소속당원의 훈련연수 등의

형태로 당원교육을 실시하거나(선거법 제143조 제1항), 당원을

모집하거나 입당원서를 배부하는 것은(선거법 제144조 제1항)

정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이므로, 이러한 사정이

무소속후보자를 정당과 차별하는 것이라고는 할 수 없다.

또한 위 조항은 일정한 선거운동의 방법의 제한과 관련된

것일 뿐 공무담임권의 내용에 해당되는 사안은 아니라고 할

것이므로 위 조항이 청구인의 공무담임권을 침해하고 있는

것이라고 볼 수도 없다.

따라서 선거법 제254조 제2항 제4호의 위헌성을 논하는

청구인의 주장은 적절하지 않으며, 달리 이 조항이 위헌이라고

볼 만한 특별한 사정이 존재하지 아니한다.

다. 선거법 제112조 제2항 제3호 위헌 여부

선거법은 기부행위를 규정하면서(선거법 제112조 제1항),

기부행위제한기간(선거법 제112조 제3항 제1․2호: □임기만료에

의한 선거는 선거일전 180일부터 선거일까지, 보궐선거 등에

있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지□)

중의 기부행위를 금지하고 있다. 그러나 의례적이거나 직무상의

행위에 해당하는 일정한 것들은 기부행위에서 제외하고

있는데(선거법 제112조 제2항), 이 중 □국회의원․지방의회의원

및 지방자치단체장의 직무상의 행위로서 개최하는

의정활동보고회 등 집회에서 통상적인 범위 안에서 다과․떡

또는 음료(주류를 제외한다)를 제공하는 행위□가 포함되고

있다(선거법 제112조 제2항 제3호). 따라서 국회의원 등은 어느

때라도 의정활동보고회 등을 통하여 일정한 음식물을 제공하면서

지역주민 등과 접촉할 수 있는 반면, 무소속 입후보자는 그러한

접촉이 금지되고 있는 것이다.

위 조항에 있어 청구인이 주장하는 □차별□의 내용이란

결국, □통상적인 범위내의 다과․떡 또는 음료의 제공□ 가능성

여부이다. 그런데 여기서 통상적인 범위내의 다과․떡 또는

음료란 □일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 현장에서

소비될 것□을 말하며 이에는 □기념품 또는 선물 등□이

제외된다(선거법 제112조 제2항 제2호). 그렇다면 이는 적어도

법문상으로는 매우 간촐한 다과․떡 또는 음료에 국한되고 있는

것이다(주류 역시 당연히 제외되고 있다). 나아가 이러한

다과․떡 또는 음료의 제공은 국회의원 등의 □직무와 관련된□

행위(의정활동보고회 등)에 국한되고 있다.

현직 국회의원 등이 지역주민들과 의정활동보고회를 갖는

것이 잘못된 것이라고 할 수는 없다. 문제는 그러한

의정활동보고회가 선거에 임박해서도 가능하고 또한 다과와

음료도 제공될 수 있는 반면, 무소속 입후보자는 그러한 기회가

선거에 임박해서는(청구인의 경우 보궐선거 사유가 확정된

때로부터 선거일까지) 주어지지 않는다는 것이다. 그러나 위에서

본 바와 같이 적어도 법문상으로는 한정된 사유(직무상)로

□의례적□인 범위 내에 □다과․떡 또는 음료□만이 제공될 수

있다는 것이므로 이러한 입법이 객관적으로 자의적인 것이라거나

선거의 공정성을 크게 해치는 것이라고는 볼 수 없다.

그렇다면 위 조항이 평등의 원칙을 벗어난 것이라고 할 수

없다.

라. 정치자금법 제3조 제8호의 위헌 여부

이 조항은 후원회의 정의(定義)에 관한 규정이다. 그

내용에 따르면 후원회는 정치자금의 기부를 목적으로 하며,

기부의 대상자는 정당, 국회의원, 국회의원입후보등록자에

국한되고 있다.

청구인은 무소속 국회의원입후보자의 경우 위 조항에

의하면 후보자등록을 한 이후에야 후원회를 만들어 정치자금을

기부받을 수 있는데, 선거법이 선거운동기간을 후보자등록

이후부터 선거일 전일까지로 제한하는 한편

국회의원후보자등록을 □선거일전 16일로부터□라고 하고 있어

그 기간이 너무 짧아 사실상 후원회를 통한 정치자금의 기부를

받는 것이 불가능하므로, 이는 정당과 국회의원에 비해

무소속후보자를 차별하는 것이라는 취지의 주장을 하고 있다.

그러나 위 조항은 후원회의 목적과 기부대상자를 정하는,

즉 후원회에 대한 정의규정에 불과하므로, 달리 청구인이

국회의원후보자등록일 규정에 관한 선거법 규정의

위헌심판청구를 한 바 없는 이 사건에 있어서는,

국회의원후보자등록 개시시기의 적정성에 관한-즉 선거법 제49조

제1항에 관한-위헌 여부까지 판단할 수는 없는 것이므로 이

사건에서는 후원회의 정의에 관한 위 조항의 내용 자체에

대해서만 판단할 수밖에 없다.

위 조항 자체만에 대한 청구인의 청구이유는, 청구인의 위

조항관련 심판청구이유 중 위 조항과 직접 연관되지 않는 다른

선거법 규정부분을 제외하면, 후원회의 기부대상자를

국회의원입후보등록자에 한정하고 입후보예정자에까지 확대하지

않는 것이 위헌이라는 취지로 이해된다.

정치자금법은 □정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그

수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에

기여함을 목적으로 한다□(제1조)로 되어 있는데, 이 법은 종래

정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되고 경제인에 대한

정치인의 보복이 있는 사례가 있었다는 반성에서 정치자금의

수수를 양성화하고 그 금액과 사용용도를 투명하게 하기 위해

제정된 것이었다. 이러한 입법목적은 그 간의 우리나라의

선거자금 실태를 고려할 때 입법형성권의 범위를 벗어난

것이라고 볼 이유가 없다. 따라서 정치자금의 적정한 제공을

보장하고 수입과 지출을 공개하기 위해서는 -즉 정치자금법의

입법목적을 충실히 실현하기 위해서는- 무엇보다도 정치자금을

받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에

있을 것을 요한다고 할 것이다. 그런데 정당이나 국회의원

그리고 국회의원입후보등록자는 이미 객관적으로 그러한 위치에

있는 반면, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을

기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로

불분명하다. 따라서 정치자금법 자체의 입법목적이 잘못된 것이

아닌 한, 위 조항이 후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로

하고 후보등록을 하지 않은 입후보예정자까지를 그 대상에서

포함하고 있지 않더라도, 이는 그러한 입법목적을 달성하기 위한

적절한 수단에 해당되는 것이며(최선의 수단은 아닐지라도),

따라서 합리적 이유가 있는 차별이라고 할 것이다.

5. 결론

이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 모두 이유

없으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이

결정한다.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

주  심 재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언