헌법재판소 전원재판부 1994. 4. 28. 91헌바14  〔합헌 · 각하〕

【집회및시위에관한법률 제2조 등에 대한 헌법소원】 .... [판례집 6-1, 281∼316]

【판시 사항】

가. 법원에서 위헌제청신청(違憲提請申請)이 기각된 후 동일한 소송의 심급(審級)에서 동일한 사유로 다시 위헌제청신청을 하고 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구한 경우 그 심판청구의 적법(適法) 여부

나. 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호 소정의 “시위(示威)”의 개념요소

다. 위 법 제2조 제1호가 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 추가하지 않은 것이 평등(平等)원칙이나 집회(集會)의 자유의 본질을 침해한 것인지 여부

라. 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 원칙적으로 금지한 위 법 제10조가 집회(集會)의 자유의 본질을 침해한 것인지 여부

마. 행정법규(行政法規) 위반에 대한 처벌내용에 관한 입법재량(立法裁量)

【결정 요지】

가. 헌법소원심판의 전제가 된 당해 사건의 항소심(抗訴審)절차에서 위헌 여부의 심판제청신청이 기각되었는데도 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가, 또다시 같은 항소심(抗訴審)절차에서 같은 법률조항(法律條項)에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌 여부의 심판제청을 하고 그것이 기각되자 헌법소원심판청구를 한 경우, 이는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항 후문의 규정에 위배되어 부적법하다.

나. 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호의 “시위(示威)”는 그 문리(文理)와 개정연혁(改正沿革)에 비추어 다수인이 공동목적을 가지고 (1) 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (2) 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이되므로, 위 (2)의 경우에는 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 시위(示威)라는 개념의 요소라고 볼 수 없다.

다. 옥외집회(屋外集會)의 정의규정(定義規定)인 위 법 제2조 제1호가 시위(示威)에서와 같은 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 추가하지 않은 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되고 그것이 집회(集會)(특히 옥외집회(屋外集會))의 주최자를 시위(示威)의 주최자보다 합리적 이유 없이 불리하게 차별한 것이라든가 또는 옥외집회(屋外集會)의 개념을 너무 넓게 규정하여 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하였거나 그것을 필요 이상으로 과도하게 제한하였다고는 볼 수 없다.

라. 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)라는 특수한 상황조건으로 인하여 기본권제한입법의 목적원리가 강화될 수밖에 없는 논리적 측면에서 현행 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제10조가 과거처럼 어떠한 경우에도 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 일률적으로 금지하지 아니하고 집회(集會)의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 일출시간(日出時間) 전, 일몰시간(日沒時間) 후의 옥외집회(屋外集會)를 허용할 수 있는 단서규정을 두고 있는 점, 이 단서규정에 따른 야간(夜間) 옥외집회(屋外集會)의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항(便宜裁量事項)이 아니고 기속재량사항(羈束裁量事項)이라고 해석되는 점, 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락 등에 관한 집회(集會)에는 이러한 금지규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라 야간(夜間)이라도 옥내집회(屋內集會)는 일반적으로 허용되는 점을 고려할 때, 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)의 금지에 관한 위 법 제10조의 규정이 집회(集會)의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

마. 어떤 행정법규(行政法規) 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료(過怠料)를 과할 것인가 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해 한 행위로 보아 행정형벌(行政刑罰)을 과할 것인가, 그리고 행정형벌(行政刑罰)을 과할 경우 그 법정형(法定形)의 형종(刑種)과 형량(刑量)을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량(立法裁量)에 속하는 문제라고 할 수 있다.

재판관 조규광의 반대의견(反對意見)

나.다. 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호가 정의하고 있는 시위(示威)의 개념은 다수의견과 달리 다수인이 공동목적을 가지고 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서”, “행진(行進) 기타 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보이는 방법으로” 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 보아야 할 것이고, 위 법의 규제대상이 되는 옥외집회(屋外集會)의 개념 속에는 당연히 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 곳”이라는 장소적 제한개념이 내포되어 있다고 보아야 하고, 그렇게 한정해석(限定解釋)하는 한 위 규정은 합헌이라고 보아야 한다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

다. 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제1호의 규정은 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 누락함으로써 규제대상으로서의 옥외집회(屋外集會)의 범위를 과도하게 확장한 것이어서 집회의 자유를 최대한으로 보장하고자 하는 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 기본권제한 과잉금지원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 반한다.

라. 우리 헌법이 주간(晝間)·야간(夜間)을 구별하지 아니하고 집회(集會)에 대한 허가제(許可制)를 금지하고 있는 이상 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)라고 하여 전면 금지를 원칙으로 할 것이 아니라 신고제(申告制)를 통해 전면허용을 원칙으로 하고, 다만 제한요건을 객관적으로 엄격히 강화하여 국가안전보장(國家安全保障)·질서유지(秩序維持)·공공복리(公共福利)를 위하여 부득이한 경우에 한하여 예외적으로 야간(夜間) 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 금지하는 것이 집회(集會)·시위(示威) 자유의 최대한 보장과 허가제(許可制)를 금지한 헌법정신에 부합할 것임에도 불구하고 위 법 제10조가 야간(夜間) 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 원칙적으로 금지하고 있는 것은 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 제37조 제2항에 위배된다.

【당  사  자】

청 구 인      이     ○     희

대리인   변호사   심  규  철

관련소송사건  대구지방법원 89노1926 집회및시위에관한법률 위반

【심판대상조문】

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된  것) 제2조 제1호, 제8조 제1항, 제10조, 제19조 제2항

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 것) 제2조 (정의(定義))

이 법(法)에서 사용하는 용어(用語)의 정의(定義)는 다음과 같다.

1. “옥외집회(屋外集會)”라 함은 천장이 없거나 서방(西方)이 폐쇄되지 않은 장소(場所)에서의 집회(集會)를 말한다.

2.∼4. 생략

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 것) 제8조 (집회(集會) 및 시위(示威)의 금지통고)

① 제6조 제1항의 규정(規定)에 의한 신고서(申告書)를 접수한 관할 경찰관서장(警察官暑長)은 신고(申告)된 옥외집회(屋外集會) 또는 시위(示威)가 제5조 제1항, 제10조 본문(本文) 또는 제11조의 규정(規定)에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정(規定)에 의한 기재사항을 보완(補完)하지 아니한 때 또는 제12조 제1항의 규정(規定)에 의하여 금지할 집회(集會) 또는 시위(示威)라고 인정될 때, 그 신고서(申告書)를 접수한 때부터 48시간(時間) 이내에 집회(集會) 또는 시위(示威)의 금지를 주최자(主催者)에게 통고할 수 있다.

②∼③ 생략

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 것) 제10조 (옥외집회(屋外集會) 및 시위(示威)의 금지시간(禁止時間))

누구든지 일출시간(日出時間) 누구든지 일출시간(日出時間) 전, 일몰시간(日沒時間) 후에는 옥외시위(屋外示威) 또는 시위(示威)를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회(集會)의 성격(性格)상 부득이하여 주 최자(主催者)가 질서유지인(秩序維持人)을 두고 미리 신고(申告)하는 경우에는 관할 경찰관서장(警察官暑長)은 질서유지(秩序維持)를 위한 조건을 붙여 일출시간(日出時間) 전, 일몰시간(日沒時間) 후에도 옥외집회(屋外集會)를 허용할 수 있다.

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 것) 제19조 (벌칙(罰則))

① 생략

② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항의 규정(規定)에 위반하거나 제8조의 규정(規定)에 의하여 금지를 통고한 집회(集會) 또는 시위(示威)를 주최(主催)한 자(者)는 2년 이하의 징역(懲役) 또는 200만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

③∼④ 생략

【참조 조문】

헌법(憲法) 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

【참조 판례】

마. 1992.4.28. 선고, 90헌바24 결정

1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정

【주     문】

1. 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 것) 제2조 제1호, 제10조, 제19조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 같은 법률 제8조 제1항에 대한 심판청구는 이를 각하한다.

【이     유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 전국교직원노동조합 경북지부장으로 있으면서 1989.6.10. 23:40경부터 다음 날 02:45경까지 사이에 대구 북구 산격동 소재 경북대학교 야외공연장에서 대구 경북지역 교사 약 300명과 대학생 및 노동자 약 700명이 참석한 가운데 “전국교직원노동조합 대구·경북지부 결성식 전야제”를 준비·주최함으로써 법률상 금지된 야간옥외집회를 주최하였으며, 이어 같은 달 11. 13:50경부터 같은 날 16:23경까지 사이에 같은 장소에서 개최된 집회가 신고서 기재사항의 보완불이행으로 관할 경찰서장으로부터 금지통고를 받은 집회임에도 불구하고 위 집회를 주관하여 동 집회에서 청구인이 전국교직원노동조합 경북지부장으로 선출되고 참교육을 실천하자는 내용의 결성선언문을 낭독하는 등 금지통고된 옥외집회를 주최한 혐의로, 대구지방법원에 구속기소되어 1989.9.12. 벌금 1,000,000원을 선고받고 항소하여 1991.6.27. 같은 법원 항소부로부터 벌금 500,000원의 선고유예 판결을 선고받고 상고하였으나 1991.11.12. 상고가 기각됨으로써 위 항소심판결이 확정되었다.

(2) 한편 청구인은 위 사건의 항소심(대구지방법원 89노 1916 사건) 재판에서 청구인에게 적용된 법률조항 중 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된, 이하 “집시법”이라 한다) 제8조 제1항, 제10조 및 제19조 제2항 외에 적용법조로 표시되지는 아니하였으나 당연히 적용되었다고 볼 수 있는 동법 제2조 제1호까지도 합쳐서 이것들이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청을 하였으나(대구지방법원 91초 1026사건) 1991.6.11. 그것이 기각되자 같은 달 25. 헌법재판소에 위 집시법 규정들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 옥외집회의 정의를 규정한 집시법 제2조 제1호와 관할 경찰서장이 집시법 제6조에 의하여 신고된 옥외집회가 집시법상 금지된 집회(제5조 제1항, 제10조 본문, 제11조에 의하여)에 해당되거나 신고서 기재사항의 미비점을 보완하지 않는 경우에 당해 옥외집회의 금지통고를 할 수 있도록 한 집시법 제8조 제1항과 야간옥외집회금지를 원칙으로 규정하고 있는 집시법 제10조 및 금지통고된 집회·시위 주최행위에 대한 처벌규정인 집시법 제19조 제2항이고, 그 내용은 다음과 같다.

(1) 제2조 제1호

“옥외집회”라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.

(2) 제8조[집회 및 시위의 금지통고]

① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조 제1항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는

시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다.

(3) 제10조[옥외집회 및 시위의 금지시간]

누구든지 일출시간 전, 일몰시간 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후에도 옥외집회 를 허용할 수 있다.

(4) 제19조[벌칙]

② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항의 규정에 위반하거나 제8조의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장과 이해관계기관 등의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 집시법 제2조 제2호는 “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위라고 규정하여 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닌 대학구내나 종교시설 경내 등 장소에서의 시위는 집시법의 규제대상이 아님을 분명히 하고 있다. 그런데 집시법 제2조 제1호는 “옥외집회”를 정의하면서 제2조 제2호의 “시위”에 관한 정의와는 달리 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회”라고만 규정하여 과연 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 것도 요건이 되는 것인지 아닌지를 알 수 없고 그것이 명백하지 않기 때문에 청구인에 대한 경우처럼 공중이 자유로이 통행할 수 없는 대학구내에서의 집회도 집시법상의 옥외집회로 취급되어 처벌대상이 된 것이다.

시위는 움직이는 집회로서 집회의 개념 속에는 시위도 당연히 포함되고 따라서 집회와 시위는 따로 떼어서 생각할 수 없는 것인데도 불구하고 집시법 제2조 제1호의 취지가 집회를 시위와 구별하여 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회는 설사 그곳 이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 단속의 대상으로 삼겠다는 취지라면 이는 합리적 이유 없이 집회주최자를 시위주최자와 차별하는 것이어서 평등의 원칙에 위배된다.

(2) 집시법 제8조 제1항은 관할 경찰관서장에게 신고된 옥외집회가 집시법 제5조 제1항 제2호의 규정에 위반되는지의 여부에 대한, 실체적 판단권한을 주고 그의 주관적 판단에 따라 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위라고 인정되면 당해 집회를 금지할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 관할 경찰관서장의 자의적 판단에 따라 정부의 정책에 비판적인 성향의 집회·시위가 사전에 금지될 가능성이 농후하여 실질적으로는 집회·시위의 허가제와 다름없이 운용될 수 있으므로 집회·시위의 허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항에 위반되며, 또한 집시법 제8조 제1항은 제7조 제1항에 의한 신고서의 기재사항을 보완하지 아니한 때에도 관할 경찰관서장이 당해 집회·시위를 금지할 수 있도록 규정하고 있는데, 집시법 제6조 제1항의 신고의무는 행정관청에의 절차적 협력의무에 불과하여 이에 위반할 경우 사후에 행정질서벌인 과태료를 부과할 수 있음은 별론으로 하고 신고서의 기재사항을 보완하지 않았다는 이유로 신고된 옥외집회를 금지할 수 있도록 한 것은 신고제를 허가제로 운영하는 것이 되어 신고제를 인정한 취지에 정면으로 배치된다. 그리고 집시법 제8조 제1항의 규정에 의한 권리침해에 대한 구제규정인 같은 법 제9조는 집회금지통고에 대한 이의신청 등에 관하여 그 해결기간(법원에 의한 결선고시까지)이 3개월이나 장기간으로 되어 있는 등 그 권리구제의 실효성이 거의 없는 점 등에 비 추어 볼 때 집시법 제8조 제1항은 집회에 대한 사전허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항과 집회의 자유의 본질적 침해금지를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

(3) 집시법 제10조는 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하고 다만 예외적인 경우 관할 경찰관서장이 질서유지를 위한 조건을 붙여 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 야간의 집회·시위는 직장생활자들이 퇴근 후 이용할 수 있고 청중에 접근할 수 있는 시간이라는 점 등을 고려할 때 이는 집회·시위의 자유에 대한 원칙과 예외가 전도된 것으로서 역시 헌법 제21조 제2항과 제37조 제2항에 위반된다.

(4) 집시법 제19조 제2항은 신고를 하지 않거나 신고사항의 미비점에 대한 보완지시 등을 이행하지 않아 금지통고된 집회나 시위를 주최한 경우 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으나, 이는 단순한 신고의무 위반 등에 대하여 행정질서벌인 과태료가 아닌 형벌을 가하도록 하고 있어 부당할 뿐만 아니라 그 형벌도 지나치게 과중하여 결과적으로 신고제를 허가제화하고 있다. 즉 집시법상의 신고제는 신고절차상으로는 허가제와 구별되나 신고 없는 경우에 대한 처리에 있어서는 허가제와 같은 전제 아래 다루고 있어 결과적으로 신고제를 허가제화하고 있다고 할 것이어서 집회·시위의 허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유

(1) 집시법상의 “옥외집회”라 함은 그 내재적인 의미로서 당연히 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회를 뜻하는 것으로 서 위 법률이 “옥외집회”를 시위의 경우보다 합리적 이유 없이 더 엄격하게 규제하고 있다고는 보여지지 아니하고 이 사건에서 집회가 문제된 “대학구내”는 사실상 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소로 보여지므로 위 법률 제2조 제1호가 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 집시법 제8조 제1항에 관하여 보건대, 헌법상 기본적 인권인 집회의 자유는 최대한 보장되어야 할 것이나 한편 집회는 그 특수한 성격상 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가하는 경우도 있을 수 있고 시간과 장소가 경합되는 다른 집회와의 이해가 상충되어 조정이 필요할 경우도 있으므로, 그 주최자에게 일정한 사항을 신고하게 하고 신고사항에 미비점이 있어 그 보완을 명하였는데도 이를 보완하지 않을 경우에 당해 집회의 금지를 통고 할 수 있도록 한 것은, 집회를 필요한 최소한의 범위에서 규제하려는 것이므로 위 법률 제8조 제1항이 헌법 제21조 제1항, 제2항이나 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 집시법 제10조에 관하여 보건대, 집회의 자유도 절대적인 것은 아니고 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필수불가결한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는바, 일출시간 전, 일몰시간 후 즉 야간의 옥외집회는 그 “야간”이라는 특수성과 “집회”의 특수한 성격상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 상당한 개연성을 갖고 있고 또한 우리 나라의 형법 등이 “야간”의 행위를 더욱 엄격히 규제하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 야간의 옥외집회를 규제하고 있는 위 법률 제10조가 형식상으로는 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하고 있는듯 하나 같은 조문 단서규정과 아울러 보면 내용상으 로는 신고제와 같은 것으로서 그것이 집회의 자유의 본질적인 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없으므로 헌법 제21조 제2항이나 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

(4) 집시법 제19조 제2항에 관하여 보건대, 이 벌칙조항은 신고를 하지 않거나 신고사항의 미비점에 대한 보완지시 등을 이행하지 않아 금지통고된 집회를 주최한 경우의 처벌조항으로서 단순한 의무태만에 대한 제재가 아니라 직접적으로 행정목적이나 사회공익을 침해한 경우에 대한 벌칙조항임이 명백하여 행정질서벌인 과태료를 과할 사안이 아닐 뿐만 아니라 그 처벌이 지나치게 과중하다고도 볼 수 없으므로, 이 조항이 집회의 신고제를 사실상 허가제화 하고 있다고 보기 어렵고 따라서 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

다. 법무부장관의 의견

(1) 집시법 제10조는 일몰상태하의 집회·시위에 대한 특별한 규제로서 그 집회의 내용에 대한 규정은 가치중립적이며 그 “원칙적 제한”의 범위도 일몰 후, 일출 전으로 되어 있어 규정문언 그 자체로서 범위가 명백하고 전혀 추상성이나 불명확성이 없어 해석상 판단기관의 자의가 개입할 여지가 없을 뿐만 아니라 일반적으로 야간에는 범죄의 통제나 안전의 보장이 훨씬 곤란하므로 보다 강력한 규제대상이 되어야 한다는 점에서 집회·시위자는 원칙적으로 보다 적합한 대체시간대인 주간에만 이를 행하여야 한다고 규정하더라도 그 권리의 실현방법을 본질적으로 제한하는 것은 아니다.

따라서 집시법 제10조의 규정은 과잉금지의 원칙을 벗어난 불합리한 기본권제한에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 판단권자의 자의 에 의한 기본권침해를 방지하고자 함에 그 취지를 둔 집회의 사전허가제금지 원칙에도 반하지 않는다.

(2) 집시법 제19조 제2항은 사전 신고의무 등을 위반하여 집회·시위를 주최한 경우에 이를 처벌하는 조항으로서 단순히 행정질서에 장애를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만행위가 아니라 이 정도를 넘어서서 사회적 안녕질서에 대한 포괄적이고 직접적인 침해 내지 위협을 제거하고자 하는 긴요한 공익을 보호하기 위한 벌칙조항임이 명백하므로 위 조항이 집회의 신고제를 사실상 허가제화하고 있다고 볼 수도 없어 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 집시법 제2조 제1호, 제8조 제1항의 위헌 여부에 관한 의견은 법원의 위헌제청신청기각 이유와 대체로 같다.

라. 내무부장관 및 검찰총장의 의견

법원의 위헌제청신청기각 이유 및 법무부장관의 의견과 대체로 같다.

3. 판단

가. 먼저 집시법 제8조 제1항에 대한 심판청구의 적법 여부를 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있다.

기록에 의하면, 청구인은 이 사건 헌법소원심판의 전제가 된 당 해 사건의 항소심절차에서 집시법 제8조 제1항이 집회의 사전허가를 금지한 헌법 제21조 제2항과 기본권(집회의 자유)의 본질적 내용의 침해금지를 규정한 헌법 제37조 제2항 등에 위반된다는 이유로 위헌여부심판의 제청신청을 하여 1990. 1. 11. 그 신청이 이유 없다고 기각되었는데도(대구지방법원 89초130 위헌제청) 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가 또 다시 같은 항소심절차에서 같은 법률조항에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌여부심판의 제청신청을 하고(같은 법원 91초1026 위헌제청) 1991. 6. 11. 그것이 기각되자 이에 불복하여 같은 달 25. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였음이 인정된다.

그렇다면 집시법 제8조 제1항에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

나. 집시법 제2조 제1호의 위헌 여부에 대한 판단

(1) 집시법 제2조 제1호는 “‘옥외집회’라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다”고 규정하고, 같은 법조 제2호에서는 “‘시위’라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다”고 규정하고 있다.

청구인 주장의 핵심은 “시위”에 관한 정의규정에서는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한의 개념을 사용하였는데 “옥외집회”에 대한 정의에서는 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소”라는 개념만 사용하였을 뿐 “시위”에서처럼 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소라는 제한적 개념을 추가하지 않음으로써 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위는 집시법의 규제대상이 아닌 반면, 대학구내에서의 옥외집회는 집시법의 적용대상이 되게 하여 결국 청구인과 같은 집회주최자를 시위주최자에 비하여 합리적 이유 없이 불리하게 차별적 취급을 하고 있다는 것이다.

(2) 그러므로 먼저 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념이 “시위”에 관한 정의규정의 필요불가결한 요소(要素)인가를 보기로 한다.

“시위(示威)”라는 용어의 정의에 관하여, 1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정되기 전의 집시법(이하 “구 집시법”이라 한다) 제1조의2 제2호는 “‘시위’라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로 기타 옥외장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다”고 규정하고 있었는데, 현행 집시법 제2조 제2호는 그 중 “도로 기타 옥외장소”라는 부분만을 보다 명확하게 “도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”로 고쳤을 뿐 그 여타 부분은 아무 것도 고친 것이 없다.

그렇다면 집시법 제2조 제2호의 “시위(示威)”는, 그 문리와 위 개정연혁에 비추어, 다수인이 공동목적을 가지고 (1) 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (2) 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것이다. 따라서 위 (2)의 경우 에는 위력 또는 기세를 보인 장소가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없이 그러한 행위가 있고 그로 인하여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 개연성이 있으면 집시법상의 “시위”에 해당하는 것이고, 이 경우에는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 “시위”라는 개념의 요소라고 볼 수 없다. 즉 위의 장소적 제한개념은 모든 시위에 적용되는 “시위”개념의 필요불가결한 요소는 아님을 알 수 있다.

또 실제로도 이렇게 풀이하지 아니하면, 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소이지만 그 장소의 위치, 그 장소와 공중의 자유통행이 허용된 장소 사이의 차단장치나 시설의 높이, 구조, 형태 등에 따라서는 그 곳에서의 위력 또는 기세의 과시가 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 개연성이 있고 또 그것이 명백히 위법한 시위인데도 단지 그 곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아니라는 이유만으로 이를 규제할 수 없는 불합리한 결과(집시법 제1조 참조)가 생길 수도 있는 것이다.

그러므로 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위 (2)의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다.

(3) 한편 집시법 제2조 제1호는 옥외집회의 정의로서 “‘옥외집회’라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다”고 규정하고 있는바 그 취지는 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그 곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 그 장소의 위치, 넓이, 또는 형 태, 참가인원의 수, 그 집회의 목적, 성격 및 방법 등에 따라서는 시위와 마찬가지로 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있어 규제의 필요가 있다고 보고 이를 옥외집회로 하여 시위와 동일하게 규제의 대상으로 삼겠다는 데에 있는 것으로 이해된다. 일반적으로는 시위가 집회(옥외집회)보다 공공의 안녕질서에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이나, 반드시 그런 것만은 아니고 개별적, 구체적 사안에 따라서는 그 반대의 경우도 얼마든지 있을 수 있다.

집시법 제2조 제1호의 규정취지를 위와 같이 이해하고, 이에 더하여 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 위에서 본 바와 같이 집시법상 “시위”개념(집시법 제2조 제2호)전부의 필요불가결한 요소도 아니라는 점, 집회(특히 옥외집회) 및 시위라는 개념은 집시법의 여러 규정에 공통적으로 사용된 기초개념으로서 이러한 기초개념은 집시법의 규제목적(제1조)이 실현될 수 있도록 개별적, 구체적인 여러 가지 사안에 대하여서도 빠짐없이 또 모순 없이 적용될 수 있게끔 포괄적이면서도 명확히 규정되어야 한다는 점 등을 고려하면, 옥외집회의 정의규정에 위와 같은 장소적 제한개념을 추가하지 아니한 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되고 그것이 집회(옥외집회)의 주최자를 시위의 주최자보다 합리적 이유 없이 불리하게 차별한 것이라든가 또는 옥외집회의 개념을 너무 넓게 규정하여 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하였거나 그것을 필요 이상으로 과도하게 제한하였다고는 볼 수 없다.

따라서 집시법 제2조 제1호는 평등의 원칙이나 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

(4) 집시법 제2조 제1호의 위헌 여부와 관련하여, 청구인의 위헌 제청신청을 기각한 법원과 법무부장관은, 집시법상의 “옥외집회”라 함은 그 내재적인 의미로서 당연히 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회를 뜻하는 것이라고 말하고 있다. 위의 “내재적인 의미로서”라는 표현이 무엇을 뜻하는 것인지 분명치 아니하나, 만일 그것이 집회의 자유와 그 허가제의 금지를 규정한 헌법 제21조 제1항, 제2항이나 기본권 제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항의 규정이나 이념에서 볼 때 그러하다는 취지라면 위에서 본 바와 같이 집시법 제2조 제1호는 이러한 헌법규정이나 이념에 위반된다고 할 수 없으므로 위 주장은 부당하고, 또 그것이“옥외집회”라는 용어의 일반적 개념상 그러하다는 취지라면 그것은 다음과 같은 이유로 부당하다.

즉 집시법의 규정들을 보면 “옥외집회”라는 용어는 "시위”라는 용어와 함께 여러 규정에 되풀이해서 나오는 그 법의 기초개념이고 그 개념이 사용된 규제규정의 위반행위에 대하여 벌칙규정을 두고 있는 경우에는 “옥외집회”라는 개념은 바로 그 처벌규정의 구성요건을 이루는 것이기 때문에 이를 명확히 하기 위하여 집시법 제2조 제1호가 “옥외집회”라는 용어의 정의를 규정한 것으로 보인다. 그렇다면 집시법 제2조 제1호가 규정한 “옥외집회”의 정의는 집시법의 규제목적(제1조)에 적합하도록 규정된 “당해 법률(즉 집시법)에서 사용하는 용어”의 정의개념이지 일반용어(一般用語)로서의 개념이 아니므로 일반용어로서의 개념을 근거로 위 법률상 개념(집시법 제2조 제1호)을 함부로 달리 해석할 수는 없는 것이고 더구나 위와 같이 처벌규정의 구성요건을 이루는 개념이라면 그것이 명백히 헌법규정이나 그 이념에 위배되지 않는 한 법문의 문리대로 해석해야 할 것이고 법문의 문리를 벗어나 이를 함부로 확대해석하거나 축소해석할 수는 없다 할 것인데, 위에서 본 법원과 법무부장관의 해석은 합헌적인 법률조항을 그 문리를 벗어나 근거 없이 제한적으로 축소해석하였다고 아니할 수 없다.

다. 집시법 제10조의 위헌 여부에 대한 판단

야간의 옥외집회 및 시위의 금지에 관하여, 구 집시법 제6조는 “누구든지 일출 전, 일몰 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다”고 규정함으로써 야간의 옥외집회 및 시위를 일률적, 전면적으로 금지하고 있었는데, 집시법 제10조는 “누구든지 일출시간 전, 일몰시간 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다”고 규정하여 체재상 야간의 옥외집회·시위를 원칙적으로 금지하면서도 그 단서조항의 요건을 구비하였을 경우에는 옥외집회에 한하여 예외적으로 이를 허용하고 있다. 우리 헌법이 제21조 제1항에서 모든 국민은 집회의 자유를 가진다고 규정하고 같은 조 제2항에서 집회에 대한 허가제는 인정되지 아니한다고 규정함으로써 표현의 자유의 일종인 집회의 자유를 국민의 기본권으로서 보장하고 있는 점에 비추어, 집시법 제10조가 위와 같이 야간의 옥외집회와 시위를 원칙적으로 금지하고 있는 규정체재는 위 헌법조항과의 관계에서 볼 때 위헌의 소지가 있지 않은가 하는 의문이 제기될 수도 있다.

그러나 우리 헌법도 제37조 제2항에서 이러한 집회의 자유도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 안에서 법률로써 이를 제한할 수 있음을 규정하고 있고, 이를 받아 집시법은 제1조(목적)에서 “이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 한다”고 규정하고, 그 제2조 이하에서 그것이 집회인가 시위인가, 집회의 경우에는 옥내집회인가 옥외집회인가, 옥외집회의 경우에는 주간집회인가 야간집회인가에 따라, 또는 집회 및 시위 모두에 관하여 그 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라, 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화될 수 있도록 집회 및 시위에 대한 보호와 규제를 여러 가지로 달리하고 있다.

집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권인 것은 사실이지만, 다른 한편 언론의 자유와는 달리 다수인의 집단행동에 관한 것이기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한 사실이다.

따라서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 그만큼 더 요구되는 기본권으로서 특히 야간의 옥외집회 및 시위는 "야간”이라는 상황적 특수성과 “옥외집회·시위”의 속성상 주간의 옥외집회·시위의 경우보다 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있다는 점 에서 야간의 옥외집회·시위의 원칙적 금지에 대한 현실적 타당성을 수긍할 수 있다. 일반적으로 야간의 옥외집회·시위는 주간의 옥외집회·시위보다 질서유지가 어렵고 따라서 그만큼 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 높으며, 심리학적으로도 야간에는 주간보다 자극에 민감하고 흥분하기 쉬워서 집회 및 시위가 본래의 목적과 궤도를 이탈하여 난폭화할 우려가 있고, 또 불순세력의 개입이 용이하며 이를 단속하기가 어려운 점 등 여러 가지의 특성이 있다. 형법 및 폭력행위등처벌에관한법률등에 있어서 “야간”의 행위를 더욱 엄격히 규제하고 있는 것도 이와 맥락을 같이 하는 것이다.

이와 같이 야간의 옥외집회·시위라는 특수한 상황조건으로 인하여 기본권 제한입법의 목적원리가 강화될 수밖에 없는 논리적 측면에서, 현행 집시법 제10조가 과거처럼 어떠한 경우에도 야간의 옥외집회·시위를 일률적으로 금지하지 아니하고(구 집시법 제6조 참조) 집회의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 허용할 수 있는 단서규정을 두고 있는 점, 이 단서규정에 따른 야간옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석되는 점, 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락 등에 관한 집회에는 이러한 금지규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라(집시법 제13조) 야간이라도 옥내집회는 일반적으로 허용되는 점 등을 고려할 때, 야간의 옥외집회·시위의 금지에 관한 집시법 제10조의 규정이 집회의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없다.

다만 규정의 체재로는 야간의 옥외집회·시위도 원천적으로 이를 허용하고 예외적으로 금지할 수 있는 경우를 구체적으로 규정하는 것이 집회의 자유를 보장한 헌법규정에 비추어 바람직스러운 것이나, 야간의 옥외집회·시위를 원칙적으로 금지하고 야간옥외집회에 한하여 예외적으로 조건을 붙여 허용하였다고 하여 즉 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규정체재로 되어 있다 하여 그 사실만으로 곧 기본권 제한입법의 한계로서 요구하는 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없고, 더구나 집시법 전체의 규정체재에서 보면 이 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적, 원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하면서(즉 옥외집회 및 시위의 원칙적 허용) 그 집회 및 시위의 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라 그것이 공공의 안녕질서에 미칠 영향의 강약 등을 고려하여 개별적으로 이에 상응한 여러 가지의 규제를 하고 있는바 집시법 제10조는 바로 일몰상태하의 옥외집회 및 시위라는 특수한 상황조건하의 옥외집회·시위에 관한 특별한 예외적 규제규정(즉 옥외집회 및 시위의 예외적 금지규정 또는 “옥외집회 및 시위의 금지시간”에 관한 규정)이라고 볼 수도 있다.

따라서 집시법 제10조는 헌법 제21조 제2항이나 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

라. 집시법 제19조 제2항의 위헌 여부

집시법 제19조 제2항은 “제5조 제1항 또는 제6조 제1항의 규정에 위반하거나 제8조의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 신고 없는 집회·시위나 관할 경찰관서장이 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자 등에 대하여 행정형벌로서 2년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금을 과하고 있다. 이 규정에 대하여 이는 단순한 신고의무위반 등에 대한 제재이므로 행정질서벌인 과태료를 과하여야 하는데도 형벌을 과하고 있어 부당할 뿐만 아니라 그 형벌도 지나치게 과중하여 신고제를 사실상 허가제로 변화시킨 것이므로 집회·시위의 허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항에 위배된다는 것이 청구인의 주장이다.

무릇 어떤 형정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반 사정을 고려하여 결정할 그 입법재량에 속하는 문제라고 할 수 있다.

이러한 관점에서 볼 때, 집시법 제19조 제2항에서 금지통고된 옥외집회·시위 등을 주최한 경우는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 집시법 제19조 제2항이 위의 법리를 어긴 것이어서 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반된다고 할 수 없고, 또 그 행정형벌의 내용으로서 2년 “이하의” 징역이나 200만원 “이하의” 벌금형에 처하도록 한 것이 위 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다(구 집시법 제14조 제1항은 “7년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있었다). 그리고 형량이 높다고 하여 신고제가 사실상 허가제화한다거나 형량이 낮다고 하여 그 반대가 된다고도 볼 수 없다. 따라서 집시법 제19조 제2항은 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반되지 아니한다.

4. 결론

위와 같은 이유로, 이 사건 심판대상규정 중 집시법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문 규정에 위배되어 부적법하므로 이를 각하하고, 집시법 제2조 제1호, 제10조, 제19조 제2항은 헌법에 위반되지 아니하므로 이에 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 집시법 제2조 제1호에 관한 재판관 조규광의 반대의견, 집시법 제2조 제1호, 제10조에 관한 재판관 변정수의 반대의견이 있는 외에는 재판관 전원의 일치된 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조규광의 반대의견

나는 집시법 제2조 제1호가 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견이론에 찬성할 수 없기 때문에 이 점에 관하여 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

이 사건에서의 논의의 본질은 헌법해석상 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소” 이외에서의 집회가 과연 옥외집회로서 집시법의 규제대상이 되는 것인가의 여부에 있는 것이지, 그것이 다수의견과 같이 집시법상 옥외집회주최자가 시위주최자와 비교하여 더 불리한 대우를 받고 있는지 여부에 있다고 볼 것은 아니라고 할 것이 다. 만약 이 사건의 쟁점을 다수의견처럼 본다면 이는, 심판대상규정의 위헌 여부를 헌법이라는 잣대로 재지 아니하고, 그 자체가 헌법의 하위규범으로서 심판대상규정과 마찬가지로 헌법적 규율의 대상이 될 뿐인 다른 법률조항을 심판대상규정의 위헌 여부를 가리는 잣대로 사용함으로써, 결국 헌법문제를 헌법적 시각으로 보지 아니하고 단순한 법률해석의 문제로 잘못 본 것이 아닌가 생각한다.

옥외집회 또는 시위의 집단행동의 본질상 상황에 따라 크든 작든 간에 공중의 자유통행 기타 헌법이 보호하는 타인의 법익에 해를 끼칠 수 있음에도 불구하고 우리 헌법이 집회의 자유를 언론·결사의 자유와 더불어 국민의 기본권의 하나로 보장함과 동시에 그 허가제를 금지하고 있는 것은, 집회의 자유란 바로 표현의 자유의 집단적인 형태에 다름 아니며, 그것이 자유민주주의국가에서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 있어서 효과적인 역할을 담당하는 수단이 되는 것으로 보았기 때문일 것이다. 이와 같은 집회의 헌법상 의의에 비추어 보면, 집회란 본래 공동목적을 가진 다수인의 일정 장소에 모여 상호 의견을 교환하거나 이를 통하여 공동의 의사를 수렴하는 등 정적인 차원과 함께 이에서 더 나아가, 그 수렴된 의사를 대외에 과시·유포한다는 능동적인 차원을 가지는 복합적이며 생동하는 모습으로 파악하여야 하며, 이러한 뜻에서 집회란 시위의 가장 소극적이고도 기본적인 형태의 하나가 되고, 역으로 시위란 움직이는 집회에 다름 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집시법이 옥내집회에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 가하지 않고 있음에 반하여, 옥외집회를 동적이며 개방적인 시위와 한 묶음으로 하여 옥내집회와 구별하고 이들에 대하여 여러 가지 규제를 가하고 있는 것도, 바로 집회의 위와 같은 성질로 인하여 집회 가운데 특히 옥외집회가 갖는 시위와 유사한 정도의 공공위해의 발생가능성을 예상한 결과라고 보는 것이 옳을 것이다.

한편 시위란 집시법 제2조 제2호에서도 알 수 있는 바와 같이, 시위집단의 적극적인 대외행동에 의하여 그 집단 이외의 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말하는바, 그 성질상 시위집단 이외의 접촉대상인 불특정다수인의 존재를 당연한 전제로 한다 할 것이고, 바로 이것 때문에 폐쇄된 옥내집회에 비하여 시위의 공공위해의 발생가능성이 높다고 보는 것이다. 집회와 시위의 자유의 헌법상 의의 및 시위와 공공위해 발생가능성의 연결구조를 이와 같이 이해하는 한, 집시법 제2조 제2호가 정의하고 있는 시위의 개념도 다수의견과는 달리, 다수인이 공동목적을 가지고 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서” “행진 기타 위력 또는 기세를 보이는 방법으로” 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 보아야 할 것이고, 이렇게 해석한다 하여 위 법조의 개정연혁이나 논리해석에 조금이라도 어색한 점이 있다고는 보이지 않는다. 요컨대, 위 법조에서 “행진”(위 법문에서는 “진행”으로 표현하였다) 그 자체는 시위자가 시위집단 이외의 불특정다수인에 대하여 위력 또는 위세를 보이는 가장 전형적인 집단의사 발현형태 또는 방법의 하나로 예시하고 있는 것에 불과하고, 그와 같은 위력 또는 위세를 보이는 장소를 공공위해의 발생가능성이 큰 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 곳”으로 한정해 둠으로써 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하는 한편, 헌법이 또 달리 보 장하는 법익인 공공의 안녕질서와의 비례적 조화를 도모하려는 것이 위 법조의 본래 의도라고 해석하여야 하고, 이러한 해석만이 헌법의 기본정신에도 부합하는 것이라 할 것이다. 만약 이와 같이 해석하지 아니하고 다수의견대로라면 예컨대, 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 연좌하여 구호를 외치는 등으로 위력 또는 위세를 보이는 행위와 동일한 장소에서 행진하는 방법으로 위력 또는 위세를 보이는 행위를 구별하여 전자만을 집시법의 엄격한 규제대상으로 삼아야 할 것인데, 이와 같은 구별이 불합리함은 다언을 요하지 않을 것이다.

따라서 옥외집회가 시위와 유사한 정도의 공공위해의 발생가능성을 가지고 있다고 할 수 있기 위하여는, 시위의 경우와 마찬가지로 옥외집회가 집회자 이외의 불특정다수인에게 노출되어 있어야 한다고 봄이 옳고, 옥내집회와 옥외집회를 구별하는 기준은 단순히 천장이 없다거나 외부와의 자유통행에 벽이라는 유형적 장애가 존재하느냐의 여부에만 달려 있다고 볼 것은 아니다. 물론 외부와의 자유통행을 차단하는 시설이 있고 없음이 옥내·외집회를 가리는 확실한 하나의 기준이 됨은 당연한 것이지만 중요한 것은 집회장소가 공중이 마음대로 통행할 수 있는 곳이어서 당해 집회가 불특정다수인에게 노출되어 있는가 하는 점에 있다고 보기 때문이다. 만약 이와 같이 보지 아니하고 다수의견대로라면, 똑같이 사방이 폐쇄되어 있는 장소에서의 집회라 하더라도 천장이 있고 없고에 따라(예컨대, 벽과 지붕이 있는 체육관과 사방이 담으로 폐쇄되어 있고 출입구에서 일반인의 출입을 통제하고 있는 운동장) 각각 옥내집회와 옥외집회로 갈리게 되는 바, 단지 천장이 없는 곳이라 하여 천장이 있는 곳에 비하여 공공위해의 발생가능성이 더 높아 특별한 규제를 가할 필요가 있다고 볼 아무런 합리적인 이유가 없다고 본다. 물론 여기서 공중의 자유통행이 가능한 곳인가의 판단 여부는 당해 장소 이용에 관한 법규나 실제 이용상태 등 구체적 상황과 위와 같은 집시법의 취지에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이고, 일반공중이 용이하게 접근·통행할 수 있는 곳으로서 불특정다수인의 존재가 예상되는 곳이라면 그 이용에 사소한 제한이 가하여져 있다 하더라도 공중의 자유통행이 가능한 곳이라 할 수 있을 것이다. 그러므로 집시법의 규제 대상이 되는 옥외집회의 개념 속에는 당연히 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 곳”이라는 장소적 제한 개념이 내포되어 있다고 보아야 할 것이고, 이렇게 보아야만 집회의 자유를 국민의 기본권의 하나로 인정하고 그 허가제를 금지하고 있는 헌법의 기본정신에 부합하게 된다고 할 것이다.

일반적으로 어느 법이 그 법에서 기본적으로 쓰일 용어에 대한 정의규정을 두고 있다고 하더라도 그 정의규정 자체가 더 이상의 해석상 의의(擬義)를 남기지 않을 만큼 항상 완벽할 수는 없으므로, 그 규정을 다시 제반 헌법원리나 일반법리에 맞도록 확대 또는 축소해석할 수 있음은 법해석론상 의문의 여지가 없으며, 특히 이 사건에서와 같이 국민의 행위를 규제하고 그 규제위반에 대하여 벌칙을 가할 수 있는 대상이 되는 행위의 정의규정은 당해 법률에 내포되어 있는 합헌적 의미를 밝혀내어 분명히 하는 것이 국민의 자유와 권리를 신장하는 결과가 되며 그러한 한정해석은 헌법재판에 있어서의 당위과제라고 할 것이다.

그런데 심판대상규정은 옥외집회의 개념을 정의함에 있어서 “‘옥외집회’라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다”고만 규정하고, 위 정의에 부합하는 장소인 한 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서의 집회도 옥외집회가 되는 듯이 표현하여 앞서 본 헌법규정에 위반되는 것이 아닌가 하는 의문을 남기고 있다. 그러나 한편 위 심판대상규정들이 비록 명문으로 기재하지는 않았지만, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 규정 중에는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 제한이 내포되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고 위 장소적 제한 부분이 법문상 빠져 있다는 것만으로 곧 위 규정이 위헌이라고 선언하기도 어렵다.

이상과 같은 이유로 나는, 심판대상규정에는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 제한이 내포되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 그렇게 한정해석하는 한 위 규정은 합헌이라고 하여야 옳다고 생각한다.

6. 재판관 변정수의 반대의견

가. 집시법 제2조 제1호에 대하여

(1) 집시법 제2조 제1호는 “‘옥외집회’라 함은 천정이 없거나 4방이 폐쇄되지 않는 장소에서의 집회를 말한다”라고 규정하고 4방이 폐쇄되었더라도 천장이 없거나 천장이 있더라도 4방이 폐쇄되지 않는 장소에서의 집회를 집시법의 규제대상인 옥외집회로 정의하고 있다.

주지하다시피 집회 시위의 자유는 표현의 자유의 새로운 역할을 대행하는 기본권으로서 민주주의의 제도적 토대를 형성하고 있으므로 헌법상 보장된 기본권 중에서도 극히 중요한 기본권이다. 특 히 최근에 들어 집회·시위의 자유는 집권정치세력에 대한 정치적 반대의사를 집단적으로 표명하는 효과적인 수단으로서 또한 현대사회에서 언론매체를 소유할 능력이 없는 소외된 소수집단이 자신들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 그 중요성을 더해가고 있다.

이와 같이 집회·시위의 자유는 민주정치를 하는데 있어 필수불가결한 기본권으로서 최대한으로 보장되어야 하고 이것이 집회·시위를 일반적으로 금지하고 특정한 경우에 금지를 해제하는 이른바 허가제를 부정하는 우리 헌법 제21조 제1, 2항의 정신일진대 옥외집회의 범위를 위와 같이 넓게 규정하여 법의 규제대상으로 삼는 것은 집회의 자유를 보장하고 있는 헌법의 이념에 반대하는 것이다. 천장이 있건 없건, 4방이 폐쇄되었건 안되었건 간에 대학구내처럼 공공의 안녕질서에 직접적인 위해가 크지 않는 장소라면 굳이 법의 규제대상으로 삼을 필요가 없을 것이다.

집시법 제2조 제2호가 “‘시위’라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다”라고 규정하여 집시법의 규제대상으로서의 시위를 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”에서의 시위로 제한하고 있는 것에 비추어 보더라도 집시법 제2조 제1호의 규정은 균형에도 안맞고 옥외집회의 개념범위가 너무 넓다는 것을 알 수 있다. 시위 또한 움직이는 집회라고 하여 헌법 제21조 소정의 집회에 해당되고 공공에 끼치는 영향이라면 정지된 집회인 단순집회보다는 움직이는 집회인 시위 쪽이 크다고 할 것인데 집시 법 제2조 제1호가 옥외집회를 정의하면서 시위를 정의하는 동법 제2조 제2호보다도 더 범위를 넓혀서 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 말을 빼고 무조건“천장이 없거나 4방이 폐쇄되지 않는 장소에서의 집회”라고만 규정함으로써 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서의 집회라도 그곳에 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소라는 이유만으로 옥외집회로 다루어 규제대상이 된다는 것은 논리에도 안맞고 형평에도 맞지 아니한다. 집시법 제2조 제1호의 규정은 규제대상으로서의 옥외집회의 범위를 과도하게 확장한 것이어서 집회의 자유를 최대한으로 보장하고자 하는 헌법 제21조 제1, 2항 및 기본권제한 과잉금지원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 반한다고 아니할 수 없다.

(2) 그런데 대수의견이 집시법 제2조 제1호를 합헌이라고 본 이유는 그 합리성에 있어 제청신청을 기각한 원심법원이나 법무부장관, 내무부장관 및 검찰총장의 의견에도 미치지 못하는 보수성과 반민주성을 지니고 있다. 즉 다수의견은 시위의 개념을 정의한 집시법 제2조 제2호의 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 요건규정은 모든 시위에 다 적용되는 요건이 아니고 다수인이 공동목적을 가지고 진행하는 시위 즉 행진하는 시위에만 적용되고 행진을 아니하고 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 시위에는 적용되지 않는다고 해석하고 그러기 때문에 집시법 제2조 제1호가 규정대상의 집회를 정의하면서 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회라야 한다는 요건을 두지 아니하였더라도 집시법 제2조 제2호가 규제대상으로 정한 시위와 사이에 균형이 맞지 않는다고 볼 수 없다는 견해이다.

그러나 다수의견과 같이 집시법 제2조 제2호의 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”에서의 시위라야 한다는 장소적 요건규정이 행진에 의한 시위에만 적용되고 행진은 아니하고 다만 위력 또는 기세를 보이는 시위에는 적용되지 않는 것이라면 결국 위력 또는 기세를 보이는 방법에 의한 시위는 장소적 제한 없이 규제대상이 된다는 말이 되고 그러한 시위는 법 제2조 제1호의 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않는 장소”에서의 세력과시뿐만 아니라 심지어 옥내집회도 경우에 따라서는 위력 또는 기세를 보여 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가한 “시위”라고 하여 규제대상으로 다루어 질 수 있다는 말이 되고 이러한 결과는 집회·시위의 자유에 대한 지나친 간섭이어서 부당하다는 것은 두말할 필요 없을 것이다. 그리고 시위는 움직이는 집회를 말하는 것이어서 이것 또한 집회의 일종이고 시위의 대부분은 진행 즉 다중이 행진하는 방법으로 행하여지는 것이 현실이므로 행진하는 시위가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 행하여진 것만이 규제대상이 되는 이상 옥외집회 또한 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 행하여진 것만이 규제대상이 되어야만 양자간에 균형이 맞고 타당하다. 즉 시위의 대부분을 차지하고 있는 행진하는 시위는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 곳이 아닌 장소에서 행하여진 것은 규제대상이 아닌데 같은 장소에서 행하여진 것이라도 그 양상에 있어 공중질서에 영향이 덜하는 정지된 집회는 규제대상이 된다고 하는 것은 형평에도 반하고 논리에도 반하며 집회의 자유에 대한 지나친 규제가 되기 때문이다. 다수의견은 집시법 제2조 제2호 법률조문의 지나친 문리해석으로 그릇된 결과를 초래한 것이다.

(3) 집시법 제2조 제1호가 옥외집회의 정의로서 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다”라고 규정하였지만은 위 옥외집회의 정의 가운데는 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않는 장소일 뿐 아니라 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회이어야 한다는 의미가 당연히 내제되어 있다고 해석되기 때문에 집시법 제2조 제1호는 위헌이 아니라는 견해가 있고(재판관 조규광의 의견, 대구지방법원의 이 사건 제청신청기각 이유 및 법무부장관, 내무부장관, 검찰총장의 의견) 그러한 견해는 매우 합리적이기는 하다. 그러나 제2조 제1호의 문언내용으로 그러한 해석이 가능한지 의문이 있을 수 있고 법집행기관에 따라서는 다르게 해석할 수도 있으므로 집시법 제2조 제1호는 위헌선언에 의하여 이를 폐지하고 다시 입법하도록 하는 것이 옳다고 본다.

나. 집시법 제10조에 대하여

집시법 제10조는 “누구든지 일출시간 전, 일몰시간 후에는 옥외 집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이 하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.”라고 규정함으로써 야간의 옥외집회를 원칙적으로 전면금지하고, 단서조항의 요건을 구비하였을 경우 예외적으로 옥외집회만(시위는 제외)을 허가하도록 하고 있다.

이 규정은 야간 옥외집회 시위의 경우 공공의 안녕질서를 침해할 우려가 주간의 집회·시위보다 더 크다는 데 그 근거를 두고 있는 듯하다. 그러나 야간의 옥외집회·시위라 하여 무조건 전면금지시 켜야 할 만큼 그것이 공공의 안녕질서를 침해할 우려가 있다고 보는 것은 전혀 합리성을 결여한 것으로서 이는 행정편의주의적 입법이라고 보지 않을 수 없다. 우리 헌법이 주간·야간을 구별하지 아니하고 집회에 대한 허가제를 금지하고 있는 이상 야간의 옥외집회·시위라 하여 전면금지를 원칙으로 할 것이 아니라 신고제를 통해 전면허용을 원칙으로 하고, 다만 제한요건을 객관적으로 엄격히 강화하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 부득이한 경우에 한하여 예외적으로 야간 옥외집회·시위를 금지하는 것이 집회·시위 자유의 최대한 보장과 허가제를 금지한 헌법정신에 부합할 것이다. 결국 집시법 제10조는 집회의 자유로 규정한 헌법 제21조 제1항 및 제2항, 그리고 기본권제한 과잉금지를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

더우기 최근에 들어 국민일반의 생활양식의 변화가 급속하게 이루어지면서 특히 국민의 대다수를 차지하는 일반 직장인들의 만남은 퇴근 후의 일몰시간 후이거나 출근 전의 일출시간 전일 수밖에 없는 현실에 비추어 볼 때 야간의 옥외집회·시위를 전면적으로 금지시키는 것을 원칙으로 하고, 일정한 제한된 요건하에서 예외적으로, 그것도 시위는 제외하고 집회에 한하여, 허용하는 것은 국민의 편의를 도외시한 지나친 제약이라고 아니할 수 없다.

다수의견은 집시법 제10조 단서의 규정을 들어 현행 집시법의 규정이 과거처럼 어떠한 경우에도 야간의 옥외집회·시위를 일률적으로 금지하지 아니하고, 집회의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 야간옥외집회를 허용할 수 있는 예외규정을 두고 있고 이 예외규정에 따른 옥외집회의 허용 여부는 관할 경찰관서장의 편 의재량사항이 아니고 이른바 기속재량사항이라고 해석되기 때문에 집시법 제10조가 야간옥외집회의 전면금지를 원칙으로 하고 있다고 하더라도 집회자유의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라고 설명하고 있다. 그러나 집시법 제10조 단서에서 규정하고 있는 야간옥외집회 허용요건인 “집회의 성격상 부득이한 야간집회”인지 여부의 판정은 관할 경찰관서장의 재량에 맡겨질 수밖에 없고 그 재량이 법리상으로는 비록 순수한 자유재량이 아니고 기속재량이라 할지라도 재량권 남용을 효과 있게 막을 법률상의 장치가 마련되어 있지 아니할 뿐더러 경찰의 정치적 중립이 확립되어 있지 아니한 우리의 경찰제도 아래에서 정치성이 있는 집회 특히 정부의 정책을 비판하는 성격의 야간집회에 대하여 경찰관서장이 집시법 제10조 단서의 조항을 적용하여 야간집회를 허용하리라고는 도저히 기대할 수 없는 것이 현실이므로 다수의견의 위와 같은 설명은 설득력이 없는 이론이다. 또한 다수의견은 야간 옥외집회·시위를 금지한 집시법 제10조의 규정은 학술, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락 등에 관한 집회에는 적용이 되지 아니하므로(집시법 제13조) 집시법 제10조가 야간옥외집회금지를 원칙으로 하고 있다 하더라도 집회시위자유의 본질적 내용의 침해가 아니라고 설명하나 집회·시위자유 보장의 필요성은 집시법 제13조가 나열하고 있는 집회가 아닌 그 이외의 집회 특히 정치성을 띠고 있는 집회에서 요청되고, 학술·예술에 관한 집회 등에서는 집회의 자유가 거론될 필요조차 없는 것임에도 불구하고 학술, 예술, 종교 등 집시법 제13조 소정의 야간집회만 자유롭게 허용하면 그 밖의 집회·시위는 제한해도 무방하다는 식의 이론은 정치적 기본권으로서의 집회·시위의 자유 의 유래와 본질 및 기능을 무시한 부당한 이론이다.

다. 이상과 같은 이유로 나는 집시법 제2조 제1호, 제10조에 관하여서는 다수의견에 반대한다.

재판장      재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화