공직선거및선거부정방지법 제150조 제3항 등 위헌확인

(1996.3.28. 96헌마9,77,84,90(병합) 전원재판부)

【판시사항】

가. 선거운동(選擧運動)의 기회균등(機會均等) 원칙(原則)과 정당(政黨)의 기능(機能)과 활동(活動)에 대한 보장(保障)의 관계(關係)

나. 선거운동(選擧運動)과 표현(表現)의 자유(自由)

다. 후보자기호결정(候補者記號決定)에 관한 조항(條項)의 평등권(平等權) 등 침해(侵害) 여부

라. 유사기관설치금지(類似機關設置禁止)등 조항(條項)의 평등권(平等權) 등 침해(侵害) 여부

마. 선거운동용신분증명서(選擧運動用身分證明書) 등 발급금지(發給禁止) 조항(條項)의 평등권(平等權) 등 침해(侵害) 여부

바. 의정활동보고(議政活動報告)에 관한 조항(條項)의 평등권(平等權) 등 침해(侵害) 여부

【결정요지】

가. 대의제민주주의(代議制民主主義)에 바탕을 둔 우리 헌법(憲法)의 통치구조에서 선거제도(選擧制度)는 통치기구(統治機構)의 조직원리(組織原理)이므로 모든 국민(國民)이 선거(選擧)에 평등(平等)하게 참여(參與)할 수 있는 기회(機會)를 보장(保障)하는 것은 필수(必須) 불가결(不可缺)할 뿐만 아니라 헌법(憲法)상 선거운동(選擧運動)의 기회균등(機會均等)의 원칙(原則)은 무소속후보자(無所屬候補者)를 포함한 모든 후보자(候補者)가 불합리(不合理)한 차별(差別)을 받지 않도록 하는 것이라고 할 것이나, 정당(政黨)의 본질적(本質的) 기능(機能)과 기본적(基本的) 활동(活動)을 보장(保障)하기 위한 합리적(合理的)이고 상대적(相對的)인 차별(差別)은 허용(許容)된다.

나. 국민(國民)의 주권행사(主權行使)에 있어서 표현(表現)의 자유(自由)는 핵심(核心)이 되는 기본권(基本權)이므로 후보자(候補者)는 선거권자(選擧權者)에게 자신을 자유(自由)롭게 알릴 수 있어야 하고 선거권자(選擧權者)는 후보자(候補者)에 관한 정보(情報)에 자유(自由)롭게 접근(接近)할 수 있어야 할 것이나, 선거(選擧)의 공정성(公正性)을 확보(確保)하기 위하여 어느 정도 선거운동(選擧運動)에 대한 규

제(規制)가 행하여지지 않을 수 없다.

다. 후보자기호결정(候補者記號決定)에 관한 현행(現行)의 정당(政黨)ㆍ의석우선제도(議席優先制度)는 다수의석(多數議席)을 가진 정당후보자(政黨候補者)에게 유리(有利)하고 소수의석(小數議席)을 가진 정당(政黨)이나 의석(議席)이 없는 정당후보자(政黨候補者) 및 무소속후보자(無所屬候補者)에게는 상대적(相對的)으로 불리(不利)하여 차별(差別)이 있다고 할 것이나, 정당후보자(政黨候補者)에게 무소속후보자(無所屬候補者)보다 우선순위(優先順位)의 기호(記號)를 부여하는 것은 정당제도(政黨制度)의 존재 의의에 비추어 그 목적(目的)이 정당(政黨)할 뿐만 아니라, 당적유무(黨籍有無), 의석순(議席順), 정당명(政黨名) 또는 후보자성명(候補者姓名)의 "가,나,다"순 등 합리적(合理的) 기준(基準)에 의하고 있으므로 평등권(平等權)을 침해(侵害)한다고 할 수 없고, 또 후보자(候補者)에 대한 투표용지(投票用紙) 게재순위(揭載順位)를 결정하는 방법에 관한 것일 뿐이므로 공무담임권(公務擔任權)을 침해(侵害)하는 것이라고 할 수 없다.

라. 정당(政黨)에게만 선거대책기구(選擧對策機構)를 설치할 수 있도록 허용(許容)하고 있는 것은, 정당제민주주의(政黨制民主主義)에서 정당(政黨)의 활동을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적(立法目的)이 정당(政黨)하고, 그로 인하여 어느 정도의 차별(差別)이 생긴다 하더라도 그 차별(差別)은 정당(政黨)의 활동(活動)을 특별히 보호(保護)함으로써 생기는 결과라고 할 것이므로 평등선거(平等選擧)의 원칙(原則), 선거운동(選擧運動)의 기회균등(機會均等)의 원칙(原則)에 반하거나 평등권(平等權)을 침해(侵害)한다고 할 수 없고, 무소속후보자(無所屬候補者)의 당선기회(當選機會)를 봉쇄하는 것은 아니므로 공무담임권(公務擔任權)을 침해(侵害)하는 것도 아니며, 그 입법목적(立法目的)이 정당(政黨)하고 그 규제방법(規制方法)도 상당(相當)하므로 표현(表現)의 자유(自由)를 침해(侵害)한다고 볼 수 없다.

마. 선거운동용신분증명서(選擧運動用身分證明書) 등의 발급(發給)을 금지(禁止)한 것은, 자원봉사자(自願奉仕者)의 모집(募集)등을 빙자하여 자원봉사자증명서(自願奉仕者證明書) 기타 인쇄물(印刷物)을 발급(發給)하는 등의 탈법적방법(脫法的方法)으로 선거운동(選擧運動)을 하는 것을 방지(防止)하여 선거운동(選擧運動)의 공정(公正)을 확보(確保)하기 위한 것으로 그 목적(目的)이 정당(政黨)하고, 그로 인하여 무소속후보자(無所屬候補者)의 운동원(運動員)이 후보자(候補者)와 갖는 유대감(紐帶感)이 상대적으로 약하고 활동(活動)이 위축(萎縮)될 수 있다는 것은 법(法)의 오해(誤解) 등에서 비롯된 심리상태(心理狀態)에 불과하며, 결국 무소속후보자(無所屬候補者)에게 선거운동용신분증명서(選擧運動用身分證明書) 등의 발급(發給)을 허용(許容)할 것인지의 여부는 입법자(立法者)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속하는 사항이므로 평등권(平等權)을 침해(侵害)한다고 볼 수 없고 그 규제방법(規制方法) 역시 상당(相當)하므로 표현(表現)의 자유(自由)를

침해(侵害)한다고 볼 수도 없다.

바. 국회의원(國會議員)에게 선거운동기간(選擧運動期間) 개시(開始) 전에 의정활동보고(議政活動報告)를 허용(許容)하는 것은, 국회의원(國會議員)이 국민(國民)의 대표(代表)로서의 지위에서 행하는 순수(純粹)한 의정활동보고(議政活動報告)일 뿐이고 의정활동보고(議政活動報告)라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동(選擧運動)이 아니며, 다만 후보자(候補者) 사이의 개별적인 정치활동(政治活動)이나 그 홍보(弘報)의 기회(機會)라는 면에서 현실적인 불균형(不均衡)이 생겨날 가능성이 있으나 이는 국회의원(國會議員)이 가지는 고유한 기능(機能)과 자유(自由)를 가능한한 넓게 인정(認定)하고 보호(保護)하는 결과 생겨나는 사실적(事實的)이고 반사적(反射的)인 효과(效果)에 불과하므로 평등권(平等權) 등을 침해(侵害)한다고 할 수 없다.

재판관 김용준, 재판관 고중석의 보충의견(補充意見)

바. 국회의원선거(國會議員選擧)의 예비후보자(豫備候補者)로 된 국회의원(國會議員)이

선거기간개시일(選擧期間開始日)에 임박하여 의정활동(議政活動)을 선거구민(選擧區民)에게 보고(報告)하는 것은 선거운동(選擧運動)의 성격(性格)을 띨 가능성이 크므로 이로 인하여 생기는 선거운동기회(選擧運動機會)의 현저한 불균형(不均衡)은 법제도(法制度)상의 불공정(不公正)으로 연결될 소지가 충분하다. 따라서 입법자(立法者)에게 의정활동보고(議政活動報告)의 시기(時期)ㆍ회수(回收)ㆍ장소(場所)ㆍ방법(方法)ㆍ내용(內容) 등을 적절하게 제한(制限)하는 등의 방식으로 선거운동(選擧運動)에 관하여 균등(均等)한 기회(機會)가 실질적(實質的)으로 보장(保障)되도록 위 조항(條項)을 개정(改正)하는 입법조치(立法措置)를 촉구(促求)하여야 한다.

재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 반대의견(反對意見)

바. 선거(選擧)가 임박(臨迫)한 시기(時期)에 있어서 예비후보자(豫備候補者)가 행하는 의정활동보고(議政活動報告)는 선거운동(選擧運動)으로서의 성격을 띠고 있으므로 예비후보자(豫備候補者)로서의 지위(地位)를 겸하는 국회의원(國會議員)은 일반(一般)의 예비후보자(豫備候補者)에 비하여 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동(選擧運動)의 기회(機會)를 갖게되는 불균형(不均衡)이 생기고 이는 선거(選擧)의 공정(公正)이라는 법목적(法目的)과 우리의 선거현실(選擧現實)에 비추어 합리적(合理的) 근거(根據)가 있다고 하기 어렵다. 따라서 위 조항(條項)은 일반의 예비후보자(豫備候補者)를 합리적(合理的)인 근거(根據) 없이 불리하게 차별대우(差別待遇)하고 선거운동(選擧運動)에 있어서 기회균등(機會均等)을 박탈(剝奪)한 것으로서 평등(平等)의 원칙(原則)을 선언한 헌법(憲法) 제11조 제1항 등에 반하는 위헌(違憲)규정이나, 이에 대하여 단순위헌선고(單純違憲宣告)를 하는 경우에는 더욱 심한 위헌(違憲)상태에 이르게 되므로 헌법불합치(憲法不合致)의 선언(宣言)을 함과 동시에 위 조항(條項)의 개정(改正)을 명(命)하는 것이 상당하다.

청구인

1. 송○호(변호사) 외 2인(96헌마9ㆍ77ㆍ90)

2. 김○현(96헌마84)

대리인 변호사 김봉환

【심판대상조문】

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제89조(유사기관(類似機關)의 설치금지(設置禁止)) ① 제61조(선거운동(選擧運動)기구(機構)의 설치(設置)) 제1항ㆍ제2항의 규정(規定)에 의한 선거(選擧)사무소(事務所) 또는 선거(選擧)연락소(連絡所) 외에는 후보자(候補者)(후보자(候補者)가 되고자 하는 자(者)를 포함한다. 이하 이 조(條)에서 같다)를 위하여 선거(選擧)추진위원회(推進委員會)ㆍ후원회(後援會) 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관(機關)ㆍ단체(團體) 또는 시설(施設)을 설립(設立)하거나 설치(設置)할 수 없다. 다만, 정당(政黨)의 중앙당(中央黨)ㆍ당(黨)지부(支部) 또는 지구당(地區黨)의

사무소(事務所)에 설치(設置)되는 각 1개의 선거(選擧)대책기구(對策機構)와 정치자금(政治資金)에관한법률(法律)에 의한 후원회(後援會)는 그러하지 아니하다.

② 정당(政黨)이나 후보(候補)자(者)가 설립(設立)ㆍ운영하는 기관(機關)ㆍ단체(團體) 또는 시설(施設)은 선거일(選擧日) 전 180일(日)(보궐선거(補闕選擧) 등에 있어서는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일(選擧日)까지 당해 선거구민(選擧區民)을 대상으로 선거(選擧)에 영향을 미치는 행위를 하거나, 그 기관(機關)ㆍ단체(團體) 또는 시설(施設)의 설립(設立)이나 활동내용을 선거구민(選擧區民)에게 알리기 위하여 정당(政黨) 또는 후보(候補)자(者)의 명의(名義)나 그 명의(名義)를 유추(類推)할 수 있는 방법으로 벽보(壁報)ㆍ현수막(懸垂幕)ㆍ방송(放送)ㆍ신문(新聞)ㆍ통신(通信)ㆍ잡지(雜誌) 또는 인쇄물(印刷物)을 이용하거나 기타의 방법으로 선전(宣傳)할 수 없다. 다만, 정치자금(政治資金)에관(關)한법률(法律) 제6조의5(집회(集會)에 의한 모금(募金)) 또는 같은 법 제6조의6(광고(廣告)에 의한 모금(募金))의 규정(規定)에 의한 집회(集會)와 광고(廣告)에 의한 모금(募金)을 위한 고지(告知)와

광고(廣告)는 그러하지 아니하다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제93조(탈법(脫法)방법(方法)에 의한 문서(文書)ㆍ도서(圖書)의 배부ㆍ게시 등 금지) ①～② 생략

③ 누구든지 선거운동(選擧運動)을 하도록 권유ㆍ약속하기 위하여 선거구민(選擧區民)에 대하여 신분증명서(身分證明書)ㆍ문서(文書) 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구(徵求)하거나 하게 할 수 없다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제111조(의정(議政)활동(活動) 등 보고의 제한) 국회의원(國會議員) 또는 지방의회(地方議會)의원(議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)은 대통령(大統領)선거(選擧)ㆍ국회의원(國會議員)선거(選擧)ㆍ지방의회(地方議會)의원(議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)의 선거일(選擧日) 전 30일(日)(보궐선거(補闕選擧) 등에 있어서는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일(選擧日)까지 직무(職務)상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회(報告會) 등 집회(集會)나 보고서(인쇄물(印刷物)ㆍ시설물(施設物)ㆍ녹화물(錄畵物) 등을 포함한다)를 통하여 의정(議政)활동(活動), 시(市)ㆍ도정(道政) 또는 자치구(自治區)ㆍ시(市)ㆍ군정(郡政)활동(活動)(선거구활동(選擧區活動) 기타 업적의 홍보(弘報)에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(選擧區民)에게 보고할 수 없다. 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제150조(투표용지(投票用紙)) ①～② 생략

③ 후보자(候補者)의 게재(揭載)순위(順位)를 정함에 있어서는 후보자등록(候補者登錄)마감일 현재 국회(國會)에서 의석(議席)을 갖고 있는 정당(政黨)의 추천을 받은 후보자(候補者), 국회(國會)에서 의석(議席)을 갖고 있지 아니한 정당(政黨)의 추천을 받은 후보자(候補者), 무소속(無所屬)후보자(候補者)의 순(順)으로 한다. 다만, 자치구(自治區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)의회의원(議會議員)선거(選擧)에 있어서 후보자(候補者)의 게재(揭載)순위(順位) 추첨에 의한다.

④ 제3항의 규정(規定)에 의하여 관할선거구선거관리위원회(管轄選擧區選擧管理委員會)가 후보자(候補者)의 게재순위(揭載順位)를 정함에 있어서는 후보자등록(候補者登錄)마감일 현재 국회(國會)에 의석(議席)을 갖고 있는 정당(政黨)의 추천을 받은 후보자(候補者) 사이의 게재순위(揭載順位)는 국회(國會)에서의 다수의석순(多數議席順)으로 하며, 국회(國會)에서 의석(議席)을 갖고 있지 아니한 정당(政黨)의 추천을 받은 후보자(候補者) 사이의 게재순위(揭載順位)는 그 소속(所屬)정당(政黨)의 명칭의 가, 나, 다 순(順)에 의하고, 무소속(無所屬)후보자(候補者) 사이의 게재순위(揭載順位)는 후보자(候補者)성명(姓名)의 가, 나, 다 순(順)에 의한다.

⑤ 제4항의 경우에 같은 게재순위(揭載順位)에 해당하는 정당(政黨) 또는 후보자(候補者)가 2 이상이 있을 때에는 소속정당(所屬政黨)의 대표자(代表者)나 후보자(候補者) 또는 그 대리인(代理人)의 참여하에 관할선거구선거관리위원회(管轄選擧區選擧管理委員會)에서 후보자(候補者) 등록(登錄)마감 후에 추첨하여 결정(決定)한다. 다만, 추첨 개시(開始)시각(時刻)에 소속정당(所屬政黨)의 대표자(代表者)나 후보자(候補者) 또는 그 대리인(代理人)이 참여하지 아니하는 경우에는 관할선거구선거관리위원회위원장(管轄選擧區選擧管理委員會委員長) 또는 그가 지명한 자(者)가 그 후보자(候補者)를 대리하여 추첨할 수 있다.

⑥～⑧ 생략

【참조조문】

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제61조(선거운동(選擧運動)기구(機構)의 설치(設置)) ① 정당(政黨) 또는 후보자(候補者)는 선거운동(選擧運動) 기타 선거(選擧)에 관한 사무(事務)를 처리하기 위하여 다음 각호에 따라 선거(選擧)사무소(事務所)와 선거연락소(選擧連絡所)를 설치(設置)할 수 있다.

1. 생략

2. 지역구국회의원(地域區國會議員) 선거(選擧)

후보자(候補者)가 설치(設置)하되, 당해 국회의원지역구(國會議員地域區) 안에 선거(選擧)사무소(事務所) 1개소(個所). 다만, 하나의 국회의원지역구(國會議員地域區)가 2 이상의 구(區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)으로 된 경우에는 선거사무소(選擧事務所)를 두지 아니하는 구(區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)마다 선거연락소(選擧連絡所) 1개소(個所)

3.～6. 생략

② 선거사무소(選擧事務所) 또는 선거연락소(選擧連絡所)는 시(市)ㆍ도(道) 또는 구(區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)의 사무소(事務所) 소재지(所在地)가 다른 시(市)ㆍ도(道) 또는 구(區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)의 구역(區域)안에 있는 때에는 제1항의 규정(規定)에 불구하고 그 시(市)ㆍ도(道) 또는 구(區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)의 사무소(事務所) 소재지(所在地)를 관할하는 시(市)ㆍ도(道) 또는 구(區)ㆍ시(市)ㆍ군(郡)의 구역(區域)안에 설치(設置)할 수 있다.

③～⑥ 생략

【참조판례】

1995.5.25. 선고, 93헌마23 결정

1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정

【주 문】

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 1996.4.11. 실시될 제15대 국회의원선거에, 청구인 송○호는 경남 울산시 중구선거구에서 통합민주당의 추천으로 후보자가 되고자 하는 자, 청구인 김○원은 부산광역시 영도구선거구에서, 청구인 김○현은 서울특별시 광진구갑선거구에서, 청구인 지○호는 경기도 의정부시선거구에서 각 정당의 추천없이 후보자가 되고자 하는 자(이하 "무소속후보자"라 하다)들이다.

(2) 청구인 송○호, 지○호는 현행 공직선거및선거부정방지법(1994.3.16. 법률 제4739호로 제정, 1995.12.30. 법률 제5127호로 최종개정: 이하 "이 법"이라 한다) 제150조 제3항 내지 제5항이 투표용지에 게재할 후보자의 순위(이하 "후보자기호"라 한다)를 정함에 있어서 국회에서 다수의석을 가진 정당의 추천을 받은 후보자를 우선하도록 규정(이하 "정당 의석우선제도"라 한다)하고 있어 평등권과 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

(3) 청구인 김○원, 김○현, 지○호는 이 법 제89조 제1항이 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 선거추진위원회ㆍ후원회 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관을 설치하는 것(이하 "유사기관의 설치"라 한다)을 금지하면서 같은 항 단서에서 정당에게는 예외적으로 선거대책기구의 설치를 허용하는 것은 평등권과 공무담임권을 침해하고, 같은 조 제2항이 정당이나 후보자가 운영하는 기관으로 하여금 선거일전 180일부터 선거일까지 선전을 금지하는 것은 표현의 자유를 침해한다고 주장한다.

(4) 청구인 김○원은 이 법 제93조 제3항이 선거운동을 하도록 권유ㆍ약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서 기타 인쇄물을 발급ㆍ징구하는 것(이하 "선거운동용신분증명서 등의 발급"이라 한다)을 금지하고 있어, 정당의 추천으로 입후보하거나 후보자가 되고자 하는 자(이하 "정당후보자"라 한다)가 당원을 선거운동원으로 활용할 수 있는데 비하여, 자원봉사자만을 활용해야 하는 무소속후

보자에게 불리한 결과를 초래함으로써 평등권과 표현의 자유를 침해한다고 주장한다.

(5) 청구인 김○원, 지○호는 이 법 제111조가 보고회 등 집회나 보고서를 통하여 의정활동을 선거구민에게 보고하는 것(이하 "의정활동보고"라 한다)을 선거기간개시일부터 선거일까지만 제한하고 있어, 현역 국회의원으로서 후보자가 되고자 하는 자(이하 "현역의원후보자"라 한다)에게는 의정활동보고를 통한 사실상의 사전선거운동의 기회를 제공하므로 현역국회의원이 아닌 자로서 국회의원의 후보자가 되고자 하는 자(이하 "원외후보자"라 한다)에게 선거운동의 기회를 균등히 보장하지 아니하는 결과를 초래하여 평등선거의 원칙과 선거운동의 기회균등 보장원칙에 위반되고 평등권과 공무담임권 및 표현의 자유를 침해한다고 주장한다.

(6) 이에 청구인 송○호는 1996.1.10, 김○원은 2.29, 김○현은 3.7, 지○호는 3.12. 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은

(1) 이 법 제150조 제3항 내지 제5항이 평등권(헌법 제11조 제1항), 공무담임권(헌법 제25조)을 침해하는지 여부(96헌마9: 같은 조 제3항 내지 제5항, 96헌마90: 같은 조 제3항, 제4항)

(2) 이 법 제89조 제1항, 제2항이 평등권과 공무담임권 및 표현의 자유(헌법 제21조)를 침해하는지 여부(96헌마77ㆍ84ㆍ90: 같은 조 제1항, 96헌마84: 같은 조 제2항)

(3) 이 법 제93조 제3항이 평등권, 표현의 자유를 침해하는지 여부(96헌마77)

(4) 이 법 제111조가 평등권, 평등선거의 원칙(헌법 제41조 제1항)과 선거운동의 기회균등 보장 원칙(헌법 제116조 제1항) 등에 위반되는지 여부(96헌마77,90) 및 표현의 자유를 침해하는지 여부(96헌마90) 등이고 각 규정내용은 다음과 같다.

제150조(투표용지) ③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한

정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 한다. 다만, 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원선거에 있어서 후보자의 게재순위는 추첨에 의한다.

④ 제3항의 규정에 의하여 관할선거구선거관리위원회가 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순으로 하며, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 그 소속정당의 명칭의 가,나,다순에 의하고, 무소속후보자 사이의 게재순위는 후보자성명의 가,나,다순에 의한다.

⑤ 제4항의 경우에 같은 게재순위에 해당하는 정당 또는 후보자가 2이상이 있을 때에는 소속정당의 대표자나 후보자 또는 그 대리인의 참여하에 관할선거구선거관리위원회에서

후보자등록마감후에 추첨하여 결정한다. 다만, 추첨개시시각에 소속정당의 대표자나 후보자 또는 그 대리인이 참여하지 아니하는 경우에는 관할선거구선거관리위원회위원장 또는 그가

지명한 자가 그 후보자를 대리하여 추첨할 수 있다.

제89조(유사기관의 설치금지) ① 제61조(선거운동기구의 설치) 제1

항ㆍ제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 선거추진위원회ㆍ후원회 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관ㆍ단체 또는 시설을 설립하거나 설치할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당ㆍ당지부 또는 지구당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회는 그러하지 아니하다.

② 정당이나 후보자가 설립ㆍ운영하는 기관ㆍ단체 또는 시설은 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나, 그 기관ㆍ단체 또는 시설의 설립이나 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 정당 또는 후보자의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 벽보ㆍ현수막ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지 또는 인쇄물을 이용하거나 기타의 방법으로 선전할 수 없다. 다만, 정치자금에관한법률 제6조의5(집회에 의한 모금) 또는 같은 법 제6조의6(광고에 의한 모금)의 규정에 의한 집회와 광고에 의한 모금을 위한 고지와 광고는 그러하지 아니하다.

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ③ 누구든지 선거운동을 하도록 권유ㆍ약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 할 수 없다.

제111조(의정활동 등 보고의 제한) 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 대통령선거ㆍ국회의원선거ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무

상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동, 시ㆍ도정 또는 자치구ㆍ시ㆍ군정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할

수 없다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 이 법 제150조 제3항 내지 제5항에 관하여

위 조항은 후보자기호를 정함에 있어서 정당ㆍ의석우선제도를 택함으로써, 다수의석을 가진 정당후보자는 우선순위를 받게 되어 유리하고, 소수의석을 가진 정당후보자, 의석이 없는 정당후보자 및 무소속후보자는 다음과 같이 불리하여, 평등권 및 공무담임권을 침해하고 있다.

(1) 후보자기호가 후보자의 능력, 경력 및 참신성 등의 요소를 부각시키는 사실적인 효과가 있어, 유권자들이 후보자를 선택함에 있어서 잘못 판단하고 선택하는 오류를 범하게 할 수 있다.

(2) 후보자기호는 "1,2,3" 등으로 표시되고(법 제150조 제2항 본문), 후보자등록마감일 현재를 기준으로 결정되나(동조 제3항 및 제4항), 기호가 결정되기 전이라도 정당 또는 후보자가 자신의 기호를 알 수 있는 때에는 현수막 등에 이를 게재할 수 있으므로(공직선거관리규칙 제27조 제3항 및 제32조 제4항), 국회에서 의석을 가진 정당 특히 다수당후보자는 자신의 기호를 미리 알 수 있어 기호를 미리 알 수 없는 후보자보다 앞서서 기호를 사용함으로써 선거운동을 보다 적극적이고 구체적으로 할 수 있으며, 표찰ㆍ수기, 신문광고 및 연설회 등에서도 자신을 기호화시킬 수 있고, 또 인쇄물도 선거운동기간 전에 미리 제작할 수 있으므로 훨씬 유리한 입장에 있다.

나. 이 법 제89조 제1항, 제2항에 관하여

국회의원 후보자는 선거일 수개월 전부터 사무장 등 선거사무관계자를 임명하여 연설문작성ㆍ인쇄물제작 등 선거준비를 계획적이고 체계적으로 하여야 할 실정임에도 불구하고, 위 제1항의 규정으로 말미암아 무소속후보자는 선거운동기간 개시 전에는 선거대책기구를 설치할 수 없는데 반하여 정당에는 이를 허용하고 있어 평등권을 침해받을 뿐만 아니라, 불과 16일밖에 허용되지 않는 선거운동기간에 선거운동의 준비까지 해야 하므로 선거운동을 제대로 할 수 없어 공무담임권을 침해받게 된다.

또 위 제2항은 정당 또는 후보자 명의의 선전을 금지함으로써 자기존재의 표현자체를 봉쇄하고 있어, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조에 위반된다.

다. 이 법 제93조 제3항에 관하여

이 법 제60조에 의하면 선거운동이 금지된 자를 제외하고는 누구든지 선거운동을 할 수 있으나, 현실적으로는 정당후보자는 수많은 당원을 선거운동원으로 활용할 수 있는데 반하여 무소속후보자의 경우는 적극적인 지지자들 가운데서 일정한 수의 자원봉사자를 선정하여 선거운동원으로 활용할 수밖에 없다.

그런데 정당의 당원은 당원증을 소지하고 또 당원이라는 신분때문에 당연히 선거운동을 할 수 있는 것으로 알고 있고, 정당후보자와 강한 유대감을 가지고 있는 반면, 무소속후보자를 지지하는 일반인들의 경우 선거운동원은 선거운동원증을 휴대하도록 하였던 과거의 선거법 규정으로 말미암아 아무런 증표없이 선거운동을 하면 위법인 것으로 알고 있어 활동이 위축되고, 후보자와의 유대감도 당원의 경우보다 약하다.

따라서 무소속후보자의 선거운동원으로 하여금 합법적인 선거운동을 하고 있다는 안도감을 주고, 후보자와 견고한 유대감을 갖도록 하기 위하여는 선거운동원임을 증명하는 증표를 만들어줄 필요성이 절대적이라 할 것임에도 위 조항은 이를 금지하고 있고, 또 후보자와 선거운동원 사이의 유대감을 강화하기 위하여는 자원봉사자로부터 자원봉사지원서를 받아두는 것도 하나의 방법이라고 할 것인데 위 조항은 그것마저 금지하고 있다.

따라서 위 조항은 무소속후보자의 평등권을 침해하고, 또 후보자가 선거운동원에게 신분증명서를 만들어 주는 것은 정치적 의사를 표현하는 하나의 방법이라고 할 것이므로 이를 금지하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이다.

라. 이 법 제111조에 관하여

위 조항은 현역 국회의원으로 하여금 선거기간개시일의 전일까지 선거구민에게 의정활동을 보고할 수 있게 하면서 의정활동의 내용에 선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함시킴으로써 사실상 무제한의 홍보활동을 허용하고 있다. 따라서 현역의원후보자는 선거기간이 개시되기 전에는 의정활동보고라는 형식을 빌어서 실질적인 선거운동을 할 수 있는 반면, 원회후보자는 선거기간이 개시되기 전에는 사전선거운동의 일반적 금지라는 쇠사슬에 묶여 아무런 홍보활동도 할 수 없으므로 위 조항은 평등권, 평등선거의 원칙 및 선거운동의 기회균등보장 원칙에 위반되고, 표현의 자유를 침해하고 있다.

3. 중앙선거관리위원회위원장의 의견

가. 이 법 제150조 제3항 내지 제5항의 규정에 관하여

(1) 후보자기호는 ① 정당의 의석순, ② 정당의 명칭 또는 후보자 성명의 알파베트(또는 "가,나,다")순에 의하거나, ③ 추첨에 의하여 결정하는 3가지 방법이 있다.

(2) 우리나라의 국회의원선거에 있어서 후보자기호는 제헌의원선거(1948.5.10.)부터 제8대 선거(1971.5.25.)까지는 추첨에 의하여, 제9대 선거(1973.2.9.)부터는 정당의 의석순에

의하여 결정하여 왔다.

(3) 외국의 경우 ① 독일 연방의회의원 선거에 있어서는 의석을 가진 정당이 당해 주(州)의 바로 직전 의회의원 선거에서 얻은 득표수의 순으로, ② 영국ㆍ캐나다 의회의원 선거와 미국의 캘리포니아주 하원의원 선거에 있어서는 후보자 성명의 알파베트 순으로, ③ 일본의 중의원 소선거구의원 선거에 있어서는 추첨으로 후보자기호를 결정한다.

(4) 라디오ㆍ텔레비젼의 선거운동방송시간 배분에 있어서 프랑스에서는 제1다수당의 교섭단체에는 2분의 1을, 그 밖의 교섭단체에는 나머지 2분의 2를 나누어 할당하는 등 정당의 의석수에 따라 차등을 두고 있다.

(5) 따라서 헌법 제8조의 규정에 의하여 정당성립의 자유와 복수정당제가 보장되고 특히 법률이 정하는 바에 의하여 정당을 보호하고 있는 우리나라에서는 정당이 국민의 지지를 받는 정도에 따라 그 보호에 상대적으로 차등을 두더라도 이는 헌법상 인정되는 합리적 사유와 기준에 의한 것이라 할 수 있으므로 평등의 원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다.

나. 이 법 제89조 제1항에 관하여

(1) 위 조항에 의하여 정당의 사무소에 설치하는 각 1개의 선거대책기구는 정당이 선거에 관한 준비를 하거나 대책을 마련하기 위한 정당의 내부기구일 뿐 선거운동을 위한 별도의 기구는 아니며, 선거운동기간 전에는 선거구민을 대상으로 선거에 영향을 미치는 행위를 하거나 활동내용을 알릴 수 없다.

(2) 이 법 제58조 제1항 단서는 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정당 또는 정당후보자뿐만 아니라 무소속후보자도 선거운동에 이르지 아니하는 범위 내에서 선거사무관계자 또는 선거사무소 등을 미리 물색하거나 선거운동 계획수립 등 선거운동을 위한 준비행위는 할 수 있으므로 평등권과 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.

다. 이 법 제93조 제3항에 관하여

위 조항은 선거운동 자원봉사자의 모집 등을 빙자하여 광범위하게 선거구민을 대상으로 모집원서를 배부하고 선거운동의 수단으로 이용하는 행위와 연고관계로 선거구민의 자유의사에 반하여 선거운동을 강요하는 사례 등을 방지하고 또 신분증을 발급하면서 대가를 지급하는 등 바람직하지 못한 선거풍토를 시정하기 위한 것이므로 평등권과 표현의 자유를 침해하는 것이 아니다.

라. 이 법 제111조에 관하여

의정활동보고는 대의민주제도의 기본원리에 기초한 것으로 선거에 의하여 선출된 국회의원이 자신을 선출한 선거구민에게 의정활동의 내용을 보고하는 것이나, 그것이 임기만료 직전의 선거가 임박한 시기에 광범위하게 이루어질 경우 선거의 형평성에 영향을 미칠 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 선거의 형평성과 의정활동보고제도의 적절한 조화가 필요하며

의정활동보고는 선거일전 120일부터 선거일까지는 명목 여하를 불문하고 이를 할 수 없도록 제한하여야 한다.

4. 판단

가. 선거운동과 정당제도

대의제민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법의 통치구조에서 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 과정으로서 국가권력의 창출과 국가 내에서 행사되는 모든 권력의 최후적 정당성을 국민의 정치적인 합의에 근거하게 하는 통치기구의 조직원리이다. 따라서 선거제도에 있어서 모든 국민이 평등하게 참여할 수 있는 기회를 보장하는 것은 필수 불가결한 요소이다.

우리 헌법은 평등선거의 원칙(제41조 제1항, 제67조 제1항)을 규정하는 동시에, 평등선고 원칙의 핵심적 내용은 선거운동의 기회균등 보장(제116조 제1항)을 별도로 명문화하고 있다.

한편 우리 헌법은 정당제민주주의를 바탕으로 하여 정당설립의 자유를 규정함으로써(제8조 제1항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에

따라 정당법은 "정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진다"(제30조)고 규정함으로써 이를 구체화하고 있다.

그러므로 헌법상 선거운동의 기회균등 원칙은 무소속후보자를 포함한 모든 후보자에게 균등한 선거운동의 기회를 부여하고 불합리한 차별을 받지 않도록 보장하는 것이라고 할 것이나, 위에서 본

정당제도와 관련하여 정당의 본질적 기능과 기본적 활동을 보장하기 위한 합리적이고 상대적인 차별은 허용된다 할 것이다.

나. 선거운동과 표현의 자유

대의제민주정치는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 가능한 한 폭넓게 보장될 것을 요구한다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 의미를 지니는 공직선거과정에서의 참여행위와 특히 선거운동은 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다(헌법재판소 1995.5.25. 선고, 93헌마23 결정 참조). 그리고 국민의 주권행사에 있어서 표현의 자유는 핵심이 되는 기본권이므로 선거운동에 있어서 표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 즉 후보자의 입장에서는 선거권자에게 자신을 자유롭게 알릴 수 있어야 하고, 선거권자의 입장에서는 후보자에 관한 정보에 자유롭게 접근할 수 있어야 할 것이다.

그러나 선거는 자유로와야 하지만 동시에 공정하게 행하여지지 않으면 안되며 선거의 공정성을 확보하기 위하여는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다(위 93헌마23 결정 참조).

다. 이 법 제150조 제3항 내지

제5항(후보자기호결정방법)의 위헌 여부

(1) 평등권의 침해 여부

(가) 정당ㆍ의석우선제도로 인한 차별의 유무

국회에서 특히 다수의석을 가진 정당후보자는 선거운동기간 개시 전이라도 자신의 기호를 알 수 있으므로 미리 기호를 게재한 홍보물을 제작할 수 있는데 반하여, 미리 기호를 알 수 없는 후보자

는 후보자등록이 마감되고 기호가 결정된 이후에야 비로소 선거운동의 준비를 할 수 있으므로 불리한 입장에 있다. 또 정당이나 후보자는 기호를 활용하여 선거권자로 하여금 자신을 쉽게 인식시킬 수 있고, 일반적으로 상징조작이 용이한 상순위 기호를 선호하는데, 다수의석을 가진 정당후보자는 상순위 기호를 부여받게 되므로 선거운동에 있어서도 유리한 면이 없지 않다 할 것이다.

따라서 현행 정당ㆍ의석우선제도는 선거운동의 준비나 선거운동에 있어서 다수의석을 가진 정당후보자에게 유리하고, 소수의석을 가진 정당이나 의석이 없는 정당후보자 및 무소속후보자에게는 상대적으로 불리하여 차별을 두었다고 할 수 있다.

(나) 정당ㆍ의석우선제도로 인한 차별이 평등권을 침해하는지 여부

그러나 위에서 본 바와 같이 정당제민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법은 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고(헌법 제8조 제1항), 정당의 목적ㆍ조직ㆍ활동이 민주적인 한 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 정당운영에 필요한 자금도 보조받을 수 있도록 하는 등(같은 조 제2항 내지 제4항) 정당을 일반결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다. 그리고 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 가장 중요한 형태는 공직선거에 있어서 후보자를 추천ㆍ지지함으로써 행하는 선고를 통한 참여라고 할 것이고, 여기에 정당 본래의 존재의의가 있다 할 것이다(헌법재판소 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정). 따라서

공직선거에 있어서 정당후보자에게 무소속후보자보다 우선순위의 기호를 부여하는 제도는 정당제도의 존재 의의에 비추어 그 목적이 정당하다 할 것이다.

또 정당ㆍ의석을 우선함에 있어서도 국회에 의석을 가진 정당의 후보자, 의석이 없는 정당의 후보자, 무소속후보자의 순으로 하고, 국회에 의석을 가진 정당후보자 사이에는 의석순으로 하며, 의석이 없는 정당후보자 및 무소속후보자 사이의 각 순위는 정당명 또는 후보자성명의 "가,나,다"순 등 합리적 기준에 의하고 있으므로 그 방법도 상당하다 할 것이다.

그러므로 위 조항은 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 공무담임권의 침해 여부

위 조항은 후보자선택을 제한하거나 다수의석을 가진 정당후보자 이외의 후보자나 무소속후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니며, 단지 후보자에 대한 투표용지 게재순위를 결정하는 방법에 관한 규정일 뿐, 공무담임권과는 직접 관련이 없다 할 것이므로, 공무담임권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

라. 이 법 제89조(유사기관의 설치금지 등)의 위헌 여부

(1) 평등권의 침해 여부

(가) 유사기관 설치금지 등의 입법목적

위 조항은 정당 또는 후보자가 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치할 수 있는 선거사무소와 선거연락소 외에는 유사기관의 설치를 금지하고, 또 이미 설치된 경우도 선거일전 180일부터 선거일까지는 선전행위 등을 금지하고 있는바, 이는 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정이다.

(나) 정당에 대한 예외규정의 입법목적

그런데 위 제1항 단서에서 정당의 중앙당ㆍ당지부 또는 지구당의 사무소에 각 1개의 선거대책기구는 설치할 수 있도록 예외를 허용하고 있는바, 이는 앞에서 본 바와 같이 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정이다. 정당의 궁극적 목적이 선거에서의 승리를 통한 집권에 있으므로 선거에 있어서 후보자의 추천과 지지는 필수적인 요청일 뿐만

아니라 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어, 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문이다. 따라서 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다 할 것이다.

(다) 후보자간의 불평등 여부

위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라고 누구에게나 허용되므로(법 제58조 제1항 단서), 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또

정당후보자라도 위에서 허용된 선거대책기구를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되어 처벌받게 된다. 다만 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다

하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이다. 따라서 위 조항이 헌법상

평등선거의 원칙이나 선거운동의 기회균등의 원칙에 반하거나 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

(2) 공무담임권의 침해 여부

위 조항은 무소속후보자의 선거운동의 준비행위를 금지하거나 법정 선거운동을 제한하는 것이 아니며, 또 무소속후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것도 아니어서 공무담임권과는 직접 관련이 없다 할 것이므로 공무담임권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

(3) 표현의 자유의 침해 여부

위 제2항의 규정으로 말미암아 후보자가 선거권자에게 자신을 알릴 수 있는 표현의 자유가 제한될 소지가 있다고 하더라도, 위 조항은 정당이나 후보자가 설립ㆍ운용하는 기관ㆍ단체 등을 이용한 과당경쟁과 낭비를 방지하고 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하고자 하는 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 정당후보자나 무소속후보자를 구분하지 아니하고 선거운동의 시기와 방법을 일률적으로 규제하는 것으로서 그 방법 역시 상당하다 할 것이다. 그러므로 위 조항은 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

마. 이 법 제93조 제3항(선거운동용신분증명서 등 발급금지)의 위헌 여부

(1) 평등권의 침해 여부

(가) 입법목적

이 법은 원칙적으로 선거운동을 자유롭게 할 수 있도록 허용하고 있으나 홍보물에 의한 선거운동은 이를 전면적으로 허용하면 과당경쟁으로 막대한 선거비용이 지출되고 선거의

공정을 해칠 우려가 있으므로 이를 규제하고, 탈법적 방법에 의한 문서의 배부 등 행위를 금지하는 한편, 위 조항은 선거운동용신분증명서 등의 발급을

금지하고 있다.

이는 이 법에 의하여 선거운동이 금지된 일정한 자를 제외하고는 누구든지 선거운동을 할 수 있게 된 결과, 자원봉사자의 모집 등을 빙자하여 선거구민을 상대로 자원봉사활동의뢰서, 자원봉사자증명서 기타 인쇄물을 발급하거나 징구하는 등의 탈법적 방법으로 선거운동을 하는 것을 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정이며 그 목적이 정당하다 할 것이다.

(나) 평등권의 침해 여부

선거운동의 현실에 있어서 정당후보자는 당원을 선거운동원으로 활용할 수 있고, 당원은 당원증을 가지고 있기 때문에 당연히 선거운동을 할 수 있는 것으로 알고 있으며, 정당후보자와 보다 강한 유대감을 가질 수 있는 반면, 무소속후보자의 선거운동원은 위 조항으로 말미암아 선거운동원이라는 신분증명서를 발급받을 수 없으므로 선거운동을 할 수 없는 것으로 오인하여 선거운동의 자유가 사실상 위축되고 후보자와의 유대감도 상대적으로 약하다.

그러나 당원은 소속 정당의 정강정책에 공감하거나 그 정당을 선호하여 일정한 절차(정당법 제20조)를 거쳐 입당한 사람이므로 당원이 소속당 후보자에 대하여 갖는 유대감이 보다 강한 것은 오히려 당연하며, 또 선거운동용신분증명서가 없다고 활동이 위축되는 것은 법의 오해에서 비롯된 심리상태에 불과하다. 그러므로 무소속후보자에게 선거운동용신분증명서 등의 발급을 허용할 것인지의 여부는 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라 할 것이다.

따라서 위 조항은 평등선거의 원칙과 선거운동의 기회균등의 보장원칙에 위배되거나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 표현의 자유의 침해 여부

위 조항은 위에서 본 바와 같이 탈법적인 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 규제방법도 상당하므로 표현의 자유를

침해한다고 볼 수 없다.

바. 이 법 제111조(의정활동보고)의 위헌 여부

(1) 우리 헌법상 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다(헌법 제116조 제1항).

선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고(법 제58조 제1항) 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있으나(법 제58조 제2항), 이러한 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고(법 제59조) 누구라도 위 선거운동기간전에 선거운동을 하여서는 아니되며 그럼에도 불구하고 선거운동을 하였을 경우에는 형사처벌을 받게 된다(법 제254조 제2항, 제3항).

(2) 이 법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 함을 목적으로 하면서(법 제1조) 그와 같은 목적의 달성을 위하여 국회의원 선거기간중(즉 선거기간 개시일로부터 선거일까지)에는 국회의원의 의정활동보고(법 제111조)를 금지하고 있다.

국회의원의 의정활동보고는 국회의원이 국민의 대표로서 행한 의회에서의 정치적 활동을 자신을 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 행위로서 국회의원이 주권자인 국민의 의사를 대변하여 대의정치가 구현되도록 하는 기능을 가지는 것이다. 따라서 이는 국회

의원의 정치적 책무이고 고유한 직무활동이므로 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 허용됨이 상당하다.

그럼에도 불구하고 위 조항이 선거운동기간 중 국회의원의 의정활동보고를 금지하고 있는 것은 선거운동의 방법과 횟수 등에 대하여 엄격한 제한을 가하고 있는 법조항들의 실효성을 확보하기 위하여 국회의원의 의정활동보고가 위와 같은 선거운동의 제한을 회피하는 탈법수단으로 악용될 가능성을 사전에 차단함으로써 선거의 공정이라는 궁극적인 법목적의

실현을 도모하기 위한 것이라고 할 수 있을 것이다.

(3) 한편 위 조항에 의하여 금지되는 것은 선거운동기간 중에 행하여지는 국회의원의 의정활동보고이고 선거기간 개시전에 행하여지는 의정활동보고에는 그 시기와 횟수 등에 아무런 제한이 없으므로, 국회의원은 비록 그가 선거기간 개시일 이전에 이미 당해 선거의 후보자가 될 것으로 예정되고 도 그 사실이 대외적으로 공표되어 있는 경우라고 하더라도 불특정 또는 다수의 선거구민을 상대로 자신의 의정활동상황 보고를 계속 할 수 있는 것이다.

(4) 이에 대하여 청구인들은 위 조항이 선거운동기간 개시전의 의정활동보고에 대하여 아무런 제한없이 이를 허용하는 결과 국회의원인 예비후보자가 의정활동보고라는 구실로

사실상의 사전선거운동을 하는 것이 가능하게 되고 또 그에 대한 단속의 손길도 제대로 미치지 아니하기 때문에 국회의원인 예비후보자가 사전선거운동의 엄격한 제한을 받는 국회의원이 아닌 예비후보자에 비하여 훨씬 더 많은 선거운동의 기회를 갖게 되는 불평등이 필연적으로 생겨난다고 주장한다.

그러나 위 조항의 해석상 선거운동기간전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다. 왜냐하면 선거운동기간전에 이루어지는 정치적 집회가 아무리 의정활동보고라는 형식과 명칭을 갖추었다고 하더라도 그 내용이 당해 선거에 있어 당해 국회의원으로 하여금 당선되거나 당선되게 하거나 다른 예비후보자들이 당선되지 못하게 하는 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 그것이 허용될 수 없음은 사전선거운동을 금지하고 그에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 법규정의 취지에 비추어 명백하기 때문이다. 그러므로 국회의원이 행하는 사실상의 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등이라고 볼 수 없다.

다만 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동보고라고 하더라도 그것은 필연적으로 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전을 포함하게 되어 있으므로, 그 범위내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌 예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있은 것은 사실이나 이는 이 법이 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과한 것이다.

결국 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원

이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이고, 위 조항이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고를 금지하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아니 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간 개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(5) 과연 그렇다면 위 조항이 선거운동기간의 개시 이후에만 한정하여 국회의원의 의정활동보고를 금지하고 있다고 하여 그로 인하여 청구인들과 같은 국회의원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 청구인들의 평등권이나 공무담임권 및 선거구민의 표현의 자유를 침해하고 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고 할 수 없다.

5. 결론

따라서 이 법 제89조 제1항ㆍ제2항, 제93조 제3항, 제111조, 제150조 제3항ㆍ제4항ㆍ제5항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 이 법 제111조에 대한 재판관 김용준, 동 고중석의 다수의견(합헌의견)에 관한 보충의견과 재판관 김문희, 동 황도연, 동 정경식, 동 신창언의 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

6. 재판관 김용준, 재판관 고중석의 이 법 제111조에 대한 다수 의견의 보충 의견

우리는, 위 조항이 선거운동기간전에 허용하는 것은 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고 그 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니며, 국회의원이 이를 구실로 사실상 행하는 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생기는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등으로 볼 수 없다는 다수의견에 원칙적으로 찬성한다.

그러나 앞으로 실시될 국회의원선거의 예비후보자로 된 국회의원이 선거기간개시일에 임박하여 의정활동을 선거구민에게 보고하는 것은 단순히 순수한 의미에서의 의정활동보고에 그치지 않고 더 나아가 선거운동의 성격까지도 띨 가능성이 매우 큰 것으로서, 국회의원의 의정활동보고와 선거운동은 그 성질상 개념의 구분이 모호한 것이므로, 실제에 있어서 의정활동보고라는 명목으로 사실상의 선거운동이 빈번하게 하여지더라도 이를 단속하는 것은 결코 용이한 일이 아니라는 점을 간과하여서는 안된다고 생각한다. 이로 인하여 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동기회의 현저한 불균형이 생긴다면, 이는 단순히 법집행의 불철저로 인한 불공정의 문제가 아니라 법제도상의 불공정으로까지 연결될 소지가 충분하다. 더욱이 이러한 단속상의 어려움으로 생기는 실제적 문제는 위 법조문이 선거기간개시일전까지는 그 횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등에 관하여 아무런 제한도 하지 아니한 채 의정활동보고를 허용함으로써 더욱 증폭될 수 있다.

따라서 대의민주주의의 구현을 위하여 국민의 대표기관인 국회

의원이 선거구민에게 그의 의정활동을 알리고 이를 평가할 자료를 제공하는 것이 국회의원의 권능이자 책무이고, 선거운동의 공정을 달성하기 위하여 국회의원의 이러한 권능을 어느 범위에서 제한할 것인가는 원칙적으로 입법자의 광범위한 형성의 자유에 속하는 것이라고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 사정들 때문에 위 조항은 실제적으로 작지 아니한 문제를 내포하고 있으므로, 우리는 입법자에게 의정활동보고의 시기ㆍ횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등을 적절하게 제한하는 등의 방식으로, 헌법 제116조에 명시된 바대로 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동에 관하여 균등한 기회가 실질적으로 보장되도록 위 조항을 개정하는 입법조치를 촉구하여야 한다고 생각한다.

7. 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 이 법 제111조에 대한 반대의견(위헌의견)

우리는 위 조항은 위헌규정이라 인정하므로 이에 관한 우리의 의견을 밝힌다.

가. 우리 헌법은 제11조 제1항에서 모든 국민은 법 앞에 평등하며 누구든지 사회적 신분에 의하여 정치적 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정함으로써 정치적 생활영역에 있어서도 평등의 원칙이 그대로 적용됨을 선언하고, 특히 선거운동에 관하여는 제116조 제1항에서 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다"고 규정함으로써 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 요구하고 있다.

이 법은 이러한 헌법규정의 취지에 따라 선거의 공정 및 선거운

동의 기회균등의 보장을 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 및 비용 등에 관하여 여러가지 규제를 하고 있는데, 그 중 선거운동의 기간에 관하여는 제59조에서 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정함으로써 이 선거운동기간전의 이른바 사전선거운동을 금지하고 이를 위반하였을 경우에는 형사처벌을 받도록 하고 있다(법 제254조). 한편 이 법 제58조는 "이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있으므로 특정선거에 있어서 특정한 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 일체의 행위가 모두 선거운동이 되며, 당선 또는 낙선을 목적으로 하여 행하여지는 이상 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 묻지 않는다고 풀이된다.

따라서 어떤 특정신분의 사람들에게만 합리적 이유없이 직접 또는 간접의 사전선거운동을 사실상 가능하게 하는 법률조항이 있다면 이는 앞서 본 헌법규정들에 반하는 위헌규정이라고 볼 수밖에 없다.

나. 위 조항은 "국회의원은…… 국회의원선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동……을 선거구민에게 보고할 수 없다"고 규정하고 있다. 원래 국회의원의 의정활동보고는 대의민주제도의 기본원리에 기초한 것으로서 국회의원이 자신을 선출해 준 선거구민에 대하여 자신이 국회의원으로서 행한 활동내용을 보고하는 직무상의 행위임에도 불구하고, 위 조항은 그러한 활동이 선거기간 중에 행하여질 경

우에는 선거의 공정을 해할 우려가 있다고 보아 이를 금지한 것으로 이해된다.

그런데 위 조항에 의하면 국회의원의 의정활동보고는 당해 선거의 선거기간개시일부터["선거기간"이라 함은 후보자등록신청개시일부터 선거일까지를 말하고 "선거운동기간"은 후보자등록이 끝난 때부터 선거일의 전일까지를 말하는 바, 후보자등록기간은 후보자등록신청개시일(국회의원선거의 경우에는 선거일전 16일)부터 2일간이나 통상 등록신청개시일에 등록을 하게 되므로 선거운동기간은 선거기간에서 1일(선거일)을 뺀 기간으로 보면 되고 따라서 통상의 경우 "선거기간개시일"과 "선거운동기간의 개시일"은 같은 날이다. 법 제33조 제1항ㆍ제3항, 제59조, 제49조 제1항, 제111조 참조] 선거일까지만 이를 할 수 없도록 금지되어 있으므로 그 반대해석으로서 선거기간의 개시전이면 언제든지 이를 할 수 있고 그 횟수, 장소, 방법, 내용 등에 관하여서도 이 법에 특별한 제한규정이 없다. 따라서 국회의원은 선거기간의 개시전이면 그때 그가 이미 당해 선거의 후보자로서 지명되거나 예정되고 그 사실이 대외적으로 공표된 경우(이하 "예비후보자"라 한다)라도 의정활동보고의 방법으로서 불특정 다수의 선거구민을 상대로 자신의 국회의원으로서의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물의 배포 등이 가능하다.

다. 그러나 선거기간개시일의 전이라 할지라도 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 이러한 의정활동보고는, 그 선거에서의 자신의 당선에 직접ㆍ간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동(법 제58조 제1항 참조)으로서의 성격을 띠고 있다 할 것이고, 백보를 양보하더라도 의정활동보고로서의 성격과 선거

운동으로서의 성격을 아울러 갖는 정치활동이라고 봄이 상당하며 이 두 성격의 경계는 매우 모호하다.

따라서 위 조항에 의하면, 예비후보자로서의 지위를 겸하는 국회의원의 경우에 있어서는 예비후보자의 입장에서 선거운동기간전에 사실상의 선거운동을 하면서도 명목상은 국회의원의 지위에서 한 의정활동보고이었다는 변명이 가능하게 되고, 그 당연한 결과로서 예비후보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동보고를 할 수 없고 또 법(제59조, 제254조)에 의하여 선거기간 개시전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여, 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생긴다.

물론, 이러한 불균형은 국회의원에게 부여된 정치적 활동의 자유를 보장하는 반사적 결과라는 측면도 있다. 그러나 이 법은 선거의 공정이라는 공익을 위하여 선거기간중의 의정활동보고를 금지함으로써 이미 위와 같은 자유를 제한하기로 하고 있고, 국회의원이 예비후보자로서 확정되고 공표된 시점 이후에 행하는 의정활동보고가 사실상 선거운동의 성격을 띠고 있는 것이라면, 적어도 "선거의 공정을 해할 우려"라는 관점에 있어서는 그 명목이 선거기간 개시전의 의정활동보고라 하여 선거기간 개시후의 본래의 선거운동과 실질적으로는 아무것도 다를 것이 없다.

라. 더욱이 위 조항은 구법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 공직선거및선거부정방지법, 이하 같다) 제111조가 선거일전 30일(이 사건 국회의원선거의 경우는 1996.3.12.이다. 이하 설명의 편의상 1996.4.11. 실시키로 되어 있는 이 사건 국회의원선거와 관련된 일정을 표

시한다)부터 선거일(1996.4.11.)까지 의정활동보고를 금지하였던 것을, 선거기간개시일(1996.3.26.)부터 선거일(1996.4.11.)까지만 금지한다고 규정함으로써 의정활동보고의 허용기간을 14일간 연장하고 있다. 얼핏보면 이는 입법자의 형성의 자유에 속하는 영역으로서 이 정도의 기간의 차이를 두고 헌법재판소가 관여할 문제가 아니라고 볼런지도 모른다. 그러나 실질적ㆍ기능적 측면에서 보면 구법규정과 이 법의 규정 사이에는 단순한 양적(기간상) 차이가 아니라 "질적 차이"가 있음에 유의하여야 한다. 왜냐하면 국회의원인 예비후보자의 경우 구법규정에 의하면 의정활동보고의 허용기간과 선거운동기간 사이에 일정한 간격(대개의 경우 14일)이 있었음에 반하여, 이 법의 규정에 의하면 이러한 간격이 없이(즉 통상 선거기간개시일인 1996.3.26. 후보자 등록신청을 하게 되므로) 선거기간개시일의 전일(1996.3.25.)까지는 의정활동보고라는 명목으로, 선거기간개시일(1996.3.26.)부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 후보자등록기간(1996.3.26.및 3.27.의 2일간, 법 제49조 제1항)의 첫날 등록한 경우라도 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 원외후보자와의 사이에, 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 되기 때문이다.

그러므로 위 조항이 선거기간중의 의정활동보고만을 금지하고 선거기간 개시전의 의정활동은 아무런 시기의 제한 없이 이를 허용함으로써 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 "선거의 공정"이라는 법목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.

마. 그렇다면 결국 위 조항(국회의원의 의정활동보고에 관한 부분)

은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이라 아니할 수 없다.

다만, 위 조항은 의정활동보고 등의 금지기간에 관하여 규정하고 있으므로 이 조문에 대하여 단순위헌선고를 하는 경우에는 위 조항에 의한 금지조차 풀리게 되어 더욱 심한 위헌상태에 이르게 되고 그렇다고 선거기간개시전의 어느 일정시점부터 의정활동보고를 할 수 없도록 제한하는 것은 우리 재판소가 국회의 입법형성권을 침해하는 것이 되므로, 이 경우의 주문형태로서는 헌법불합치의 선언을 함과 동시에 일정시점까지 위 조항의 개정을 명하는 것이 상당하다고 본다.

1996. 3. 28.

재판관 김용준(재판장) 김진우 김문희 황도연 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언(주심)