공직선거및공직선거부정방지법 제111조 등 위헌확인

(1996.3.28. 96헌마18,37,64,66(병합) 전원재판부)

【판시사항】

가. 국회의원(國會議員)의 의정활동보고와 정당(政黨)의 각종집회를 선거기간개시일 전의 일정기간 동안 금지 또는 제한하지 아니하는 것이 위헌(違憲)인지의 여부

나. 정당(政黨)의 각종 집회에서 음식물 등을 제공하는 것을 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)(이하 "법"이라 한다)에서 금지하는 "기부행위"로 보지 아니하는 것이 위헌(違憲)인지의 여부

【결정요지】

가. 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원(國會議員)과 정당(政黨)이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 선거기간이 개시된 후에 한하여 국회의원(國會議員)의 의정활동보고나 정당(政黨)의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원(國會議員)이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 사전선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

나. 선거의 공정이라는 법 목적을 달성하기 위하여 통상적인 정당활동에 부수되는 음식물 등의 제공까지 이를 금지할 것인가, 금지한다면 그 범위를 어느 정도로 할 것인가의 여부도 입법형성의 재량에 속하는 것이라 할 것이고, 위 각 법조항이 선거기간 개시 전에는 정당(政黨)의 통상적인 활동의 자유를 보장하고 그에 당연히 부수될 것으로 예상되는 사소한 식사 등의 제공을 법이 일반적으로 금지하는 "기부행위"로 보지

아니하는 것으로 규정하였다고 하여 정당소속이 아닌 예비후보자가 법률상 명백히 불합리한 차별대우를 받게 되는 것이라고 볼 수 없다.

재판관 김용준, 재판관 고중석의 법 제111조에 대한 보충의견(補充意見)

가. 국회의원(國會議員)의 의정활동보고와 선거운동은 그 성질상 개념의 구분이 무호하여서 의정활동보고라는 명목으로 사실상의 선거운동이 빈번하게 행하여지더라도 이를 단속하는 것은 결코 용이한 일이 아니며 이로 인하여 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동기회의 불균형이 생긴다면 이는 단순히 법집행의 불철저로 인한 불공정의 문제가 아니라 법제도상의 불공정으로까지 연결될 소지가 충분하므로, 입법자에게 의정활동보고의 시기ㆍ횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등을 적절하게 제한하는 등의 방식으로 헌법 제116조에 명시된 바대로 선거운동에 관하여 균등한 기회가 실질적으로 보장되도록 위 법조문을 개정하는 입법조치를 촉구하여야 한다.

재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 법 제111조에 대한 반대의견(反對意見)

가. 이 법의 규정에 의하면 국회의원인 예비후보자는 선거기간개시일의 전일까지는 의정활동보고라는 명목으로, 선거기간개시일부터 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 국회의원(國會議員)이 아닌 예비후보자와의 사이에 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 되므로, 법 제111조가 선거기간중의 의정활동보고만을 금

지하고 선거기간 개시 전의 의정활동보고는 아무런 시기의 제한 없이 이를 허용함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 "선거의 공정"이라는 법 목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.

청구인 1. 이○환(96헌마18)

대리인 변호사 최석완

2. 변호사 김○집 외 2인

김○규 외 3인(96헌마37)

청구인들 대리인 변호사 김은집

3. 변호사 김○원(96헌마64)

4. 최○(96헌마66)

대리인 변호사 권원용

【심판대상조문】

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제111조(의정활동(議政活動) 등 보고의 제한) 국회의원(國會議員) 또는 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)은 대통령선거(大統領選擧)ㆍ국회의원선거(國會議員選擧)ㆍ지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)의 선거일(選擧日) 전 30일(日)(보궐선거(補闕選擧) 등에 있어서는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일(選擧日)까지 직무(職務)상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회(報告會) 등 집회(集會)나 보고서(인쇄물(印刷物)ㆍ시설물(施設物)ㆍ녹화물(錄畵物) 등을 포함한다)를 통하여 의정(議政)활동(活動), 시(市)ㆍ도정(道政) 또는 자치구(自治區)ㆍ시(市)ㆍ군정활동(郡政活動)(선거구활동(選擧區活動) 기타 업적의 홍보(弘報)에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(選擧區民)에게 보고할 수 없다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제141조(당원단합대회(黨員團合大會)의 제한) ① 정당(政黨)은 선거기간개시일(選擧期間開始日)부터 선거일(選擧日)까지 소속당원(所屬黨員)의 연수(硏修)ㆍ단합(團合) 기타 명목여하를 불문하고 선거(選擧)가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민(選擧區民)인 당원(黨員)을 대상으로 당원단합대회(黨員團合大會)ㆍ당원연수회(黨員硏修會)(이하 이 조(條)에서 "당원집회(黨員集會)"라 한다)를 개최할 수 없다. 다만, 당무(黨務)에 관한 연락(連絡)ㆍ지시(指示) 등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원간(黨員間)의 면접(面接)은 당원집회(黨員集會)로 보지 아니하나 그 면접(面接)시에 식사(食事)ㆍ다과(茶菓) 또는 음료(飮料)의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회(黨員集會)로 본다.

②～③ 생략

④ 제2항의 당원집회(黨員集會)에서 참석(參席) 당원(黨員)만을 대상으로 하여 정당(政黨)의 경비(經費)로 통상적인 범위 안에서 다과(茶菓)ㆍ떡ㆍ음료(飮料)(주류(酒類)제공 등 향응(饗應)을 제외한다) 또는 교재(敎材) 기타 정당(政黨)의 홍보물(弘報物)(선물(膳物)이나 기념품(紀念品)을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단(後段)의 규정(規定)을 준용(準用)한다. 다만, 온천장(溫泉場)ㆍ관광지(觀光地) 또는 유흥시설(遊興施設)을 갖춘 장소(場所) 등에의 초대(招待)와 향응(饗應)이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제142조(당직자회의(當直者會議)의 제한) ① 정당(政黨)은 선거기간개시일(選擧期間開始日)부터 선거일(選擧日)까지 확대당직자회의(擴大當直者會議)(통(統)ㆍ리(里)와 자연부락(自然部落)의 남(男)ㆍ녀(女) 책임자급(責任者級) 또는 청년(靑年) 책임자급(責任者級) 이상의 간부(幹部)가 참석하는 회의(會議)를 말한다. 이하 이 조(條)에서 같다)를 읍(邑)ㆍ면(面)ㆍ동(洞)별(別)로 1회(回)에 한하여 개최할 수 있다.

② 생략

③ 기부행위(寄附行爲)제한기간(制限期間) 중 정당(政黨)이 개최하는 확대당직자회의(擴大當直者會議)와 지구당(地區黨)의 대표자(代表者)가 개최하는 당직자회의(當直者會議)(구(區)ㆍ시(市)ㆍ군당(郡黨) 연락소(連絡所)의 부장급(部長級) 이상의 간부(幹部)와 읍(邑)ㆍ면(面)ㆍ동(洞)의 남(男)ㆍ녀(女) 책임자급(責任者級) 이상의 간부(幹部)가 참석하는 회의(會議)를 말한다)에서 참석당직자(參席當直者)만을 대상으로 정당(政黨)의 경비(經費)로 통상적인 범위 안에서 다과(茶菓)ㆍ떡ㆍ음료(飮料)(주류(酒類)제공(提供) 등 향응(饗應)을 제외한다) 또는 교재(敎材) 기타 정당(政黨)의 홍보물(弘報物)(선물(膳物)이나 기념품(紀念品)을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단(後段)을 준용(準用)한다. 다만, 온천장(溫泉場)ㆍ관광지(觀光地) 또는 유흥시설(遊興施設)을 갖춘 장소(場所) 등에의 초대(招待)와 향응(饗應)이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제143조(당원교육(黨員敎育)의 제한) ① 정당(政黨)은 선거기간개시일(選擧期間開始日)부터 선거일(選擧日)까지 소속당원(所屬黨員)의 훈련(訓練)ㆍ연수(硏修) 기타 명목여하를 불문하고 선거(選擧)가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민(選擧區民)인 당원(黨員)을 대상으로 당원교육(黨員敎育)을 실시할 수 없다.

② 정당(政黨)의 중앙당(中央黨)이 기부행위제한기간개시일(寄附行爲制限期間開始日)부터 선거기간개시일(選擧期間開始日) 전일(前日)까지 통(統)ㆍ리(里) 또는 자연부락(自然部落) 단위(單位)의 남(男)ㆍ녀(女) 책임자급(責任者級) 이상의 간부(幹部) 각 1인(人)과 유급(有給)사무직원(事務職員)을 대상으로 행하는 당원교육(黨員敎育)에서 참석자(參席者)만을 대상으로 정당(政黨)의 경비(經費)로 통상적인 범위 안에서 숙식(宿食)ㆍ교재(敎材)ㆍ싼 값의 정당(政黨)의 배지나 상징마스코트 및 중앙선거관리위원회(中央選擧管理委員會)규칙(規則)이 정하는 실비(實費)의 여비를 제공하는 행위는 제112조(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다.

③ 생략

【참조조문】

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제41조 제1항ㆍ제3항, 제116조 제1항

【주 문】

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 이○환, 김○집, 이○호, 한○채, 김○규, 박○국, 백○홍, 최○태는 1996.4.11. 실시될 제15대 국회의원선거에 각 그 주소지의 국회의원지역선거구에서 무소속으로 출마하려고 하는 사람들이고, 청구인 김○원은 신한국당 성동구을(乙)지구당위원장, 청구인 최○은 민주당 춘천시갑(甲)지구당위원장으로서 각 같은 선거에 소속정당 추천 후보로 출마할 예정이며, 청구인들은 모두 현재 국회의원직을 가지고 있지 아니하다.

(2) 1995.12.30. 개정 후의 공직선거및선거부정방지법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정된 것, 이하 "법"이라 한다) 제111조, 제141조 제1항, 제142조 제1항, 제143조 제1항에서는 명목 여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동을 보고하는 것(이하 "의정활동보고"라 한다)과, 당원집회, 확대당직자회의, 당원교육(이하 "정당의 각종 집회"라 한다)을 "선거기간개시일부터 선거일까지"만 금지 또는 제한하고 있을 뿐만

아니라, 정당의 각종 집회에서의 식사ㆍ다과 등 음식물, 정당홍보물과 숙박ㆍ여비 등의 제공을 이 법 제112조 제1항의 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있다(제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항).

(3) 이에 청구인들은, 위와 같은 조항들이 현역 국회의원으로서 지역 선거구에서 입후보하려는 자(이 법 제49조 소정의 등록절차를 마쳐야만 후보자라고 할 수 있으므로 이하

편의상 "예비후보자"라 한다)에 비하여 현역 국회의원이 아닌 자로서 국회의원선거에 입후보 하려는 자를, 정당소속 당원으로서 정당의 추천을 받아 국회의원에 입후보하려는 자에

비하여 정당추천 없이 국회의원에 입후보하려는 자를 선거운동에 있어서 불합리하게 차별함으로써 청구인들의 평등권(헌법 제11조 제1항)과 공무담임권(헌법 제25조)을 침해하고 있으며, 평등선거의 원칙(헌법 제41조 제1항)과 선거운동의 기회균등 보장원칙(헌법 제116조 제1항)에도 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(96헌마18 사건의 청구인은 이 법 제111조와 제141조 제1항ㆍ제2항, 제142조 제1항, 제143조 제1항ㆍ제2항에 대하여, 96헌마37 사건의 청구인들은 제111조, 제141조, 제142조, 제143조에 대하여, 96헌마64 사건 및 96헌마66 사건의 청구인들은 제111조에 대하여서만 각 심판을 청구하였다.)

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 이 법 제111조, 제141조 제1항, 제142조 제1항, 제143조 제1항에서 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 선거기간개시일부터 선거일까지만 금지 또는 제한하고 선거기간개시일 전으로서 선거에 영향을 미칠 수 있는 일정기간 동안 이를 금지

하거나 제한하지 아니함으로써 결과적으로 선거기간개시일 전일까지 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 허용한 것과, 이 법 제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항에서 정당의 각종 집회에서의 다과ㆍ음료 등의 음식물, 정당홍보물과 숙박ㆍ여비 등의 제공을 이 법에서 금지하는 기부행위로 보지 아니한 것이 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하였는지 여부인바 위 각 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

(96헌마37 사건의 청구인들은 심판청구취지에서 구체적인 조항을 적시하지 아니하고 이 법 제111조, 제141조, 제142조, 제143조가 헌법에 위반된다는 결정을 구한다고만 하였는바, 심판청구서에 기재된 심판청구의 전체적인 취지에 의하면 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 선거기간개시일부터만 금지한 부분과 정당의 각종 집회에서의 음식 등의 제공을 기부행위로 보지 아니한 부분이 헌법에 위반된다는 것에 국한하여 심판을 청구하고 있으므로 96헌마37 사건의 심판의 대상도 위와 같다고 본다.)

제111조(의정활동 등 보고의 제한) 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 대통령선거ㆍ국회의원선거ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동, 시ㆍ도정 또는 자치구ㆍ시ㆍ군정(郡政)활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 없다.

제141조(당원단합대회의 제한) ① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 연수ㆍ단합 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원

단합대회ㆍ당원연수회(이하 이 조에서 "당원집회"라 한다)를 개최할 수 없다. 다만, 당무에 관한 연락ㆍ지시 등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원간의 면접은 당원집회로 보지 아니하나 그 면접시에 식사ㆍ다과 또는 음료의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회로 본다.

② 제2항의 당원집회에서 참석 당원만을 대상으로 하여 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과ㆍ떡ㆍ음료(주류제공 등 향응을 제외한다) 또는 교재 기타 정당의 홍보물(선물이나 기념품을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단의 규정을 준용한다. 다만 온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에의 초대와 향응이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

제142조(당직자회의의 제한) ① 정당은 선거기간 개시일부터 선거일까지 확대당직자회의(통ㆍ리와 자연부락의 남ㆍ녀 책임자급 또는 청년 책임자급 이상의 간부가 참석하는 회의를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 읍ㆍ면ㆍ동별로 1회에 한하여 개최할 수 있다.

③ 기부행위제한기간 중 정당이 개최하는 확대당직자회의와 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의(구ㆍ시ㆍ군당연락소의 부장급 이상의 간부와 읍ㆍ면ㆍ동의 남ㆍ녀 책임자급 이상의 간부가 참석하는 회의를 말한다)에서 참석당직자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료(주류제공 등 향응을 제외한다) 또는 교재 기타 정당의 홍보물(선물이나 기념품을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단을 준용한

다. 다만, 온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에의 초대와 향응이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

제143조(당원교육의 제한) ① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 훈련ㆍ연수 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 없다.

② 정당의 중앙당이 기부행위금지기간개시일부터 선거기간개시일 전일까지 통ㆍ리 또는 자연부락 단위의 남ㆍ녀 책임자급 이상의 간부 각 1인과 유급사무직원을 대상으로 행하는 당원교육에서 참석자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 숙식ㆍ교재ㆍ싼 값의 정당의 배지나 상징마스코트 및 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 실비의 여비를 제공하는 행위는 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위로 보지 아니한다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 96헌마18,37 사건

구 공직선거및선거부정방지법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것, 이하 "구법"이라 한다) 제111조는 선거일전 30일부터 선거일까지 의정활동보고를 금지하였고, 구법 제141조 제1항, 제143조 제1항은 선거기간개시일전 30일(보궐선거 등에 있어서는 선거일공고일)부터 선거일까지 당원집회와 당원교육을 금지하고, 구법 제142조 제1항은 선거기간개시일전 30일(보궐선거 등에 있어서는 선거일공고일)부터 선거일까지 확대당직자회의를 읍ㆍ면ㆍ동별로 1회에 한하여 개최할 수 있도록 규정하였는데, 1995.12.30. 개정된 이 법에서는 의정활동보고나 당원집회, 당원교육을 선거기간개시일부터

선거일까지만 금지하고(법 제111조, 제141조 제1항, 제143조 제1항) 확대당직자회의도 선거기간개시일부터 선거일까지 읍ㆍ면ㆍ동별로 1회에 한하여 개최할 수 있다고(법 제142조 제1항) 규정하여 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 선거기간개시일 전까지 무제한적으로 허용하고 있을 뿐만 아니라, 정당의 각종 집회시에 통상적인 범위 내의 다과ㆍ음료나 숙식 등을 제공하는 행위를 법 제112조 제1항 소정의 기부행위로 보지 아니한다고 규정하여(법 제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항) 선거일로부터 17일전까지도 당원들에게 사실상의 기부행위를 할 수 있도록 하였다.

이 법에 의하면 선거기간개시일 전일(선거일 전17일)까지도 국회의원인 예비후보자는 의정활동보고를, 정당원인 예비후보자는 정당의 각종 집회를 각 빙자하여 사전선거운동을 할 수 있을 뿐만 아니라 무소속인 예비후보자들에게는 금지되고 위반시에는 형사처벌의 대상까지 되는 기부행위도 할 수 있는바, 설사 의정활동보고회나 정당의 각종 집회에서 통상적인 의정활동 등의 보고나 정당활동만 하고, 정당의 각종 집회에 참석한 당원들에게만 통상의 범위 내에서 다과ㆍ음료나 숙식 등을 제공하는 것이라고 하더라도, 선거가 임박한 시기에 현역의원인 예비후보자가 선거구민들을 상대로 자신의 정치적 활동상황을 선전하고, 후보자로 나설 예정인 지구당위원장이 유권자인 당원들에게 연설하고 소속당원을 교육시키며 그들을 대상으로 기부행위를 하는 것이 겨우 17일 이후에 실시될 선거에 영향을 미치지 않는다고 볼 수는 없다.

따라서, 이 법의 위 각 조항은 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자는 유권자인 선거구민이나 소속당원들을 상대로 사

전선거운동을 할 수 있도록 배려하면서 무소속인 예비후보자들에게는 법정선거운동 가능기간인 16일 동안만 선거운동을 할 수 있도록 족쇄를 채워, 헌법상 보장된 청구인들의 평등권(헌법 제11조 제1항)과 참정권(헌법 제25조)을 부당하게 침해하고 평등선거의 원칙(헌법 제41조) 및 선거운동의 균등한 기회보장 원칙(헌법 제116조 제1항)에도 위배되는 위헌적인 법조항이다.

더욱이 국회가 현역 국회의원과 이미 국민의 불신의 대상이 되어버린 기성정당의 기득권을 유지시키기 위해 무소속인 예비후보자에게 매우 불리하도록 위와 같이 이 법의 위 각

조항을 개정한 것은, 자유민주주의의 기본질서를 해치고 국민의 참정권을 제한하며 공무담임의 기회를 사실상 불평등하고 합리적 이유없이 제한하는 결과를 초래하여 헌법이 위임한 입법형성권의 한계를 일탈한 것이다.

나. 96헌마64,66사건

(1) 평등권의 침해(96헌마64,66 사건 공통)

이 법 제59조는 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지 선거운동을 할 수 있다고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 있는데, 이 법 제111조의 반대해석에 의하여 국회의원은 선거운동기간개시일 전일까지 선거구민을 상대로 의정활동보고를 할 수 있음에 비하여, 정당에 소속되어 있으면서도 국회의원이 아닌 예비후보자가 선거기간개시일 이전에 지구당에서 행한 사업에 대하여 정당원이 아닌 선거구민을 상대로 보고회 등을 갖는 것은 사전선거운동에 해당되어 금지된다.

의정활동보고는 자신의 정치적 활동이나 업적을 홍보하는 것으

로서 당선되는데 많은 도움이 될 것은 당연하고 명백한 선거운동의 성격을 띠는 것이므로 이를 국회의원의 직무행위로서 허용하려면 그 시기(예컨대 의회 폐회일로부터 30일), 횟수, 장소, 방법, 내용 등을 합리적으로 제한하여야 이 법의 사전선거운동금지 규정과 조화를 이룰 수 있으며, 선거일 180일 전부터 선거에 영향을 미칠 수 있는 시설물 설치를 금지하고(법 제90조), 후보자가 되고자 하는 공무원 등은 선거일전 90일까지 그 직을 그만두도록 하고(법 제53조 제1항), 선거일전 60일부터는 지방자치단체의 장에게 선거에 영향을 미치게 하기 위한 어떠한 의혹행위도 못하도록 함으로써(법 제86조 제2항) 공직을 이용한 선거운동을 엄격히 제한하고 있는 이 법의 취지에 비추어, 현역 국회의원에게도 위 공직자들의 선거운동제한 규정에 준하는 기간동안 사실상의 선거운동제한 규정을 둠이 상당하고, 오히려 선거의 직접 당사자라는 점에서 그리고 현역 국회의원으로서의 지명도 등 실질적으로 유리한 위치에 있다는 점에서 더욱 엄격한 제한을 하는 것이 형평에 합치된다.

그런데도 이 법 제111조는 의정활동보고에 관하여 그 시기를 선거기간개시일 전일까지 무제한적으로 허용할 뿐만 아니라, 횟수나 방법에도 제한이 없어, 국회의원인 예비후보자들은 의정보고회라는 명목으로 매일 하루에도 5,6회씩 동사무소나 선거구민의 가정까지 무차별 방문하여 다과회 등을 베풀면서 의정활동의 보고를 넘어 선거공약을 제시하거나 지지를 호소하고 있음에도 선거관리위원회는 방관만 하고 있는 실정이다.

결국 이 법 제111조는 자신의 활동이나 업적을 집회 또는 보고서 등을 통하여 선거구민에게 홍보하는 행위를, 국회의원인 예비후보

자에게는 선거운동기간 이전에도 정당한 직무행위이지 선거운동이 아니라는 명목으로 모든 선거구민을 대상으로 이를 허용하여 주고, 국회의원이 아닌 정당소속 예비후보자에게는 정당원을 대상으로 한 행위만 허용함으로써 후보자들 사이에 그가 현역의원이냐 아니냐 라는 사회적 신분에 따라 차별을 하고 있으며, 위와 같은 차별은-선거운동기간이 국회의원선거의 경우 최대 16일(법 제33조, 제49조, 제59조)이라는 단기간으로서 사전선거운동을 금지하고 있는 것을 고려하면-자의적인 차별로서 국회의원이 아닌 예비후보자인 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다.

더욱이 선거일로부터 30일전 이후부터 의정활동보고를 금지하였던 구법을 개정하여 위와 같은 금지를 완화하고, 의정활동보고회시 김밥을 제공할 수 있도록 허용하였는바, 이는 기득권을 가진 국회의원들이 자신들에게 유리하도록 입법권을 남용한 것이다.

(2) 알 권리의 침해(96헌마64 사건)

이 법 제111조는 입후보자의 사회적 지위에 따라 자신을 알릴 수 있는 기회를 시기적, 대상적으로 차별하고 제한하고 있는바, 이는 마치 동전의 양면과 같이 유권자의 알 권리를 시기적, 대상적으로 제한하는 것이다.

결국 이 법 제111조는 유권자에게 제공되는 정보의 양에 관하여 각 후보자가 현역 국회의원이냐 아니냐, 또는 유권자가 정당원이냐 아니냐 하는 신분에 따라 큰 차이가 발생하게 하여 유권자들로 하여금 자유로운 정보시장 하에서는 하지 않았을 선택을 하도록 함으로써 알 권리의 본질적 내용을 침해하고 있다.

3. 판단

가. 법 제111조, 제141조 제1항, 제142조 제1항, 제143조 제1항의 위헌 여부

(1) 우리 헌법상 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다(헌법 제116조 제1항).

선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고(법 제58조 제1항) 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있으나(법 제58조 제2항), 이러한 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고 (법 제59조) 누구라도 위 선거운동기간전에 선거운동을 하여서는 아니되며 그럼에도 불구하고 선거운동을 하였을 경우에는 형사처벌을 받게 된다(법 제254조 제2항, 제3항).

(2) 법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 함을 목적으로 하면서(법 제1조) 그와 같은 목적의 달성을 위하여 국회의원 선거기간중(즉 선거기간개시일로부터 선거일까지)에는 국회의원의 의정활동보고(법 제111조), 정당의 당원단합대회 및 당원연수회(법 제141조 제1항), 당원교육(법 제143조 제1항)을 금지하고 정당의 당직자회의의 대상과 횟수를 제한하고 있다(법 제142조 제1항).

국회의원의 의정활동보고는 국회의원이 국민의 대표로서 행한 의회에서의 정치적 활동을 자신을 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 행위로서 국회의원이 주권자인 국민의 의사를 대변하여 대의정치가 구현되도록 하는 기능을 가지는 것이다. 따라서 이는 국회의원의 정치적 책무이고 고유한 직무활동이므로 특별한 사정이 없

는 한 자유롭게 허용됨이 상당하다.

또한 정치적 결사로서의 정당은 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있으므로 그 설립과 활동의 자유가 보장하고(헌법 제8조 제1항) 국가의 보호를 받는다(같은 조 제3항). 따라서 정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니하고(법 제58조 제1항) 법 제141조 내지 143조에 규정된 정당의 각종 집회는 모두 정당이 그 조직을 유지ㆍ정비하고 당원의 교육ㆍ연수 등을 통하여 정치적 결사로서의 목적을 달성하기 위하여 행하는 정당내부적 활동으로서 통상적인 정당활동의 전형적 유형에 불과하다고 보여진다.

그럼에도 불구하고 위 각 법조항들이 선거운동기간 중 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하고 있는 것은 선거운동의 방법과 횟수 등에 대하여 엄격한 제한을 가하고 있는 법조항들의실효성을 확보하기 위하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회가 위와 같은 선거운동의 제한을 회피하는 탈법수단으로 악용될 가능성을

사전에 차단함으로써 선거의 공정이라는 궁극적인 법목적의 실현을 도모하기 위한 것이라고 할 수 있을 것이다.

(3) 한편 위 각 조항들에 의하여 금지되는 것은 선거운동기간 중에 행하여지는 국회의원의 의정활동보고와 정당의 각종 집회이고 선거기간 개시전에 행하여지는 의정활동보고 등에는 그 시기와 횟

수 등에 있어 아무런 제한이 없으므로, 국회의원이나 정당원은 비록 그가 선거기간 개시일 이전에 이미 당해 선거의 후보자가 될 것으로 예정되고 또 그 사실이 대외적으로 공표되어 있는 경우라고 하더라도 불특정 또는 다수의 선거구민을 상대로 자신의 의정활동상황을 보고하거나 소속정당이 당해지역구에서 실시하는 각종 집회에 참석하는 등의 정치적 활동을 계속 할 수 있는 것이다.

(4) 이에 대하여 청구인들은 위 각 법조항들이 선거운동기간개시전의 의정활동보고나 정당의 각종 집회에 대하여 아무런 제한없이 이를 허용하는 결과 국회의원인 예비후보자나 예비후보자를 당원으로 둔 정당이 의정활동보고나 통상적인 집회라는 구실로 사실상의 사전선거운동을 하는 것이 가능하게 되고 또 그에 대한 단속의 손길도 제대로 미치지 아니하기 때문에 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자가 사전선거운동의 엄격한 제한을 받는 국회의원이 아닌 예비후보자나 정당소속이 아닌 예비후보자에 비하여 훨씬 더 많은 선거운동의 기회를 갖게 되는 불평등이 필연적으로 생겨난다고 주장한다.

그러나 위 각 조항의 해석상 선거운동기간전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고와 정당이 그 조직을 정비ㆍ유지하고 당원의 교육ㆍ연수 등을 위하여 행하는 통상적인 집회일 뿐이고 의정활동보고나 정당의 내부적 집회라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다. 왜냐하면 선거운동기간전에 이루어지는 정치적 집회가 아무리 의정활동보고나 정당의 집회라는 형식과 명칭을 갖추었다고 하더라도 그 내용이 당해 선거에 있어 당해국회의원이나 소속정당

원으로 하여금 당선되거나 당선되게 하거나 다른 예비후보자들이 당선되지 못하게 하는 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 그것이 허용될 수 없음은 사전선거운동을 금지하고 그에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 법규정의 취지에 비추어 명백하기 때문이다. 그러므로 국회의원과 정당이 행하는 사실상의 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 각법조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등이라고 볼 수 없다.

다만 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동보고라고 하더라도 그것은 필연적으로 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전을 포함하게 되어 있고, 정치적 결사인 정당의 모든 활동은 궁극적으로는 각종 선거에서의 승리, 구체적으로는 소속정당원의 당선을 위한 것이라고도 볼 수 있으므로, 그 범위내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌

예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나 이는 법이 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과한 것이다.

결국 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이고, 위 각 법조항이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국

회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(5) 과연 그렇다면 위 각 법조항들이 선거운동기간의 개시 이후에만 한정하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지 또는 제한하고 있다고 하여 그로 인하여 청구인들과 같은 국회의원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 청구인들의 평등권이나 공무담임권 및 선거구민의 알권리를 침해하고 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고 할 수 없다.

나. 법 제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항의 위헌 여부

법은 대의제민주주의하에서 통치기구의 조직원리로서 각종 국가권력의 정당성을 담보하는 선거의 기능이 금품ㆍ향응 등에 의한 매표(買票)에 의하여 굴절되고 과다한 선거비용의 지출로 국력이 낭비되는 것을 방지하기 위하여 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 후보자, 정당 등의 일정한 기부행위를 금지하면서(법 제112조 내지 115조), 한편으로는 기부행위제한기간에도 정당이 자기경비로 당원단합대회 등의 당원집회의 참석자에게 통상적인 범위 안에서의 다과ㆍ떡ㆍ음료 또는 교재 기타 정당의 홍보물을 제공하거나(법 제141조 제4항), 확대

당직자회의와 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의의 참석당직자에게 통상적인 범위 안에서의 다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료 또는 교재 기타 정당의 홍보물을 제공하거나(법 제142조 제3항), 당원교육시에 참석당원에게 통상적인 범위 안에서의 숙식ㆍ교재ㆍ싼 값의 정당의 배지나 상징마스코트 및 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 실비의 여비를 제공하는(법 제143조 제2항) 것은 이를 법 제112조 제1항의 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

이에 대하여도 청구인들은 위 각 법조항의 규정으로 인하여 정당만이 일반적으로 금지되어 있는 기부행위를 할 수 있고, 이를 구실로 한 탈법적인 정당의 기부행위가 묵인되는 선거현실에 있어서는 정당소속인 예비후보자는 정당소속이 아닌 예비후보자에 비하여 기부행위를 통한 선거운동의 기회를 훨씬 더 많이 가지게 되어 평등의 원칙에 반한다고 주장하고 있다.

그러나 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는(법 제112조 제2항 제2호 후단) "통상적인 범위 안에서의" 다과 또는 음료의 제공만을 한정하여 허용하고, 위와 같은 통상적인 범위를 넘는다고 인정되는 주류제공 등 향응, 선물ㆍ기념품의 제공이나 온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에의 초대와 향응이 부가되는 경우에는 이를 금지되는 기부행위로 보고 있는 위 각 법조항의 취지에 비추어, 선거운동기간의 개시전에도 통상적인 활동으로서의 정당의 각종 집회가 허용되는 이상 당해 집회에 참석한 당원이나 당직자에 한하여 정당의 비용으로 통상적인 범위 내의 다과ㆍ음료나 숙식ㆍ교재 등을 제공하는 것은 집회 자의 운영에 부수되어 당연히 필요한 정도의 것으로서 그것이 매표

(買票)의 수단으로 사용되어 선거에 영향을 줄 수 있는 정도의 기부행위라고 보기 어렵고 오히려 정치적 결사로서의 정당이 유기적 조직체로서 존재하고 기능하는 기본적인 모습에 불과하다고 할 것이다.

나아가 만일 청구인들의 주장과 같이 현실적으로 정당의 각종 집회에서 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도로 통상의 범위를 넘는 또는 비당원을 대상으로 한 다과 등의 제공이 묵인되어 그로 인하여 무소속 예비후보자가 불이익을 받고 있는 것이 사실이라고 하더라도, 이는 법집행의 불공정 내지는 불철저에서 비롯된 것이지 위 각 조항이 다과 등의 제공을 금지하는 기부행위로 보지 아니하기 때문은 아니라고 함이 상당하다.

결국 선거의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 통상적인 정당활동에 부수되는 식사나 숙식ㆍ교재 등의 제공까지 이를 금지할 것인가, 금지한다면 그 범위를 어느 정도로 할 것인가의 여부도 입법형성의 재량에 속하는 것이라고 할 것이고, 위 각 법조항이 선거운동기간개시전에는 정당의 통상적인 활동의 자유를 보장하고 그에 당연히 부수될 것으로 예상되는 사소한 식사 등의 제공을 법이 일반적으로 금지하는 기부행위로 보지 아니하는 것으로 규정하였다고 하여 정당소속이 아닌 예비후보자가 법률상 명백히 불합리한 차별대우를 받게 되는 것이라고 볼 수도 없으므로 그로 인하여 헌법상 보장된 평등권과 공무담임권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 이유가 없다.

4. 결론

그렇다면 이 법 제111조, 제141조 제1항ㆍ제4항, 제142조 제1

항ㆍ제3항, 제143조 제1항ㆍ제2항이 청구인들의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 이 법 제111조에 대한, 재판관 김용준, 동 고중석의 다수의견(합헌의견)에 관한 보충의견과 재판관 김문희, 동 황도연, 동 정경식, 동 신창언의 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 김용준, 재판관 고중석의 법 제111조에 대한 다수의견의 보충의견

우리는, 위 법조문이 선거운동기간전에 허용하는 것은 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고 그 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니며, 국회의원이 이를 구실로 사실상 행하는 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생기는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 법조문의 규정으로 인한 법률상의 불평등으로 볼 수 없다는 다수의견에 원칙적으로 찬성한다.

그러나 앞으로 실시될 국회의원선거의 예비후보자로 된 국회의원이 선거기간개시일에 임박하여 의정활동을 선거구민에게 보고하는 것은 단순히 순수한 의미에서의 의정활동보고에 그치지 않고 더 나아가 선거운동의 성격까지도 띨 가능성이 매우 큰 것으로서, 국회의원의 의정활동보고와 선거운동은 그 성질상 개념의 구분이 모호한 것이므로, 실제에 있어서 의정활동보고라는 명목으로 사실상의 선거운동이 빈번하게 하여지더라도 이를 단속하는 것은 결코 용

이한 일이 아니라는 점을 간과하여서는 안된다고 생각한다. 이로 인하여 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동기회의 현저한 불균형이 생긴다면, 이는 단순히 법집행의 불철저로 인한 불공정의 문제가 아니라 법제도상의 불공정으로까지 연결될 소지가 충분하다. 더욱이 이러한 단속상의 어려움으로 생기는 실제적 문제는 위 법조문이 선거기간개시일전까지는 그 횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등에 관하여 아무런 제한도 하지 아니한 채 의정활동보고를 허용함으로써 더욱 증폭될 수 있다.

따라서 대의민주주의의 구현을 위하여 국민의 대표기관인 국회의원이 선거구민에게 그의 의정활동을 알리고 이를 평가할 자료를 제공하는 것이 국회의원의 권능이자 책무이고, 선거운동의 공정을 달성하기 위하여 국회의원의 이러한 권능을 어느 범위에서 제한할 것인가는 원칙적으로 입법자의 광범위한 형성의 자유에 속하는 것이라고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 사정들 때문에 위 법조문은 실제적으로 작지 아니한 문제를 내포하고 있으므로, 우리는 입법자에게 의정활동보고의 시기ㆍ횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등을 적절하게 제한하는 등의 방식으로, 헌법 제116조에 명시된 바대로 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동에 관하여 균등한 기회가 실질적으로 보장되도록 위 법조문을 개정하는 입법조치를 촉구하여야 한다고 생각한다.

6. 재판관 김문희, 동 황도연, 동 정경식, 동 신창언의 법 제111조에 대한 위헌의견

우리는 이 사건 심판대상 법률조항 중 법 제111조는 위헌규정이라 인정하므로 이에 관한 우리의 의견을 밝힌다.

가. 우리 헌법은, 제11조 제1항에서 모든 국민은 법 앞에 평등하며 누구든지 사회적 신분에 의하여 정치적 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정함으로써 정치적 생활영역에 있어서도 평등의 원칙이 그대로 적용됨을 선언하고, 특히 선거운동에 관하여는 제116조 제1항에서 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다"고 규정함으로써 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 요구하고 있다.

공직선거및선거부정방지법(제정 1994.3.16. 법률 제4739호, 최종개정 1995.12.30. 법률 제5127호, 이하 "이 법"이라 한다)은 이러한 헌법규정의 취지에 따라 선거의 공정 및 선거운동의 기회균등의 보장을 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 및 비용 등에 관하여 여러가지 규제를 하고 있는데, 그 중 선거운동의 기간에 관하여는 제59조에서 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정함으로써 이 선거운동 기간전의 이른바 사전선거운동을 금지하고 이를 위반하였을 경우에는 형사처벌을 받도록 하고 있다(법 제254조). 한편 이 법 제58조는 ":이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있으므로 특정선거에 있어서 특정한 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 일체의 행위가 모두 선거운동이 되며, 당선 또는 낙선을 목적으로 하여 행하여지는 이상 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 묻지 않는다고 풀이된다.

따라서 어떤 특정신분의 사람들에게만 합리적 이유없이 직접 또

는 간접의 사전선거운동을 사실상 가능하게 하는 법률조항이 있다면 이는 앞서 본 헌법규정들에 반하는 위헌규정이라고 볼 수밖에 없다.

나. 이 법 제111조는 "국회의원은…… 국회의원선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동…… 을 선거구민에게 보고할 수 없다"고 규정하고 있다. 원래 국회의원의 의정활동보고는 대의민주제도의 기본원리에 기초한 것으로서 국회의원이 자신을 선출해준 선거구민에 대하여 자신이 국회의원으로서 행한 활동내용을 보고하는 직무상의 행위임에도 불구하고, 위 법조는 그러한 활동이 선거기간중에 행하여질 경우에는 선거의 공정을 해할 우려가 있다고 보아 이를 금지한 것으로 이해된다.

그런데 위 법조에 의하면 국회의원의 의정활동보고는 당해 선거의 선거기간개시일부터["선거기간"이라 함은 후보자등록신청개시일부터 선거일까지를 말하고 "선거운동기간"은 후보자등록이 끝난 때부터 선거일의 전일까지를 말하는 바, 후보자등록기간은 후보자등록신청개시일(국회의원선거의 경우에는 선거일전 16일)부터 2일간이나 통상 등록신청개시일에 등록을 하게 되므로 선거운동기간은 선거기간에서 1일(선거일)을 뺀 기간으로 보면 되고 따라서 통상의 경우 "선거기간개시일"과 "선거운동기간의 개시일"은 같은 날이다. 법 제33조 제1항ㆍ제3항, 제59조, 제49조 제1항, 제111조 참조] 선거일까지만 이를 할 수 없도록 금지되어 있으므로 그 반대해석으로서 선거기간의 개시전이면 언제든지 이를 할 수 있고 그 횟수, 장소, 방법, 내용 등에 관하여서도 이 법에 특별

한 제한규정이 없다. 따라서 국회의원은 선거기간의 개시전이면 그때 그가 이미 당해 선거의 후보자로서 지명되거나 예정되고 그 사실이 대외적으로 공표된 경우(이하 "예비후보자"라 한다)라도 의정활동보고의 방법으로서 불특정 다수의 선거구민을 상대로 자신의 국회의원으로서의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물의 배포 등이 가능하다.

다. 그러나 선거기간개시일의 전이라 할지라도 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 이러한 의정활동보고는, 그 선거에서의 자신의 당선에 직접ㆍ간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동(법 제58조 제1항 참조)으로서의 성격을 띠고 있다 할 것이고, 백보를 양보하더라도 의정활동보고로서의 성격과 선거운동으로서의 성격을 아울러 갖는 정치활동이라고 봄이 상당하며 이 두 성격의 경계는 매우 모호하다.

따라서 법 제111조에 의하면, 예비후보자로서의 지위를 겸하는 국회의원의 경우에 있어서는 예비후보자의 입장에서 선거운동기간전에 사실상의 선거운동을 하면서도 명목상은 국회의원의 지위에서 한 의정활동보고이었다는 변명이 가능하게 되고, 그 당연한 결과로서 예비후보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동보고를 할 수 없고 또

법(제59조, 제254조)에 의하여 선거기간 개시전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여, 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생긴다.

물론, 이러한 불균형은 국회의원에게 부여된 정치적 활동의 자유를 보장하는 반사적 결과라는 측면도 있다. 그러나 이 법은 선거의

공정이라는 공익을 위하여 선거기간중의 의정활동보고를 금지함으로써 이미 위와 같은 자유를 제한하기로 하고 있고, 국회의원이 예비후보자로서 확정되고 공표된 시점 이후에 행하는 의정활동보고가 사실상 선거운동의 성격을 띠고 있는 것이라면, 적어도 "선거의 공정을 해할 우려"라는 관점에 있어서는 그 명목이 선거기간 개시전의 의정활동보고라 하여 선거기간 개시후의 본래의 선거운동과 실질적으로는 아무것도 다를 것이 없다.

라. 더욱이 이 법 제111조는, 구법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 공직선거및선거부정방지법, 이하 같다) 제111조가 선거일전 30일(이 사건 국회의원선거의 경우는

1996.3.12.이다. 이하 설명의 편의상 1996.4.11. 실시키로 되어 있는 이 사건 국회의원선거와 관련된 일정을 표시한다)부터 선거일(1996.4.11.)까지 의정활동보고를 금지하였던 것을, 선거기간개시일(1996.3.26.)부터 선거일(1996.4.11.)까지만 금지한다고 규정함으로써 의정활동보고의 허용기간을 14일간 연장하고 있다. 얼핏보면 이는 입법자의 형성의 자유에 속하는 영역으로서 이 정도의 기간의 차이를 두고 헌법재판소가 관여할 문제가 아니라고 볼는지도 모른다. 그러나 실질적ㆍ기능적 측면에서 보면 구법규정과 이 법의 규정 사이에는 단순한 양적(기간상) 차이가 아니라 "질적 차이"가 있음에 유의하여야 한다. 왜냐하면 국회의원인 예비후보자의 경우 구법규정에 의하면 의정활동보고의 허용기간과 선거운동기간사이에 일정한

간격(대개의 경우 14일)이 있었음에 반하여, 이 법의 규정에 의하면 이러한 간격이 없이(즉 통상 선거기간개시일인 1996.3.26. 후보자 등록신청을 하게 되므로) 선거기간개시일의 전일(1996.3.25.)까지는 의정활동보고라는 명목으로, 선거기간개시

일(1996.3.26.)부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 후보자등록기간(1996.3.26.및 3.27.의 2일간, 법 제49조 제1항)의 첫날 등록한 경우라도 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 원외후보자와의 사이에, 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 되기 때문이다.

그러므로 법 제111조가 선거기간중의 의정활동보고만을 금지하고 선거기간 개시전의 의정활동은 아무런 시기의 제한없이 이를 허용함으로써 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 "선거의 공정"이라는 법목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.

마. 그렇다면 결국 법 제111조(국회의원의 의정활동보고에 관한 부분)는 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이라 아니할 수 없다.

다만, 법 제111조는 의정활동보고 등의 금지기간에 관하여 규정하고 있으므로 이 조문에 대하여 단순위헌선고를 하는 경우에는 동 법조에 의한 금지조차 풀리게 되어 더욱 심한 위헌상태에 이르게 되고 그렇다고 선거기간개시전의 어느 일정시점부터 의정활동보고를 할 수 없도록 제한하는 것은 우리 재판소가 국회의 입법형성권을 침해하는 것이 되므로, 이 경우의 주문형태로서는 헌법불합치의 선언을 함과 동시에 일정시점까지 위 법조의 개정을 명하는 것이

상당하다고 본다.

바. 끝으로, 우리가 법 제141조(당원단합대회의 제한), 제142조(당직자회의의 제한), 제143조(당원교육의 제한)의 합헌성을 인정하면서도 유독 법 제111조에 대하여는 이와 달리 이를 위헌으로 보는 이유를 간단히 밝혀 두고자 한다.

국회의원의 의정활동보고와 위와 같은 정당의 각종 집회는 적어도 헌법적 시각의 측면에서는 다음과 같은 차이점이 있다.

(1) 당원집회(법 제141조), 당직자회의(법 제142조), 당원교육(법 제143조) 등은 모두 그 소속당원을 대상으로 한 정당의 활동에 속한다. 당원은 특정 정당의 정강ㆍ정책 등에 찬동하여 정당법 소정의 절차를 거쳐 입당하고(정당법 제20조) 소정의 당비를 납부하는 등(정당법 제22조의2)으로 원칙적으로 그 정당추천후보자의 당선을 희망하여 그에게 투표할 사람들이다. 따라서 이러한 정당의 각종 집회는 당원이 아닌 자를 당원으로 가장시켜 이에 참석케 한다든가 기타 이를 빙자한 탈법행위 등만 철저히 단속하는 경우에는 적어도 선거의 공정성에 관한 한 원칙적으로 특별한 문제가 없다. 이에 반하여 국회의원의 의정활동보고는, 적어도 선거가 임박한 시기에 예비후보자가 이를 하는 한, 그 자체가 바로 직접적 또는 간접적인 선거운동이 되고, 또 누구에게 투표할는지를 알 수 없는 "선거구민"을 상대로 한 사실상의 선거운동이란 점에서, 선거의 공정을 해할 가능성에 있어서 본질적인 차이가 있다.

(2) 우리 헌법상 의회제도는 대의제 민주주의의 근간을 이루는 것이고 정당제도도 정당이 수행하는 공적 기능의 중요성 때문에 헌법상의 특별한 보호를 받고 있다(헌법 제8조). 따라서 국민의 대의

기관인 국회가 그 기능을 제대로 수행하자면 그 구성원인 국회의원들의 의정활동이 보장되어야 하고, 정당국가인 현대 민주주의국가에 있어서 정당이 그 공적 기능을 수행하자면 정당의 활동도 또한 보호되어야 한다.

국회의원의 의정활동과 정당의 활동사시에 헌법상 보호가치의 우열이 있다고는 말하기 어려우나, 국회의원의 의정활동보고는 어느 정도 시기적 제한이 가능하다는 점에서 성격상 이러한 제한이 불가능한 정당의 통상적인 활동과는 달리 볼 수 있다.

헌법(제47조)과 국회법(제4조, 제5조)은 국회의 정기회(定期會)와 임시회(臨時會)를 규정하고 있으므로 이에 따라 국회의원의 의정활동보고도 그 시기를 합리적으로 제한할 수 있고 또 그렇게 제한한다 하여 국회의원의 의정활동을 본질적으로나 지나치게 제한하는 것이라고는 볼 수 없다.

이에 반하여, 정당은 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직(정당법 제2조)으로서 그것이 수행하는 공적 기능에 비추어 정당의 활동은 적어도 법리상으로는 선거기간중에도 이를 제한할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그러나 우리의 선거현실에 있어서 정당의 각종 활동을 선거기간중에도 아무런 제한없이 모두 허용하는 경우에는 선거분위기의 과열 및 이를 빙자한 탈법선거운동 등이 자행될 우려가 있다. 따라서 이를 방지함으로써 선거의 공정을 기하기 위하여 이 법은 정당의 활동을 통상적인 것과 그렇지 않은 것으로 나누어 "통상적인 정당활동"은 선거운동으로 보지 아니한다

고 규정하고(법 제58조 제1항 단서) 이에 맞추어 특히 "제9장(선거와 관련있는 정당활동의 규제)"에서는 정당이 선거기간중에 할 수 있는 활동과 할 수 없는 활동을 구분하여 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서 문제된 법 제141조 내지 제143조는 바로 이 장(章)에 들어있는 규정들로서 그 금지 또는 제한의 방법과 정도 등은 상당하다고 인정되고 입법권의 남용이라고는 볼 수 없기 때문이다.

1996. 3. 28.

재판관(재판장) 김용준 김진우 김문희 황도연(주심) 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언

헌재 1996.03.28, 96헌마18, 판례집 제8권 1집 , 323

(1996.3.28. 96헌마18,37,64,66(병합) 전원재판부)

【판시사항】

가. 국회의원(國會議員)의 의정활동보고와 정당(政黨)의 각종집회를 선거기간개시일 전의 일정기간 동안 금지 또는 제한하지 아니하는 것이 위헌(違憲)인지의 여부

나. 정당(政黨)의 각종 집회에서 음식물 등을 제공하는 것을 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法)(이하 "법"이라 한다)에서 금지하는 "기부행위"로 보지 아니하는 것이 위헌(違憲)인지의 여부

【결정요지】

가. 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원(國會議員)과 정당(政黨)이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 선거기간이 개시된 후에 한하여 국회의원(國會議員)의 의정활동보고나 정당(政黨)의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원(國會議員)이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 사전선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

나. 선거의 공정이라는 법 목적을 달성하기 위하여 통상적인 정당활동에 부수되는 음식물 등의 제공까지 이를 금지할 것인가, 금지한다면 그 범위를 어느 정도로 할 것인가의 여부도 입법형성의 재량에 속하는 것이라 할 것이고, 위 각 법조항이 선거기간 개시 전에는 정당(政黨)의 통상적인 활동의 자유를 보장하고 그에 당연히 부수될 것으로 예상되는 사소한 식사 등의 제공을 법이 일반적으로 금지하는 "기부행위"로 보지

아니하는 것으로 규정하였다고 하여 정당소속이 아닌 예비후보자가 법률상 명백히 불합리한 차별대우를 받게 되는 것이라고 볼 수 없다.

재판관 김용준, 재판관 고중석의 법 제111조에 대한 보충의견(補充意見)

가. 국회의원(國會議員)의 의정활동보고와 선거운동은 그 성질상 개념의 구분이 무호하여서 의정활동보고라는 명목으로 사실상의 선거운동이 빈번하게 행하여지더라도 이를 단속하는 것은 결코 용이한 일이 아니며 이로 인하여 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동기회의 불균형이 생긴다면 이는 단순히 법집행의 불철저로 인한 불공정의 문제가 아니라 법제도상의 불공정으로까지 연결될 소지가 충분하므로, 입법자에게 의정활동보고의 시기ㆍ횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등을 적절하게 제한하는 등의 방식으로 헌법 제116조에 명시된 바대로 선거운동에 관하여 균등한 기회가 실질적으로 보장되도록 위 법조문을 개정하는 입법조치를 촉구하여야 한다.

재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 정경식, 재판관 신창언의 법 제111조에 대한 반대의견(反對意見)

가. 이 법의 규정에 의하면 국회의원인 예비후보자는 선거기간개시일의 전일까지는 의정활동보고라는 명목으로, 선거기간개시일부터 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 국회의원(國會議員)이 아닌 예비후보자와의 사이에 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 되므로, 법 제111조가 선거기간중의 의정활동보고만을 금

지하고 선거기간 개시 전의 의정활동보고는 아무런 시기의 제한 없이 이를 허용함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 "선거의 공정"이라는 법 목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.

청구인 1. 이○환(96헌마18)

대리인 변호사 최석완

2. 변호사 김○집 외 2인

김○규 외 3인(96헌마37)

청구인들 대리인 변호사 김○집

3. 변호사 김○원(96헌마64)

4. 최○(96헌마66)

대리인 변호사 권원용

【심판대상조문】

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제111조(의정활동(議政活動) 등 보고의 제한) 국회의원(國會議員) 또는 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)은 대통령선거(大統領選擧)ㆍ국회의원선거(國會議員選擧)ㆍ지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)의 선거일(選擧日) 전 30일(日)(보궐선거(補闕選擧) 등에 있어서는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일(選擧日)까지 직무(職務)상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회(報告會) 등 집회(集會)나 보고서(인쇄물(印刷物)ㆍ시설물(施設物)ㆍ녹화물(錄畵物) 등을 포함한다)를 통하여 의정(議政)활동(活動), 시(市)ㆍ도정(道政) 또는 자치구(自治區)ㆍ시(市)ㆍ군정활동(郡政活動)(선거구활동(選擧區活動) 기타 업적의 홍보(弘報)에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(選擧區民)에게 보고할 수 없다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제141조(당원단합대회(黨員團合大會)의 제한) ① 정당(政黨)은 선거기간개시일(選擧期間開始日)부터 선거일(選擧日)까지 소속당원(所屬黨員)의 연수(硏修)ㆍ단합(團合) 기타 명목여하를 불문하고 선거(選擧)가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민(選擧區民)인 당원(黨員)을 대상으로 당원단합대회(黨員團合大會)ㆍ당원연수회(黨員硏修會)(이하 이 조(條)에서 "당원집회(黨員集會)"라 한다)를 개최할 수 없다. 다만, 당무(黨務)에 관한 연락(連絡)ㆍ지시(指示) 등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원간(黨員間)의 면접(面接)은 당원집회(黨員集會)로 보지 아니하나 그 면접(面接)시에 식사(食事)ㆍ다과(茶菓) 또는 음료(飮料)의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회(黨員集會)로 본다.

②～③ 생략

④ 제2항의 당원집회(黨員集會)에서 참석(參席) 당원(黨員)만을 대상으로 하여 정당(政黨)의 경비(經費)로 통상적인 범위 안에서 다과(茶菓)ㆍ떡ㆍ음료(飮料)(주류(酒類)제공 등 향응(饗應)을 제외한다) 또는 교재(敎材) 기타 정당(政黨)의 홍보물(弘報物)(선물(膳物)이나 기념품(紀念品)을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단(後段)의 규정(規定)을 준용(準用)한다. 다만, 온천장(溫泉場)ㆍ관광지(觀光地) 또는 유흥시설(遊興施設)을 갖춘 장소(場所) 등에의 초대(招待)와 향응(饗應)이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제142조(당직자회의(當直者會議)의 제한) ① 정당(政黨)은 선거기간개시일(選擧期間開始日)부터 선거일(選擧日)까지 확대당직자회의(擴大當直者會議)(통(統)ㆍ리(里)와 자연부락(自然部落)의 남(男)ㆍ녀(女) 책임자급(責任者級) 또는 청년(靑年) 책임자급(責任者級) 이상의 간부(幹部)가 참석하는 회의(會議)를 말한다. 이하 이 조(條)에서 같다)를 읍(邑)ㆍ면(面)ㆍ동(洞)별(別)로 1회(回)에 한하여 개최할 수 있다.

② 생략

③ 기부행위(寄附行爲)제한기간(制限期間) 중 정당(政黨)이 개최하는 확대당직자회의(擴大當直者會議)와 지구당(地區黨)의 대표자(代表者)가 개최하는 당직자회의(當直者會議)(구(區)ㆍ시(市)ㆍ군당(郡黨) 연락소(連絡所)의 부장급(部長級) 이상의 간부(幹部)와 읍(邑)ㆍ면(面)ㆍ동(洞)의 남(男)ㆍ녀(女) 책임자급(責任者級) 이상의 간부(幹部)가 참석하는 회의(會議)를 말한다)에서 참석당직자(參席當直者)만을 대상으로 정당(政黨)의 경비(經費)로 통상적인 범위 안에서 다과(茶菓)ㆍ떡ㆍ음료(飮料)(주류(酒類)제공(提供) 등 향응(饗應)을 제외한다) 또는 교재(敎材) 기타 정당(政黨)의 홍보물(弘報物)(선물(膳物)이나 기념품(紀念品)을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단(後段)을 준용(準用)한다. 다만, 온천장(溫泉場)ㆍ관광지(觀光地) 또는 유흥시설(遊興施設)을 갖춘 장소(場所) 등에의 초대(招待)와 향응(饗應)이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제143조(당원교육(黨員敎育)의 제한) ① 정당(政黨)은 선거기간개시일(選擧期間開始日)부터 선거일(選擧日)까지 소속당원(所屬黨員)의 훈련(訓練)ㆍ연수(硏修) 기타 명목여하를 불문하고 선거(選擧)가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민(選擧區民)인 당원(黨員)을 대상으로 당원교육(黨員敎育)을 실시할 수 없다.

② 정당(政黨)의 중앙당(中央黨)이 기부행위제한기간개시일(寄附行爲制限期間開始日)부터 선거기간개시일(選擧期間開始日) 전일(前日)까지 통(統)ㆍ리(里) 또는 자연부락(自然部落) 단위(單位)의 남(男)ㆍ녀(女) 책임자급(責任者級) 이상의 간부(幹部) 각 1인(人)과 유급(有給)사무직원(事務職員)을 대상으로 행하는 당원교육(黨員敎育)에서 참석자(參席者)만을 대상으로 정당(政黨)의 경비(經費)로 통상적인 범위 안에서 숙식(宿食)ㆍ교재(敎材)ㆍ싼 값의 정당(政黨)의 배지나 상징마스코트 및 중앙선거관리위원회(中央選擧管理委員會)규칙(規則)이 정하는 실비(實費)의 여비를 제공하는 행위는 제112조(기부행위(寄附行爲)의 정의(定義) 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위(寄附行爲)로 보지 아니한다.

③ 생략

【참조조문】

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제41조 제1항ㆍ제3항, 제116조 제1항

【주 문】

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 이○환, 김○집, 이○호, 한○채, 김○규, 박○국, 백○홍, 최○태는 1996.4.11. 실시될 제15대 국회의원선거에 각 그 주소지의 국회의원지역선거구에서 무소속으로 출마하려고 하는 사람들이고, 청구인 김○원은 신한국당 성동구을(乙)지구당위원장, 청구인 최○은 민주당 춘천시갑(甲)지구당위원장으로서 각 같은 선거에 소속정당 추천 후보로 출마할 예정이며, 청구인들은 모두 현재 국회의원직을 가지고 있지 아니하다.

(2) 1995.12.30. 개정 후의 공직선거및선거부정방지법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정된 것, 이하 "법"이라 한다) 제111조, 제141조 제1항, 제142조 제1항, 제143조 제1항에서는 명목 여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동을 보고하는 것(이하 "의정활동보고"라 한다)과, 당원집회, 확대당직자회의, 당원교육(이하 "정당의 각종 집회"라 한다)을 "선거기간개시일부터 선거일까지"만 금지 또는 제한하고 있을 뿐만

아니라, 정당의 각종 집회에서의 식사ㆍ다과 등 음식물, 정당홍보물과 숙박ㆍ여비 등의 제공을 이 법 제112조 제1항의 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있다(제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항).

(3) 이에 청구인들은, 위와 같은 조항들이 현역 국회의원으로서 지역 선거구에서 입후보하려는 자(이 법 제49조 소정의 등록절차를 마쳐야만 후보자라고 할 수 있으므로 이하

편의상 "예비후보자"라 한다)에 비하여 현역 국회의원이 아닌 자로서 국회의원선거에 입후보 하려는 자를, 정당소속 당원으로서 정당의 추천을 받아 국회의원에 입후보하려는 자에

비하여 정당추천 없이 국회의원에 입후보하려는 자를 선거운동에 있어서 불합리하게 차별함으로써 청구인들의 평등권(헌법 제11조 제1항)과 공무담임권(헌법 제25조)을 침해하고 있으며, 평등선거의 원칙(헌법 제41조 제1항)과 선거운동의 기회균등 보장원칙(헌법 제116조 제1항)에도 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(96헌마18 사건의 청구인은 이 법 제111조와 제141조 제1항ㆍ제2항, 제142조 제1항, 제143조 제1항ㆍ제2항에 대하여, 96헌마37 사건의 청구인들은 제111조, 제141조, 제142조, 제143조에 대하여, 96헌마64 사건 및 96헌마66 사건의 청구인들은 제111조에 대하여서만 각 심판을 청구하였다.)

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 이 법 제111조, 제141조 제1항, 제142조 제1항, 제143조 제1항에서 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 선거기간개시일부터 선거일까지만 금지 또는 제한하고 선거기간개시일 전으로서 선거에 영향을 미칠 수 있는 일정기간 동안 이를 금지

하거나 제한하지 아니함으로써 결과적으로 선거기간개시일 전일까지 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 허용한 것과, 이 법 제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항에서 정당의 각종 집회에서의 다과ㆍ음료 등의 음식물, 정당홍보물과 숙박ㆍ여비 등의 제공을 이 법에서 금지하는 기부행위로 보지 아니한 것이 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하였는지 여부인바 위 각 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

(96헌마37 사건의 청구인들은 심판청구취지에서 구체적인 조항을 적시하지 아니하고 이 법 제111조, 제141조, 제142조, 제143조가 헌법에 위반된다는 결정을 구한다고만 하였는바, 심판청구서에 기재된 심판청구의 전체적인 취지에 의하면 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 선거기간개시일부터만 금지한 부분과 정당의 각종 집회에서의 음식 등의 제공을 기부행위로 보지 아니한 부분이 헌법에 위반된다는 것에 국한하여 심판을 청구하고 있으므로 96헌마37 사건의 심판의 대상도 위와 같다고 본다.)

제111조(의정활동 등 보고의 제한) 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 대통령선거ㆍ국회의원선거ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동, 시ㆍ도정 또는 자치구ㆍ시ㆍ군정(郡政)활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 없다.

제141조(당원단합대회의 제한) ① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 연수ㆍ단합 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원

단합대회ㆍ당원연수회(이하 이 조에서 "당원집회"라 한다)를 개최할 수 없다. 다만, 당무에 관한 연락ㆍ지시 등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원간의 면접은 당원집회로 보지 아니하나 그 면접시에 식사ㆍ다과 또는 음료의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회로 본다.

② 제2항의 당원집회에서 참석 당원만을 대상으로 하여 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과ㆍ떡ㆍ음료(주류제공 등 향응을 제외한다) 또는 교재 기타 정당의 홍보물(선물이나 기념품을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단의 규정을 준용한다. 다만 온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에의 초대와 향응이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

제142조(당직자회의의 제한) ① 정당은 선거기간 개시일부터 선거일까지 확대당직자회의(통ㆍ리와 자연부락의 남ㆍ녀 책임자급 또는 청년 책임자급 이상의 간부가 참석하는 회의를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 읍ㆍ면ㆍ동별로 1회에 한하여 개최할 수 있다.

③ 기부행위제한기간 중 정당이 개최하는 확대당직자회의와 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의(구ㆍ시ㆍ군당연락소의 부장급 이상의 간부와 읍ㆍ면ㆍ동의 남ㆍ녀 책임자급 이상의 간부가 참석하는 회의를 말한다)에서 참석당직자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료(주류제공 등 향응을 제외한다) 또는 교재 기타 정당의 홍보물(선물이나 기념품을 제외한다)을 제공하는 행위는 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위로 보지 아니한다. 이 경우 제112조 제2항 제2호 후단을 준용한

다. 다만, 온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에의 초대와 향응이 부가되는 경우는 그러하지 아니하다.

제143조(당원교육의 제한) ① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 훈련ㆍ연수 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구(選擧區) 안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 없다.

② 정당의 중앙당이 기부행위금지기간개시일부터 선거기간개시일 전일까지 통ㆍ리 또는 자연부락 단위의 남ㆍ녀 책임자급 이상의 간부 각 1인과 유급사무직원을 대상으로 행하는 당원교육에서 참석자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 숙식ㆍ교재ㆍ싼 값의 정당의 배지나 상징마스코트 및 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 실비의 여비를 제공하는 행위는 제112조(기부행위의 정의 및 제한기간 등) 제1항의 기부행위로 보지 아니한다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 96헌마18,37 사건

구 공직선거및선거부정방지법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것, 이하 "구법"이라 한다) 제111조는 선거일전 30일부터 선거일까지 의정활동보고를 금지하였고, 구법 제141조 제1항, 제143조 제1항은 선거기간개시일전 30일(보궐선거 등에 있어서는 선거일공고일)부터 선거일까지 당원집회와 당원교육을 금지하고, 구법 제142조 제1항은 선거기간개시일전 30일(보궐선거 등에 있어서는 선거일공고일)부터 선거일까지 확대당직자회의를 읍ㆍ면ㆍ동별로 1회에 한하여 개최할 수 있도록 규정하였는데, 1995.12.30. 개정된 이 법에서는 의정활동보고나 당원집회, 당원교육을 선거기간개시일부터

선거일까지만 금지하고(법 제111조, 제141조 제1항, 제143조 제1항) 확대당직자회의도 선거기간개시일부터 선거일까지 읍ㆍ면ㆍ동별로 1회에 한하여 개최할 수 있다고(법 제142조 제1항) 규정하여 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 선거기간개시일 전까지 무제한적으로 허용하고 있을 뿐만 아니라, 정당의 각종 집회시에 통상적인 범위 내의 다과ㆍ음료나 숙식 등을 제공하는 행위를 법 제112조 제1항 소정의 기부행위로 보지 아니한다고 규정하여(법 제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항) 선거일로부터 17일전까지도 당원들에게 사실상의 기부행위를 할 수 있도록 하였다.

이 법에 의하면 선거기간개시일 전일(선거일 전17일)까지도 국회의원인 예비후보자는 의정활동보고를, 정당원인 예비후보자는 정당의 각종 집회를 각 빙자하여 사전선거운동을 할 수 있을 뿐만 아니라 무소속인 예비후보자들에게는 금지되고 위반시에는 형사처벌의 대상까지 되는 기부행위도 할 수 있는바, 설사 의정활동보고회나 정당의 각종 집회에서 통상적인 의정활동 등의 보고나 정당활동만 하고, 정당의 각종 집회에 참석한 당원들에게만 통상의 범위 내에서 다과ㆍ음료나 숙식 등을 제공하는 것이라고 하더라도, 선거가 임박한 시기에 현역의원인 예비후보자가 선거구민들을 상대로 자신의 정치적 활동상황을 선전하고, 후보자로 나설 예정인 지구당위원장이 유권자인 당원들에게 연설하고 소속당원을 교육시키며 그들을 대상으로 기부행위를 하는 것이 겨우 17일 이후에 실시될 선거에 영향을 미치지 않는다고 볼 수는 없다.

따라서, 이 법의 위 각 조항은 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자는 유권자인 선거구민이나 소속당원들을 상대로 사

전선거운동을 할 수 있도록 배려하면서 무소속인 예비후보자들에게는 법정선거운동 가능기간인 16일 동안만 선거운동을 할 수 있도록 족쇄를 채워, 헌법상 보장된 청구인들의 평등권(헌법 제11조 제1항)과 참정권(헌법 제25조)을 부당하게 침해하고 평등선거의 원칙(헌법 제41조) 및 선거운동의 균등한 기회보장 원칙(헌법 제116조 제1항)에도 위배되는 위헌적인 법조항이다.

더욱이 국회가 현역 국회의원과 이미 국민의 불신의 대상이 되어버린 기성정당의 기득권을 유지시키기 위해 무소속인 예비후보자에게 매우 불리하도록 위와 같이 이 법의 위 각

조항을 개정한 것은, 자유민주주의의 기본질서를 해치고 국민의 참정권을 제한하며 공무담임의 기회를 사실상 불평등하고 합리적 이유없이 제한하는 결과를 초래하여 헌법이 위임한 입법형성권의 한계를 일탈한 것이다.

나. 96헌마64,66사건

(1) 평등권의 침해(96헌마64,66 사건 공통)

이 법 제59조는 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지 선거운동을 할 수 있다고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 있는데, 이 법 제111조의 반대해석에 의하여 국회의원은 선거운동기간개시일 전일까지 선거구민을 상대로 의정활동보고를 할 수 있음에 비하여, 정당에 소속되어 있으면서도 국회의원이 아닌 예비후보자가 선거기간개시일 이전에 지구당에서 행한 사업에 대하여 정당원이 아닌 선거구민을 상대로 보고회 등을 갖는 것은 사전선거운동에 해당되어 금지된다.

의정활동보고는 자신의 정치적 활동이나 업적을 홍보하는 것으

로서 당선되는데 많은 도움이 될 것은 당연하고 명백한 선거운동의 성격을 띠는 것이므로 이를 국회의원의 직무행위로서 허용하려면 그 시기(예컨대 의회 폐회일로부터 30일), 횟수, 장소, 방법, 내용 등을 합리적으로 제한하여야 이 법의 사전선거운동금지 규정과 조화를 이룰 수 있으며, 선거일 180일 전부터 선거에 영향을 미칠 수 있는 시설물 설치를 금지하고(법 제90조), 후보자가 되고자 하는 공무원 등은 선거일전 90일까지 그 직을 그만두도록 하고(법 제53조 제1항), 선거일전 60일부터는 지방자치단체의 장에게 선거에 영향을 미치게 하기 위한 어떠한 의혹행위도 못하도록 함으로써(법 제86조 제2항) 공직을 이용한 선거운동을 엄격히 제한하고 있는 이 법의 취지에 비추어, 현역 국회의원에게도 위 공직자들의 선거운동제한 규정에 준하는 기간동안 사실상의 선거운동제한 규정을 둠이 상당하고, 오히려 선거의 직접 당사자라는 점에서 그리고 현역 국회의원으로서의 지명도 등 실질적으로 유리한 위치에 있다는 점에서 더욱 엄격한 제한을 하는 것이 형평에 합치된다.

그런데도 이 법 제111조는 의정활동보고에 관하여 그 시기를 선거기간개시일 전일까지 무제한적으로 허용할 뿐만 아니라, 횟수나 방법에도 제한이 없어, 국회의원인 예비후보자들은 의정보고회라는 명목으로 매일 하루에도 5,6회씩 동사무소나 선거구민의 가정까지 무차별 방문하여 다과회 등을 베풀면서 의정활동의 보고를 넘어 선거공약을 제시하거나 지지를 호소하고 있음에도 선거관리위원회는 방관만 하고 있는 실정이다.

결국 이 법 제111조는 자신의 활동이나 업적을 집회 또는 보고서 등을 통하여 선거구민에게 홍보하는 행위를, 국회의원인 예비후보

자에게는 선거운동기간 이전에도 정당한 직무행위이지 선거운동이 아니라는 명목으로 모든 선거구민을 대상으로 이를 허용하여 주고, 국회의원이 아닌 정당소속 예비후보자에게는 정당원을 대상으로 한 행위만 허용함으로써 후보자들 사이에 그가 현역의원이냐 아니냐 라는 사회적 신분에 따라 차별을 하고 있으며, 위와 같은 차별은-선거운동기간이 국회의원선거의 경우 최대 16일(법 제33조, 제49조, 제59조)이라는 단기간으로서 사전선거운동을 금지하고 있는 것을 고려하면-자의적인 차별로서 국회의원이 아닌 예비후보자인 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다.

더욱이 선거일로부터 30일전 이후부터 의정활동보고를 금지하였던 구법을 개정하여 위와 같은 금지를 완화하고, 의정활동보고회시 김밥을 제공할 수 있도록 허용하였는바, 이는 기득권을 가진 국회의원들이 자신들에게 유리하도록 입법권을 남용한 것이다.

(2) 알 권리의 침해(96헌마64 사건)

이 법 제111조는 입후보자의 사회적 지위에 따라 자신을 알릴 수 있는 기회를 시기적, 대상적으로 차별하고 제한하고 있는바, 이는 마치 동전의 양면과 같이 유권자의 알 권리를 시기적, 대상적으로 제한하는 것이다.

결국 이 법 제111조는 유권자에게 제공되는 정보의 양에 관하여 각 후보자가 현역 국회의원이냐 아니냐, 또는 유권자가 정당원이냐 아니냐 하는 신분에 따라 큰 차이가 발생하게 하여 유권자들로 하여금 자유로운 정보시장 하에서는 하지 않았을 선택을 하도록 함으로써 알 권리의 본질적 내용을 침해하고 있다.

3. 판단

가. 법 제111조, 제141조 제1항, 제142조 제1항, 제143조 제1항의 위헌 여부

(1) 우리 헌법상 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다(헌법 제116조 제1항).

선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고(법 제58조 제1항) 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있으나(법 제58조 제2항), 이러한 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고 (법 제59조) 누구라도 위 선거운동기간전에 선거운동을 하여서는 아니되며 그럼에도 불구하고 선거운동을 하였을 경우에는 형사처벌을 받게 된다(법 제254조 제2항, 제3항).

(2) 법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 함을 목적으로 하면서(법 제1조) 그와 같은 목적의 달성을 위하여 국회의원 선거기간중(즉 선거기간개시일로부터 선거일까지)에는 국회의원의 의정활동보고(법 제111조), 정당의 당원단합대회 및 당원연수회(법 제141조 제1항), 당원교육(법 제143조 제1항)을 금지하고 정당의 당직자회의의 대상과 횟수를 제한하고 있다(법 제142조 제1항).

국회의원의 의정활동보고는 국회의원이 국민의 대표로서 행한 의회에서의 정치적 활동을 자신을 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 행위로서 국회의원이 주권자인 국민의 의사를 대변하여 대의정치가 구현되도록 하는 기능을 가지는 것이다. 따라서 이는 국회의원의 정치적 책무이고 고유한 직무활동이므로 특별한 사정이 없

는 한 자유롭게 허용됨이 상당하다.

또한 정치적 결사로서의 정당은 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있으므로 그 설립과 활동의 자유가 보장하고(헌법 제8조 제1항) 국가의 보호를 받는다(같은 조 제3항). 따라서 정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니하고(법 제58조 제1항) 법 제141조 내지 143조에 규정된 정당의 각종 집회는 모두 정당이 그 조직을 유지ㆍ정비하고 당원의 교육ㆍ연수 등을 통하여 정치적 결사로서의 목적을 달성하기 위하여 행하는 정당내부적 활동으로서 통상적인 정당활동의 전형적 유형에 불과하다고 보여진다.

그럼에도 불구하고 위 각 법조항들이 선거운동기간 중 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하고 있는 것은 선거운동의 방법과 횟수 등에 대하여 엄격한 제한을 가하고 있는 법조항들의실효성을 확보하기 위하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회가 위와 같은 선거운동의 제한을 회피하는 탈법수단으로 악용될 가능성을

사전에 차단함으로써 선거의 공정이라는 궁극적인 법목적의 실현을 도모하기 위한 것이라고 할 수 있을 것이다.

(3) 한편 위 각 조항들에 의하여 금지되는 것은 선거운동기간 중에 행하여지는 국회의원의 의정활동보고와 정당의 각종 집회이고 선거기간 개시전에 행하여지는 의정활동보고 등에는 그 시기와 횟

수 등에 있어 아무런 제한이 없으므로, 국회의원이나 정당원은 비록 그가 선거기간 개시일 이전에 이미 당해 선거의 후보자가 될 것으로 예정되고 또 그 사실이 대외적으로 공표되어 있는 경우라고 하더라도 불특정 또는 다수의 선거구민을 상대로 자신의 의정활동상황을 보고하거나 소속정당이 당해지역구에서 실시하는 각종 집회에 참석하는 등의 정치적 활동을 계속 할 수 있는 것이다.

(4) 이에 대하여 청구인들은 위 각 법조항들이 선거운동기간개시전의 의정활동보고나 정당의 각종 집회에 대하여 아무런 제한없이 이를 허용하는 결과 국회의원인 예비후보자나 예비후보자를 당원으로 둔 정당이 의정활동보고나 통상적인 집회라는 구실로 사실상의 사전선거운동을 하는 것이 가능하게 되고 또 그에 대한 단속의 손길도 제대로 미치지 아니하기 때문에 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자가 사전선거운동의 엄격한 제한을 받는 국회의원이 아닌 예비후보자나 정당소속이 아닌 예비후보자에 비하여 훨씬 더 많은 선거운동의 기회를 갖게 되는 불평등이 필연적으로 생겨난다고 주장한다.

그러나 위 각 조항의 해석상 선거운동기간전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고와 정당이 그 조직을 정비ㆍ유지하고 당원의 교육ㆍ연수 등을 위하여 행하는 통상적인 집회일 뿐이고 의정활동보고나 정당의 내부적 집회라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다. 왜냐하면 선거운동기간전에 이루어지는 정치적 집회가 아무리 의정활동보고나 정당의 집회라는 형식과 명칭을 갖추었다고 하더라도 그 내용이 당해 선거에 있어 당해국회의원이나 소속정당

원으로 하여금 당선되거나 당선되게 하거나 다른 예비후보자들이 당선되지 못하게 하는 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 그것이 허용될 수 없음은 사전선거운동을 금지하고 그에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 법규정의 취지에 비추어 명백하기 때문이다. 그러므로 국회의원과 정당이 행하는 사실상의 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 각법조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등이라고 볼 수 없다.

다만 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동보고라고 하더라도 그것은 필연적으로 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전을 포함하게 되어 있고, 정치적 결사인 정당의 모든 활동은 궁극적으로는 각종 선거에서의 승리, 구체적으로는 소속정당원의 당선을 위한 것이라고도 볼 수 있으므로, 그 범위내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌

예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회라는 면에서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나 이는 법이 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과한 것이다.

결국 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이고, 위 각 법조항이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국

회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(5) 과연 그렇다면 위 각 법조항들이 선거운동기간의 개시 이후에만 한정하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지 또는 제한하고 있다고 하여 그로 인하여 청구인들과 같은 국회의원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자나 정당원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 청구인들의 평등권이나 공무담임권 및 선거구민의 알권리를 침해하고 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고 할 수 없다.

나. 법 제141조 제4항, 제142조 제3항, 제143조 제2항의 위헌 여부

법은 대의제민주주의하에서 통치기구의 조직원리로서 각종 국가권력의 정당성을 담보하는 선거의 기능이 금품ㆍ향응 등에 의한 매표(買票)에 의하여 굴절되고 과다한 선거비용의 지출로 국력이 낭비되는 것을 방지하기 위하여 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 후보자, 정당 등의 일정한 기부행위를 금지하면서(법 제112조 내지 115조), 한편으로는 기부행위제한기간에도 정당이 자기경비로 당원단합대회 등의 당원집회의 참석자에게 통상적인 범위 안에서의 다과ㆍ떡ㆍ음료 또는 교재 기타 정당의 홍보물을 제공하거나(법 제141조 제4항), 확대

당직자회의와 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의의 참석당직자에게 통상적인 범위 안에서의 다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료 또는 교재 기타 정당의 홍보물을 제공하거나(법 제142조 제3항), 당원교육시에 참석당원에게 통상적인 범위 안에서의 숙식ㆍ교재ㆍ싼 값의 정당의 배지나 상징마스코트 및 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 실비의 여비를 제공하는(법 제143조 제2항) 것은 이를 법 제112조 제1항의 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

이에 대하여도 청구인들은 위 각 법조항의 규정으로 인하여 정당만이 일반적으로 금지되어 있는 기부행위를 할 수 있고, 이를 구실로 한 탈법적인 정당의 기부행위가 묵인되는 선거현실에 있어서는 정당소속인 예비후보자는 정당소속이 아닌 예비후보자에 비하여 기부행위를 통한 선거운동의 기회를 훨씬 더 많이 가지게 되어 평등의 원칙에 반한다고 주장하고 있다.

그러나 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는(법 제112조 제2항 제2호 후단) "통상적인 범위 안에서의" 다과 또는 음료의 제공만을 한정하여 허용하고, 위와 같은 통상적인 범위를 넘는다고 인정되는 주류제공 등 향응, 선물ㆍ기념품의 제공이나 온천장ㆍ관광지 또는 유흥시설을 갖춘 장소 등에의 초대와 향응이 부가되는 경우에는 이를 금지되는 기부행위로 보고 있는 위 각 법조항의 취지에 비추어, 선거운동기간의 개시전에도 통상적인 활동으로서의 정당의 각종 집회가 허용되는 이상 당해 집회에 참석한 당원이나 당직자에 한하여 정당의 비용으로 통상적인 범위 내의 다과ㆍ음료나 숙식ㆍ교재 등을 제공하는 것은 집회 자의 운영에 부수되어 당연히 필요한 정도의 것으로서 그것이 매표

(買票)의 수단으로 사용되어 선거에 영향을 줄 수 있는 정도의 기부행위라고 보기 어렵고 오히려 정치적 결사로서의 정당이 유기적 조직체로서 존재하고 기능하는 기본적인 모습에 불과하다고 할 것이다.

나아가 만일 청구인들의 주장과 같이 현실적으로 정당의 각종 집회에서 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도로 통상의 범위를 넘는 또는 비당원을 대상으로 한 다과 등의 제공이 묵인되어 그로 인하여 무소속 예비후보자가 불이익을 받고 있는 것이 사실이라고 하더라도, 이는 법집행의 불공정 내지는 불철저에서 비롯된 것이지 위 각 조항이 다과 등의 제공을 금지하는 기부행위로 보지 아니하기 때문은 아니라고 함이 상당하다.

결국 선거의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 통상적인 정당활동에 부수되는 식사나 숙식ㆍ교재 등의 제공까지 이를 금지할 것인가, 금지한다면 그 범위를 어느 정도로 할 것인가의 여부도 입법형성의 재량에 속하는 것이라고 할 것이고, 위 각 법조항이 선거운동기간개시전에는 정당의 통상적인 활동의 자유를 보장하고 그에 당연히 부수될 것으로 예상되는 사소한 식사 등의 제공을 법이 일반적으로 금지하는 기부행위로 보지 아니하는 것으로 규정하였다고 하여 정당소속이 아닌 예비후보자가 법률상 명백히 불합리한 차별대우를 받게 되는 것이라고 볼 수도 없으므로 그로 인하여 헌법상 보장된 평등권과 공무담임권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 이유가 없다.

4. 결론

그렇다면 이 법 제111조, 제141조 제1항ㆍ제4항, 제142조 제1

항ㆍ제3항, 제143조 제1항ㆍ제2항이 청구인들의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 이 법 제111조에 대한, 재판관 김용준, 동 고중석의 다수의견(합헌의견)에 관한 보충의견과 재판관 김문희, 동 황도연, 동 정경식, 동 신창언의 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 김용준, 재판관 고중석의 법 제111조에 대한 다수의견의 보충의견

우리는, 위 법조문이 선거운동기간전에 허용하는 것은 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고 그 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니며, 국회의원이 이를 구실로 사실상 행하는 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생기는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 법조문의 규정으로 인한 법률상의 불평등으로 볼 수 없다는 다수의견에 원칙적으로 찬성한다.

그러나 앞으로 실시될 국회의원선거의 예비후보자로 된 국회의원이 선거기간개시일에 임박하여 의정활동을 선거구민에게 보고하는 것은 단순히 순수한 의미에서의 의정활동보고에 그치지 않고 더 나아가 선거운동의 성격까지도 띨 가능성이 매우 큰 것으로서, 국회의원의 의정활동보고와 선거운동은 그 성질상 개념의 구분이 모호한 것이므로, 실제에 있어서 의정활동보고라는 명목으로 사실상의 선거운동이 빈번하게 하여지더라도 이를 단속하는 것은 결코 용

이한 일이 아니라는 점을 간과하여서는 안된다고 생각한다. 이로 인하여 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동기회의 현저한 불균형이 생긴다면, 이는 단순히 법집행의 불철저로 인한 불공정의 문제가 아니라 법제도상의 불공정으로까지 연결될 소지가 충분하다. 더욱이 이러한 단속상의 어려움으로 생기는 실제적 문제는 위 법조문이 선거기간개시일전까지는 그 횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등에 관하여 아무런 제한도 하지 아니한 채 의정활동보고를 허용함으로써 더욱 증폭될 수 있다.

따라서 대의민주주의의 구현을 위하여 국민의 대표기관인 국회의원이 선거구민에게 그의 의정활동을 알리고 이를 평가할 자료를 제공하는 것이 국회의원의 권능이자 책무이고, 선거운동의 공정을 달성하기 위하여 국회의원의 이러한 권능을 어느 범위에서 제한할 것인가는 원칙적으로 입법자의 광범위한 형성의 자유에 속하는 것이라고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 사정들 때문에 위 법조문은 실제적으로 작지 아니한 문제를 내포하고 있으므로, 우리는 입법자에게 의정활동보고의 시기ㆍ횟수ㆍ장소ㆍ방법ㆍ내용 등을 적절하게 제한하는 등의 방식으로, 헌법 제116조에 명시된 바대로 국회의원인 예비후보자와 일반의 예비후보자 사이에 선거운동에 관하여 균등한 기회가 실질적으로 보장되도록 위 법조문을 개정하는 입법조치를 촉구하여야 한다고 생각한다.

6. 재판관 김문희, 동 황도연, 동 정경식, 동 신창언의 법 제111조에 대한 위헌의견

우리는 이 사건 심판대상 법률조항 중 법 제111조는 위헌규정이라 인정하므로 이에 관한 우리의 의견을 밝힌다.

가. 우리 헌법은, 제11조 제1항에서 모든 국민은 법 앞에 평등하며 누구든지 사회적 신분에 의하여 정치적 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정함으로써 정치적 생활영역에 있어서도 평등의 원칙이 그대로 적용됨을 선언하고, 특히 선거운동에 관하여는 제116조 제1항에서 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다"고 규정함으로써 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 요구하고 있다.

공직선거및선거부정방지법(제정 1994.3.16. 법률 제4739호, 최종개정 1995.12.30. 법률 제5127호, 이하 "이 법"이라 한다)은 이러한 헌법규정의 취지에 따라 선거의 공정 및 선거운동의 기회균등의 보장을 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 및 비용 등에 관하여 여러가지 규제를 하고 있는데, 그 중 선거운동의 기간에 관하여는 제59조에서 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정함으로써 이 선거운동 기간전의 이른바 사전선거운동을 금지하고 이를 위반하였을 경우에는 형사처벌을 받도록 하고 있다(법 제254조). 한편 이 법 제58조는 ":이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있으므로 특정선거에 있어서 특정한 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 일체의 행위가 모두 선거운동이 되며, 당선 또는 낙선을 목적으로 하여 행하여지는 이상 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 묻지 않는다고 풀이된다.

따라서 어떤 특정신분의 사람들에게만 합리적 이유없이 직접 또

는 간접의 사전선거운동을 사실상 가능하게 하는 법률조항이 있다면 이는 앞서 본 헌법규정들에 반하는 위헌규정이라고 볼 수밖에 없다.

나. 이 법 제111조는 "국회의원은…… 국회의원선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동…… 을 선거구민에게 보고할 수 없다"고 규정하고 있다. 원래 국회의원의 의정활동보고는 대의민주제도의 기본원리에 기초한 것으로서 국회의원이 자신을 선출해준 선거구민에 대하여 자신이 국회의원으로서 행한 활동내용을 보고하는 직무상의 행위임에도 불구하고, 위 법조는 그러한 활동이 선거기간중에 행하여질 경우에는 선거의 공정을 해할 우려가 있다고 보아 이를 금지한 것으로 이해된다.

그런데 위 법조에 의하면 국회의원의 의정활동보고는 당해 선거의 선거기간개시일부터["선거기간"이라 함은 후보자등록신청개시일부터 선거일까지를 말하고 "선거운동기간"은 후보자등록이 끝난 때부터 선거일의 전일까지를 말하는 바, 후보자등록기간은 후보자등록신청개시일(국회의원선거의 경우에는 선거일전 16일)부터 2일간이나 통상 등록신청개시일에 등록을 하게 되므로 선거운동기간은 선거기간에서 1일(선거일)을 뺀 기간으로 보면 되고 따라서 통상의 경우 "선거기간개시일"과 "선거운동기간의 개시일"은 같은 날이다. 법 제33조 제1항ㆍ제3항, 제59조, 제49조 제1항, 제111조 참조] 선거일까지만 이를 할 수 없도록 금지되어 있으므로 그 반대해석으로서 선거기간의 개시전이면 언제든지 이를 할 수 있고 그 횟수, 장소, 방법, 내용 등에 관하여서도 이 법에 특별

한 제한규정이 없다. 따라서 국회의원은 선거기간의 개시전이면 그때 그가 이미 당해 선거의 후보자로서 지명되거나 예정되고 그 사실이 대외적으로 공표된 경우(이하 "예비후보자"라 한다)라도 의정활동보고의 방법으로서 불특정 다수의 선거구민을 상대로 자신의 국회의원으로서의 활동상황을 홍보하는 각종 보고집회나 홍보물의 배포 등이 가능하다.

다. 그러나 선거기간개시일의 전이라 할지라도 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 이러한 의정활동보고는, 그 선거에서의 자신의 당선에 직접ㆍ간접으로 필요하거나 유리한 홍보행위로서 선거운동(법 제58조 제1항 참조)으로서의 성격을 띠고 있다 할 것이고, 백보를 양보하더라도 의정활동보고로서의 성격과 선거운동으로서의 성격을 아울러 갖는 정치활동이라고 봄이 상당하며 이 두 성격의 경계는 매우 모호하다.

따라서 법 제111조에 의하면, 예비후보자로서의 지위를 겸하는 국회의원의 경우에 있어서는 예비후보자의 입장에서 선거운동기간전에 사실상의 선거운동을 하면서도 명목상은 국회의원의 지위에서 한 의정활동보고이었다는 변명이 가능하게 되고, 그 당연한 결과로서 예비후보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동보고를 할 수 없고 또

법(제59조, 제254조)에 의하여 선거기간 개시전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여, 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생긴다.

물론, 이러한 불균형은 국회의원에게 부여된 정치적 활동의 자유를 보장하는 반사적 결과라는 측면도 있다. 그러나 이 법은 선거의

공정이라는 공익을 위하여 선거기간중의 의정활동보고를 금지함으로써 이미 위와 같은 자유를 제한하기로 하고 있고, 국회의원이 예비후보자로서 확정되고 공표된 시점 이후에 행하는 의정활동보고가 사실상 선거운동의 성격을 띠고 있는 것이라면, 적어도 "선거의 공정을 해할 우려"라는 관점에 있어서는 그 명목이 선거기간 개시전의 의정활동보고라 하여 선거기간 개시후의 본래의 선거운동과 실질적으로는 아무것도 다를 것이 없다.

라. 더욱이 이 법 제111조는, 구법(1995.12.30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 공직선거및선거부정방지법, 이하 같다) 제111조가 선거일전 30일(이 사건 국회의원선거의 경우는

1996.3.12.이다. 이하 설명의 편의상 1996.4.11. 실시키로 되어 있는 이 사건 국회의원선거와 관련된 일정을 표시한다)부터 선거일(1996.4.11.)까지 의정활동보고를 금지하였던 것을, 선거기간개시일(1996.3.26.)부터 선거일(1996.4.11.)까지만 금지한다고 규정함으로써 의정활동보고의 허용기간을 14일간 연장하고 있다. 얼핏보면 이는 입법자의 형성의 자유에 속하는 영역으로서 이 정도의 기간의 차이를 두고 헌법재판소가 관여할 문제가 아니라고 볼는지도 모른다. 그러나 실질적ㆍ기능적 측면에서 보면 구법규정과 이 법의 규정 사이에는 단순한 양적(기간상) 차이가 아니라 "질적 차이"가 있음에 유의하여야 한다. 왜냐하면 국회의원인 예비후보자의 경우 구법규정에 의하면 의정활동보고의 허용기간과 선거운동기간사이에 일정한

간격(대개의 경우 14일)이 있었음에 반하여, 이 법의 규정에 의하면 이러한 간격이 없이(즉 통상 선거기간개시일인 1996.3.26. 후보자 등록신청을 하게 되므로) 선거기간개시일의 전일(1996.3.25.)까지는 의정활동보고라는 명목으로, 선거기간개시

일(1996.3.26.)부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 후보자등록기간(1996.3.26.및 3.27.의 2일간, 법 제49조 제1항)의 첫날 등록한 경우라도 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 원외후보자와의 사이에, 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 되기 때문이다.

그러므로 법 제111조가 선거기간중의 의정활동보고만을 금지하고 선거기간 개시전의 의정활동은 아무런 시기의 제한없이 이를 허용함으로써 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 "선거의 공정"이라는 법목적과 우리의 선거현실에 비추어 도저히 합리적 근거가 있다고 보기 어렵다.

마. 그렇다면 결국 법 제111조(국회의원의 의정활동보고에 관한 부분)는 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이라 아니할 수 없다.

다만, 법 제111조는 의정활동보고 등의 금지기간에 관하여 규정하고 있으므로 이 조문에 대하여 단순위헌선고를 하는 경우에는 동 법조에 의한 금지조차 풀리게 되어 더욱 심한 위헌상태에 이르게 되고 그렇다고 선거기간개시전의 어느 일정시점부터 의정활동보고를 할 수 없도록 제한하는 것은 우리 재판소가 국회의 입법형성권을 침해하는 것이 되므로, 이 경우의 주문형태로서는 헌법불합치의 선언을 함과 동시에 일정시점까지 위 법조의 개정을 명하는 것이

상당하다고 본다.

바. 끝으로, 우리가 법 제141조(당원단합대회의 제한), 제142조(당직자회의의 제한), 제143조(당원교육의 제한)의 합헌성을 인정하면서도 유독 법 제111조에 대하여는 이와 달리 이를 위헌으로 보는 이유를 간단히 밝혀 두고자 한다.

국회의원의 의정활동보고와 위와 같은 정당의 각종 집회는 적어도 헌법적 시각의 측면에서는 다음과 같은 차이점이 있다.

(1) 당원집회(법 제141조), 당직자회의(법 제142조), 당원교육(법 제143조) 등은 모두 그 소속당원을 대상으로 한 정당의 활동에 속한다. 당원은 특정 정당의 정강ㆍ정책 등에 찬동하여 정당법 소정의 절차를 거쳐 입당하고(정당법 제20조) 소정의 당비를 납부하는 등(정당법 제22조의2)으로 원칙적으로 그 정당추천후보자의 당선을 희망하여 그에게 투표할 사람들이다. 따라서 이러한 정당의 각종 집회는 당원이 아닌 자를 당원으로 가장시켜 이에 참석케 한다든가 기타 이를 빙자한 탈법행위 등만 철저히 단속하는 경우에는 적어도 선거의 공정성에 관한 한 원칙적으로 특별한 문제가 없다. 이에 반하여 국회의원의 의정활동보고는, 적어도 선거가 임박한 시기에 예비후보자가 이를 하는 한, 그 자체가 바로 직접적 또는 간접적인 선거운동이 되고, 또 누구에게 투표할는지를 알 수 없는 "선거구민"을 상대로 한 사실상의 선거운동이란 점에서, 선거의 공정을 해할 가능성에 있어서 본질적인 차이가 있다.

(2) 우리 헌법상 의회제도는 대의제 민주주의의 근간을 이루는 것이고 정당제도도 정당이 수행하는 공적 기능의 중요성 때문에 헌법상의 특별한 보호를 받고 있다(헌법 제8조). 따라서 국민의 대의

기관인 국회가 그 기능을 제대로 수행하자면 그 구성원인 국회의원들의 의정활동이 보장되어야 하고, 정당국가인 현대 민주주의국가에 있어서 정당이 그 공적 기능을 수행하자면 정당의 활동도 또한 보호되어야 한다.

국회의원의 의정활동과 정당의 활동사시에 헌법상 보호가치의 우열이 있다고는 말하기 어려우나, 국회의원의 의정활동보고는 어느 정도 시기적 제한이 가능하다는 점에서 성격상 이러한 제한이 불가능한 정당의 통상적인 활동과는 달리 볼 수 있다.

헌법(제47조)과 국회법(제4조, 제5조)은 국회의 정기회(定期會)와 임시회(臨時會)를 규정하고 있으므로 이에 따라 국회의원의 의정활동보고도 그 시기를 합리적으로 제한할 수 있고 또 그렇게 제한한다 하여 국회의원의 의정활동을 본질적으로나 지나치게 제한하는 것이라고는 볼 수 없다.

이에 반하여, 정당은 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직(정당법 제2조)으로서 그것이 수행하는 공적 기능에 비추어 정당의 활동은 적어도 법리상으로는 선거기간중에도 이를 제한할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그러나 우리의 선거현실에 있어서 정당의 각종 활동을 선거기간중에도 아무런 제한없이 모두 허용하는 경우에는 선거분위기의 과열 및 이를 빙자한 탈법선거운동 등이 자행될 우려가 있다. 따라서 이를 방지함으로써 선거의 공정을 기하기 위하여 이 법은 정당의 활동을 통상적인 것과 그렇지 않은 것으로 나누어 "통상적인 정당활동"은 선거운동으로 보지 아니한다

고 규정하고(법 제58조 제1항 단서) 이에 맞추어 특히 "제9장(선거와 관련있는 정당활동의 규제)"에서는 정당이 선거기간중에 할 수 있는 활동과 할 수 없는 활동을 구분하여 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서 문제된 법 제141조 내지 제143조는 바로 이 장(章)에 들어있는 규정들로서 그 금지 또는 제한의 방법과 정도 등은 상당하다고 인정되고 입법권의 남용이라고는 볼 수 없기 때문이다.

1996. 3. 28.

재판관(재판장) 김용준 김진우 김문희 황도연(주심) 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언