약사법 제16조 제1항 등 위헌소원

(2002. 9. 19. 2000헌바84 전원재판부)

【판시사항】

1. “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 법인을 구성하여 약국을 개설․운영하려고 하는 약사들 및 이들 약사들로 구성된 법인의 직업선택의 자유와 결사의 자유를 침해하는지 여부(적극)

2. 위 조항은 다른 전문직과 달리 약사에게만 업무수행을 위한 법인설립을 제한함으로써 평등권을 침해하는지 여부(적극)

3. 위헌적인 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인하여 더욱 헌법적 질서가 멀어지는 헌법적 혼란을 초래할 우려가 있다는 이유 등으로 헌법불합치 결정을 선고한 사례

【결정요지】

1. “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 국민의 보건을 위해서는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 둘 필요가 있을 뿐, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다. 입법자가 약국의 개설 및 운영을 일반인에게 개방할 경우에 예상되는 장단점을 고려한 정책적 판단의 결과 약사가 아닌 일반인 및 일반법인에게 약국개설을 허용하지 않는 것으로 결정하는 것은 그 입법형성의 재량권 내의 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없지만, 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나이므로, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설․운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다.

2. 변호사, 공인회계사 등 여타 전문직과 의약품제조업자 등 약사법의 규율을 받는 다른 직종들에 대하여는 법인을 구성하여 업무를 수행할 수 있도록 하면서, 약사에게만 합리적 이유 없이 이를 금지하는 것은 헌법상의 평등권을 침해하는 것이다.

3. 이 사건 법률조항 중 약사가 아닌 일반인이나 일반인으로 구성된 법인의 약국설립을 금지하는 부분은 헌법에 위반되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하여 당장 이 사건 법률조항의 효력을 상실시킬 경우에는 약국을 개설할 수 있는 자격에 대한 아무런 제한이 없게 되어 약사가 아닌 일반인이나 일반법인도 약국을 개설할 수 있는 상태가 됨으로써, 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 설정한 제약이 무너지게 되고, 위헌적인 이 사건 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인해서 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적 혼란을 초래할 우려가 있으며, 이 사건 법률조항에 있는 위헌적 요소를 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있는데 이는 입법자가 제반사정을 고려하여 결정해야 할 문제이므로, 입법자가 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지는 위헌적인 법규정을 존속케하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있어 헌법불합치결정을 선고한다.

재판관 권성, 재판관 송인준의 단순위헌의견

국민보건을 위하여 약국에서 약품의 취급과 조제, 판매를 하는 사람은 반드시 약사이어야 하는 것으로 제한함이 마땅하지만, 약국의 개설자를 약사로 한정할 합리적 이유는 없다. 누구든지 약국을 개설할 수 있도록 할 때에 초래될 무질서나 보건상의 위험은 그다지 크다고 볼 수 없으며, 오히려 지식과 자본의 공개적 결합을 통하여 개인의 기업활동 영역과 경쟁력을 확대할 수 있을 뿐 아니라 일반국민에게는 더 많은 투자와 고용의 기회를 제공하며 약사에게는 더 많은 연구활동의 기회를 제공하는 등의 파생적 이익이 사회에 귀속될 수 있는 것임에도 불구하고, 약사법 제16조 제1항이 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하는 것은 약사 아닌 사람의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이 된다고 할 것이다.

재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 합헌의견

법인의 설립 및 존속이 간접적인 직업선택 또는 직업수행의 한 방법으로 인정된다고 하여, 개인이 법인을 설립하여 구성원 개개인에게만 허용되는 직업을 법인이 수행할 자유까지 헌법이 인정하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항은 약사들이 그들의 권익을 옹호하기 위한 단체나 그들의 활동을 보조할 수 있는 단체 등을 설립하는 것을 제한하지 않고 다만 그 법인의 활동 중 약국의 개설이라는 특수한 활동만을 제한하므로, 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 침해하거나 그들의 결사의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. 법인과 그 구성원을 준별하는 우리의 법체계상 약사들로만 구성된 법인이라 하더라도 법인 자체는 약사면허가 없으므로 이들 법인에 약국개설을 허용하지 않음은 당연한 것이고, 활동이 제한되는 것은 법인 자체이지 그 구성원이 아닌 것이며, 이 사건 법률조항의 입법취지는 약품의 조제와 판매를 약사에게 맡기는 것에 그치지 않고 약국의 경영과 관리를 동일약사에게 맡김으로써 국민보건을 위하여 의약품의 판매체계에 만전을 기하고자 하는 것이므로, 다수의견과 같이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이기만 하면 되는 것이 아니기 때문이다.

또한 의약품제조업자 등 약사법상의 다른 직종은 의약품소비자와 직접 거래하지 않는 등 국민보건상 미치는 영향이 약국의 경우보다 작고, 변호사 등 다른 전문직종도 인적 자원의 집적 필요성이 크다는 점 등 약사와는 다른 점들이 있으므로, 이들과 약사를 달리 취급한다고 하여 합리적 이유 없는 차별로서 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것) 제16조(약국의 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

②～⑤ 생략

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제21조 제1항

약사법 제19조(약국의 관리의무) ① 약사 또는 한약사는 1개소의 약국만을 개설할 수 있다.

② 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 약사 또는 한약사중에서 자신을 대신하여 약국을 관리할 자를 지정하여 관리하게 하여야 한다.

③ 삭제

④ 생략

약사법 제35조(의약품판매업의 허가) ① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조․제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품 등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②, ③ 생략

약사법 제38조(의약품 등의 판매질서) 약국개설자․의약품제조업자․수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.

변호사법 제40조(법무법인의 설립) 변호사는 그 직무를 조직적․전문적으로 행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있다.

변호사법 제47조(구성원 아닌 소속변호사) 법무법인은 구성원 아닌 소속변호사를 둘 수 있다. 다만, 구성원 아닌 소속변호사는 공증인의 직무에 속하는 업무를 행할 수 없다.

변호사법 제58조(다른 법률의 준용) ① 법무법인에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다.

② 법무법인 및 그 구성원의 공증에 관한 업무 및 그 감독과 징계에 관하여는 공증인법을 준용한다.

공인회계사법 제23조(설립) ① 공인회계사는 제2조의 규정에 의한 직무를 조직적․전문적으로 행하기 위하여 회계법인을 설립할 수 있다.

② 회계법인의 정관에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 목적

2. 명칭

3. 주사무소 및 분사무소의 소재지

4. 사원 및 이사의 성명․주민등록번호 및 주소

5. 출자 1좌의 금액

6. 각 사원의 출자좌수

7. 자본금 총액

8. 결손금 보전에 관한 사항

9. 사원총회에 관한 사항

10. 대표이사에 관한 사항

11. 업무에 관한 사항

12. 존립시기 또는 해산사유를 정한 때에는 그 시기 및 사유

공인회계사법 제26조(이사 등) ① 회계법인에는 3인 이상의 공인회계사인 이사를 두어야 한다. 다만, 다음 각호에 1에 해당하는 자는 이사가 될 수 없다.

1. 사원이 아닌 자

2. 제48조의 규정에 의하여 직무정지처분을 받은 후 그 직무정지기간 중에 있는 자

3. 제39조 제1항의 규정에 의하여 등록이 취소되거나 업무가 정지된 회계법인의 이사이었던 자(취소 또는 업무정지의 사유가 발생한 때의 이사이었던 자에 한한다)로서 그 취소 후 3년이 경과되지 아니하거나 업무정지기간 중에 있는 자

② 회계법인은 이사와 직원 중 10인 이상이 공인회계사이어야 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 공인회계사중 이사 아닌 공인회계사(이하 “소속공인회계사”라 한다)는 제1항 제2호에 해당하지 아니한 자이어야 한다.

④ 회계법인에는 재정경제부령이 정하는 바에 의하여 대표이사를 두어야 한다.

⑤ 회계법인의 사원은 공인회계사이어야 하며 그 수는 3인 이상이어야 한다.

공인회계사법 제40조(준용규정) ① 제13조, 제15조 제1항․제3항, 제16조, 제18조, 제20조 및 제22조의 규정은 회계법인에 관하여 이를 준용한다.

② 회계법인에 관하여 이 법에 규정되지 아니한 사항은 상법 중 유한회사에 관한 규정을 준용한다.

【참조판례】

1. 헌재 1991.  6.  3. 90헌마56, 판례집 3, 289

헌재 1996.  3. 28. 94헌바42, 판례집 8-1, 199

헌재 1996.  4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370

헌재 2000. 11. 30. 99헌마190 판례집 12-2, 325

대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결(공1998하, 2719)

2. 헌재 1995. 9. 28. 92헌가11등, 판례집 7-2, 264

헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 484

3. 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383

헌재 2000.  8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167

【당 사 자】

청 구 인　주식회사 형화길동보룡약국

대표이사　강정화

대리인　법무법인 천지인

담당변호사　유철균 외 1인

당해사건　서울행정법원 2000구15834 경고처분취소

【주　　문】

약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것) 제16조 제1항은 헌법에 합치하지 아니한다.

이 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 그 주주들 중 일부 및 이사들이 약사들인 주식회사로서 1995. 12.경부터 서울 강동구 길1동 및 제주시 삼도2동 소재에 길동보룡약국 및 제주탑동보룡약국이라는 상호로 약국을 경영해 왔는데, 위 약국들은 각각 청구인의 이사들 중 1인의 명의로 약국개설등록을 하고, 세무 및 회계상의 편의를 위하여 청구인의 명의로 관할세무서에 사업자등록을 하였다.

식품의약품안전청장은 2000. 5. 12.경 법인명의로 약국을 운영하는 것은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항 및 “약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다.”고 규정한 약사법 제35조 제1항에 위반된다고 하면서 약사법 제38조 및 동법 시행규칙 제57조 제1항 제1호에 의거하여 전 제약회사 및 약국도매상들을 상대로 청구인과 같이 법인 명의로 운영되는 약국에 의약품을 공급하는 경우에는 해당 의약품에 대하여 3개월의 판매업무정지처분을 하겠다는 경고처분을 하였고, 경고처분을 받은 위 제약회사 등이 청구인에게 의약품공급을 중단하여 청구인은 경영난에 처하게 되었다.

이에 청구인은 서울행정법원 2000구15834호로 위 경고처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고, 약사법 제16조 제1항, 제19조 제1항, 제2항, 제35조 제1항이 위헌이라는 취지의 위헌제청신청을 하였으나 2000. 10. 13. 위헌제청신청이 기각되자, 2000. 11. 4. 이 헌법소원 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 이 사건 심판대상으로 약사법 제16조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 외에 약사법 제19조 제1항, 제2항, 제35조 제1항도 들고 있으나, 약사법 제19조 제1항, 제2항은 이 사건 법률조항에 의하여 자연인인 약사 또는 한약사만이 약국을 개설할 수 있음을 전제로 하여 약국개설자는 동시에 2개 이상의 약국을 개설할 수 없고, 원칙적으로 약국개설자 자신이 약국을 관리하여야 한다는 것으로서, 이 사건 쟁점인 법인에 의한 약국의 개설 및 운영을 허용할 것인가 여부와는 직접 관련이 없는 조항이고, 약사법 제35조 제1항은 그 중 ‘약국개설자’라는 부분이 이 사건 법률조항과 연결되어 결과적으로 법인의 약국운영을 제한하게 되지만, 청구인의 주장에 의하더라도 약사법 제35조 제1항 자체가 어떤 위헌적 요소를 가지고 있다는 것은 아니고, 이 사건 법률조항에 의하여 법인이 약국개설자로 인정받지 못하는 것 때문에 문제가 되는 것이므로, 결국 약사법 제19조 제1항, 제2항, 제35조 제1항은 심판의 대상에 포함시킬 필요가 없다고 판단되어 이 사건 심판대상을 약사법 제16조 제1항의 위헌여부로 한정하기로 한다.

이 사건 법률조항 및 관련 법령조항의 내용은 다음과 같다.

약사법 (2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것)

제16조(약국의 개설등록)

① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

② 내지 ⑤ 생략

제19조(약국의 관리의무)

① 약사 또는 한약사는 1개소의 약국만을 개설할 수 있다.

② 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 약사 또는 한약사 중에서 자신을 대신하여 약국을 관리할 자를 지정하여 관리하게 하여야 한다.

③과 ④ 생략

제35조(의약품판매업의 허가)

① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조․제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품 등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②와 ③ 생략

제38조(의약품 등의 판매질서)

약국개설자․의약품제조업자․수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계확립 및 판

매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.

약사법시행규칙(2002. 1. 12. 보건복지부령 제208호로 일부 개정된 것)

제57조(의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위한 준수사항)

① 법 제38조의 규정에 의하여 약국개설자․의약품제조업자․수입자 및 의약품판매업자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 의약품의 제조업자․수입자 또는 도매상은 다음 각목의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 의약품을 소매하거나 다른 의약품도매상, 약국 등의 개설자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자 외의 자에게 의약품을 판매하지 아니할 것.

이하 생략

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 오로지 자연인 약사만이 약국을 개설하고 운영할 수 있다고 규정하여 약사들로 구성된 법인에 의한 약국의 설립과 운영을 금지함으로써 직업선택의 자유 즉, 영업의 자유를 침해하고 있고, 보다 완화된 다른 방법에 의하여 법인의 약국운영으로 인한 폐해를 막을 수 있는데도 법인에 의한 약국의 개설 자체를 원천봉쇄함으로써 과잉금지의 원칙에 위배되며, 의사, 변호사, 세무사 등 다른 전문직 종사자들의 법인설립을 막지 않는 데에 비하여 약사에게만 법인설립에 의한 영업을 금지하는 부당한 제약을 가하므로 평등의 원칙에도 위배된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

이 사건 법률조항의 입법취지는 의약품이 국민건강에 미치는 영향을 고려하여 의약품의 유통 및 품질관리의 체계를 확립함으로써 의약품의 오남용의 위험을 방지하는 데에 있는바, 법인명의의 약국을 개설하는 것을 허용할 것인가, 또 법인명의로 약국개설을 허용한다고 할 때, 어떠한 형태의 법인으로 약국개설을 허용할 것인가의 여부는 위와 같은 점을 감안해서 의약품의 사용에 관한 일반국민의 의식수준여하 및 의약품의 유통규제에 대한 필요성의 정도여하 등 변동하는 사회실정을 충분히 고려하여 결정해야 하는 입법정책적인 문제라고 할 것이므로 법인명의의 약국운영을 허용하지 않는 이 사건 법률조항이 곧바로 헌법 제37조 제2항에 위배되어 영업의 자유를 과잉 침해하는 것이라거나 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 보건복지부장관 및 식품의약품안전청장의 의견

약사법이 약사에 한하여 약국을 개설하고 운영할 수 있도록 한 것은 의약품의 유통과 품질관리체계를 확립함으로써 국민의 건강을 보호하기 위한 것이고, 법인명의의 약국이 허용되는 경우 병․의원에서 약국을 개설하는 것이 가능해지고 의료기관과 약국간의 담합행위가 증가하는 등 의약분업의 정신이 훼손될 우려가 있으며, 대형약국들이 등장함으로 인하여 동네약국들이 도산하고, 이에 따라 국민의 약국접근성이 악화되는 등의 폐단이 있으므로, 이 사건 법률조항에 의

한 제한은 합리적인 이유가 있는 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

라. 대한약사회장의 의견

보건복지부장관 및 식품의약품안전청장의 의견과 대체로 같다.

마. 공정거래위원회의 의견

약국들이 대형화되어 경쟁력을 강화하고 서비스를 향상시켜 소비자의 후생을 증대하는 것이 바람직한데도, 이 사건 법률조항은 법인 운영의 약국을 금지함으로써 이러한 방향의 발전을 막고 공정한 거래를 저해하게 되므로 약사의 영업의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이다.

3. 판　단

가. 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 헌법불합치 의견

(1) 직업선택의 자유에 대한 침해여부

(가) 직업의 자유에 대한 제한과 그 한계

헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이고(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1 365, 374 ; 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153), 법인도 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권의 주체가 되는데, 직업선택의 자유는 헌법상 법인에게도 인정되는 기본권이며(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 295 ; 1996. 3. 28. 94헌바42, 판례집 8-1, 199, 206-207), 또한 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법이기도 하다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 379-380 ; 2000. 11. 30. 99헌마190 판례집 12-2, 325, 342-343).

직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고, 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다. 따라서, 각 개인이 향유하는 직업에 대한 선택 및 수행의 자유는 공동체의 경제사회질서에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 공동체의 동화적 통합을 촉진시키기 위하여 필요불가결한 경우에는 헌법 제37조 제2항 전문규정에 따라 이에 대하여 제한을 가할 수 있다. 즉, 국가의 안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위한 목적의 정당성이 인정되는 경우에는 그러한 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 법률로써 국민의 기본권을 제한할 수 있다. 특히 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 공익을 위하여 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 판례집 5-1, 365, 374 ; 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135).

그러나, 직업종사(직업수행)의 자유를 제한할 때에도 그 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 과잉금지의 원칙에 위배되거나 제한의 한계규정인 헌법 제37조 제2항 후문의 규정에 따라 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서는 아니된다(헌재 1989. 11. 20. 89헌

가102, 판례집 1, 329, 336 ; 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 162 ; 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 154).

즉, 기본권인 직업행사의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 저촉되지 아니하기 위하여는 그 기본권의 침해가 합리적이고 이성적인 공익상의 이유로 정당화될 수 있어야 한다. 비록 입법자에게 정책목표의 달성을 위하여 광범위한 입법형성권이 부여되지만, 자유로운 직업행사에 대한 침해는 그 침해가 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 또한 비례의 원칙을 준수하여야 비로소 직업의 자유와 조화될 수 있다. 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하며, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 하는 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 판례집 8-2, 680, 692).

(나) 이 사건 법률조항에 의한 직업의 자유에 대한 제한

1) 이 사건 법률조항의 입법취지

약사법(이하 ‘법’이라고만 한다)은 약사(藥事)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 것으로서(법 제1조), 약사(藥事)라 함은 의약품․의약외품 및 의료용구의 제조․조제․감정․보관․수입․판매(수여)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다(법 제2조 제1항). 약사(藥師)는 한약에 관한 사항을 제외한 약사(藥事)에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자로서……, 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다(법 제2조 제2항). 약사 면허는 원칙적으로 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자로서 약학사의 학위를 교육인적자원부에 등록하고 약사국가시험에 합격한 자에게 부여된다(법 제3조 제2항 제1호).

약국이란 약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제업무를 행하는 장소이고(법 제2조 제3항), 약사법상 약사가 하는 주요한 업무는 조제와 복약지도(服藥指導)인데, 조제는 일정한 처방에 따라서 두가지 이상의 의약품을 배합하거나 한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하고(법 제2조 제15항), 복약지도란 의약품의 명칭, 용법․용량, 효능․효과, 저장방법, 부작용, 상호작용 등의 정보를 제공하는 것과 일반의약품의 판매에 있어 진단적 판단에 의하지 아니하고 구매자가 필요로 하는 의약품을 선택할 수 있도록 도와주는 것을 말한다(법 제2조 제16항).

약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사는 면허의 범위 안에서 의약품을 조제하여야 하고(법 제21조 제1항), 약국에서 조제에 종사하는 약사는 조제의 요구가 있을 때에는 정당한 이유 없이 이를 거부할 수 없다(법 제22조 제1항).

이와 같이 약사법은 국민의 건강에 직결되는 의약품을 다루는 약사의 자격을 엄격히 법정하고 있으며, 이 사건 법률조항은 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고, 법 제35조 제1항은 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없도록 하고 있는바, 그 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건

위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다 할 것이고(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결, 공1998하, 2719 참조), 법 제19조 제1항에서 약사가 개설할 수 있는 약국의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 약사가 의약품에 대한 조제․판매의 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국개설을 허용함으로써 약사 아닌 자에 의하여 약국이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결, 공1998하, 2812 참조)고 할 것이다.

2) 직업의 자유에 대한 제한

이와 같이 이 사건 법률조항은 국민건강에 위해가 되지 않도록 약사가 아닌 사람에 의한 의약품의 판매와 조제를 막기 위하여 약사에게만 약국의 개설을 허용함으로써 약사 이외의 사람의 약국개설 및 운영권을 제한하고 있다.

그런데, 이 사건 법률조항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고만 규정하고 있어서 그 의미상 약사 또는 한약사가 아닌 개인(자연인)에 대하여 약국의 개설을 금지하는 것은 명백하지만, 법인 특히 그 중에서도 약사들로만 구성된 법인에 대하여까지 약국개설을 금지하는 것인가에 대하여는 의문이 있을 수 있다.

이 점에 관하여 보건대, 법률해석의 기본원칙인 문리해석에 의할 때, 법인은 약사가 아닌 것이 명백하고, 이는 구성원(주식회사의 경우에는 주주, 합명회사, 합자회사, 유한회사의 경우에는 사원을 의미한다) 전원이 약사로 된 법인이라 해도 마찬가지이며, 이러한 법문의 명백성에도 불구하고 이를 확장하여 법인도 약국을 개설할 수 있는 것으로 해석할 근거가 없을 뿐 아니라, 현재 법원과 행정기관에서도 이 사건 법률조항에 의하여 법인은 약국을 개설할 수 없는 것으로 해석하고 있는 점 등을 고려할 때, 결국 이 사건 법률조항은 모든 법인의 약국개설을 허용하지 않고 있는 것으로 볼 수밖에 없다.

그렇다면, 이 사건 법률조항에 의하여 약사가 아닌 자연인 및 이들로 구성된 법인은 물론 약사들로만 구성된 법인의 약국설립 및 경영이라는 직업수행도 제한되고, 따라서, 약사 개인들이 법인을 구성하는 방법으로 그 직업을 수행하는 자유도 제한된다고 하겠다.

(다) 기본권 제한에 관한 방법의 적절성 및 합리성

이 사건 법률조항이 위와 같이 직업의 자유를 제한하는 것이 기본권 제한의 수단과 방법 및 그 정도에 있어서 합리성이 있는 것인가를 살펴보기로 한다.

1) 입법례

약국의 개설자격에 대한 외국의 입법례를 보면, 일본과 미국에서는 약사 이외의 자연인과 법인에게도 약국의 개설을 허용하되, 일정한 시설기준을 갖추어 당국의 허가를 받도록 하고 있고, 다만, 실제로 약국을 관리하며 약품을 취급하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 두고 있다. 약국의 개설자가 누구이든 약국에서 약품을 취급하고 판매하는 사람이 약사이기만 하면 국민보건상 문제될 것이 없다고 생각하기 때문이다.

유럽의 국가들 가운데 영국, 벨기에 등 일부 국가는 약국개설자격에 제한을 두고 있지 않으며,

프랑스 등 그 외의 대부분의 국가들은 약사가 아닌 사람에 대하여는 약국개설을 금지하되, 약사들이 모여서 구성한 법인이나 조합에 대하여는 약국개설을 허용하고 있어서, 주요 선진국들 중 우리 약사법과 같이 약국개설을 자연인 약사에게만 허용하는 경우는 드물다.

2) 우리나라 약국의 현황과 법인약국 허용에 따른 장단점

대다수 외국의 입법례와 달리 우리 약사법이 오로지 자연인 약사에게만 약국의 개설을 허용하는 것을 정당화할 합리적인 이유가 있는지 판단하기 위하여 약국의 개설 즉, 소유를 법인에게 허용하는 경우와 그렇지 않는 경우에 어떠한 장단점이 있는지를 현재의 약국운영실태와 장래의 전망에 비추어 살펴보기로 한다.

우리나라의 기존의 약국들은 일부 대형약국을 제외한 대부분이 약사 1인이 운영하는 소규모 약국들로서 자본의 부족으로 영세성을 면치 못하고 경영의 효율화를 이루지 못하며, 대도시를 중심으로 약국과밀화 현상을 나타내어 과도한 경쟁으로 어려움을 겪고 있다.

특히 의약분업이 시행된 이후에는 환자들이 요구하는 병원처방약품을 모두 갖추어야 하는데, 영세한 자본으로는 이를 제대로 갖추기 어렵고, 처방약품을 많이 구비해도 이 중 일부만 판매되고 나머지는 개봉상태에서 재고로 쌓이는 문제점이 있으며, 처방약품을 원하는 환자들을 병원 주변의 소위 ‘문전약국’ 등의 대형약국에 빼앗기는 데다가, 처방전 없이 판매할 수 있는 일반의약품의 범위가 축소되어 매출이 줄어드는 등 경영상의 어려움이 가중되고 있다.

이런 상태에서 소비자의 입장에서는 소형약국(소위 ‘동네약국’)들을 집 주위에서 흔히 발견할 수 있어 쉽게 약국을 이용할 수 있다는 이점이 있는 반면, 원하는 약품이 구비되어 있지 않아 불편을 겪을 수 있고, 보다 개선된 새로운 서비스를 받지 못한다는 단점이 있다. 그 밖에 1인의 약사가 장시간 계속 근무하기 어려우므로 부득이 자리를 비울 때 약사의 가족이나 고용원 등 무자격자가 의약품을 조제․판매하는 등의 위법행위가 일어날 소지가 비교적 크다는 문제점도 있다.

약사들은 이와 같은 경영상의 어려움을 타개하기 위한 하나의 방법으로 동업에 의한 약국운영을 고려해 볼 수 있다. 동업을 통하여 자본과 경영의 기법을 모아 약국의 대형화, 전문화, 분업화를 이루는 등으로 경영개선이 될 수 있고, 고객에 대한 서비스개선도 기대할 수 있으므로, 소자본의 영세약국을 운영하는 약사들로서는 이런 방향으로 활로를 찾으려고 하는 것도 자연스러운 현상일 것이다.

그런데, 현행 약사법과 같이 약사들의 법인형태에 의한 약국경영을 허용하지 않게 되면 조합적 동업을 할 수밖에 없고, 조합의 형태로 동업을 하게 되면 법인형태와 비교해 볼 때, 동업이 파기되거나 이탈자가 생기는 경우 투자금액의 환수가 어렵고, 약국경영의 안정성이 결여되며, 대외적 책임관계가 실질에 부합하지 않게 되고, 세무상으로도 법인형태에 비하여 불이익을 입게 된다는 등의 단점이 있다. 반대로 약사들이 동업을 위하여 법인의 형태로 약국을 개설하여 운영하는 것을 허용하면 대외적으로 법주체성이 확립되어 법률관계가 명확해지고, 개인과 법인의 경리가 준별되어 주먹구구식 경영에서 기업형의 합리적 경영으로 전환할 수 있으며, 법인 고유의 자산축적이 가능하여 약국설비 등에 다액을 투자할 수 있고, 경제기반의 안정화를 도모하게 됨에 따라 조직화, 대형화, 전문화의 달성을 기대할 수 있다. 또 구성원이 사업에서 손을 떼려고

할 때에 투하자본을 회수하는 등의 정산이 보다 원활하고 세무면이나 종업원의 고용면에서도 유리하다. 약사들이 1일 2교대 내지 3교대로 근무하게 됨에 따라 심야와 휴일의 개국이 가능하고, 한 명의 약사가 장시간 근무함으로 인하여 발생하는 문제점들이 해소될 수도 있다. 또 이러한 변화의 과정에서 경쟁력을 갖추게 되어 불가피하게 다가올 약국시장의 외국개방에도 사전에 대비할 수 있게 된다. 이런 점들을 고려해 보면, 약사들이 동업을 하기 위한 법인화의 필요성을 인정할 수 있다.

한 걸음 더 나아가, 만일 미국이나 일본과 같이 약국에 관한 자본과 관리를 완전히 분리하여 약사가 아닌 사람 즉, 일반인이나 일반법인도 약국을 소유할 수 있게 한다면, 국내의 대기업 등 자본가가 이 개방된 의약품 소매시장에 참여하게 되어 대자본에 의한 전문적, 조직적 경영이 가능해져서 약국 경영의 규모와 방식이 크게 개선되고, 소위 기업형 체인약국도 설립될 것이며, 병원 처방약품을 대부분 구비하여 이에 관한 환자들의 불편이 줄어들게 되고, 다양한 영업방식에 따른 양질의 서비스제공이 가능하리라 전망된다. 고용된 약사들이 1일 2교대 내지 3교대로 근무하게 됨에 따라 심야와 휴일의 개국이 가능하고, 한 명의 약사가 장시간 근무함으로 인하여 발생하는 문제점들이 해소될 수도 있다. 또 이러한 변화의 과정에서 경쟁력을 갖추게 되어 불가피하게 다가올 약국시장의 외국개방에도 사전에 대비할 수 있게 된다.

그러나 한편, 대자본을 바탕으로 한 기업형 약국들이 약국시장을 장악함으로 인하여 자본력이 약한 개인 소유의 동네약국들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높다. 소규모 영세한 약국들이 도산하게 되면, 그 약사들은 기업형 약국 등에 고용되는 처지가 될 것이고, 소비자들이 지금처럼 편리하게 집 가까이에 있는 약국을 이용하기 어렵게 될 우려도 있으며, 약국이 철저히 영리만을 추구하는 기업체로 변모하여 영리추구를 위한 각종 방법이 총동원됨으로 인하여 의약품의 과소비 등 부작용을 초래할 가능성도 있다.

3) 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한의 적정성

위에서 본 바와 같이 약국의 개설 및 운영권을 약사가 아닌 일반 개인이나 법인에까지 개방하게 되면, 긍정적인 효과뿐 아니라, 부정적인 결과도 예상되기 때문에 이를 허용할지 여부는 국민에게 가장 바람직한 약제서비스를 제공하는 등의 정책목표에 대한 광범위한 입법형성권을 가진 입법부에서 여러 사정을 고려하여 결정할 재량사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이므로, 약사법이 약사가 아닌 일반 개인 또는 법인에게 약국개설권을 인정하지 않는다고 하여 이를 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.

그러나, 이러한 입법기관의 재량은 헌법에 기속되는 기속재량이므로 입법의 권한을 행사함에 있어 비례와 공평의 원칙이나 과잉금지의 원칙 등 헌법의 일반원칙에 위배되어서는 아니되며, 헌법규정에 명백히 위반한 자의적 입법은 위헌임을 면할 수 없다(헌재 1995. 10. 26. 93헌마246, 판례집 7-2, 498, 505).

이 사건 법률조항의 입법취지는 국민보건을 위하여 의약품의 조제와 판매는 그 분야의 전문가인 약사에게 맡겨야 한다는 것인바, 구성원 전원이 약사인 법인에 대하여까지 약국의 개설․운영을 금지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단으로서의 정당성을 인정받기 어렵다. 위의 입법목적을 달성하기 위해서는 외국의 입법례에서 보는 바와 같이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 되는 것이지, 약국의 설립과 경영 자체를 반드시 자

연인 약사에게만 허용하여야 하는 것은 아니므로 입법목적 자체에서 약국의 소유자를 자연인 약사로 한정할 합리적 이유가 도출되지는 않는 것이다.

입법자가 앞서 검토한 법인화의 여러 장단점을 참작하여 약사가 아닌 일반 개인과 법인에게 약국의 개설․운영을 허용하지 않는 부분은 정당한 입법형성권의 행사로 인정할 수 있지만, 본래 약국의 개설권이 있는 약사들이 모여 구성한 법인 즉, 구성원 전원이 약사들인 법인에게까지 약국의 개설을 금지하는 것은 이러한 법인의 직업수행의 자유와 법인의 구성원인 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 합리적 이유없이 과도하게 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 직업수행의 방법으로 법인을 설립하여 운영할 수 있는 자유는 그 직업수행의 자유 속에 내포된 본질적 부분의 하나인데, 이에 대한 침해를 정당화할 공익상의 이유가 별로 없기 때문이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 자연인 약사에게만 약국의 개설을 허용하여 약사들만으로 구성된 법인의 약국 개설을 금지하는 것은 국민건강의 보호와 증진이라는 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으며, 구성원 전원이 약사인 법인 및 그러한 법인을 구성하여 약국업을 운영하려고 하는 약사 개인들의 헌법상의 기본권인 직업선택(직업수행)의 자유를 제한함에 있어 입법형성권의 재량의 범위를 명백히 넘어 제한의 방법이 부적절하고 제한의 정도가 과도한 경우로서, 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법 제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다고 할 것이다.

(2) 평등권 침해여부

(가) 평등의 원칙의 개념 및 심사기준

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 일반적으로 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서, 합리적인 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라고 설명된다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 484, 503-504).

합리적 근거없는 차별이란 정의에 반하는 자의적인 차별을 의미하는 것으로서, 국민의 기본권에 대한 차별적인 대우를 규정하는 입법은 그 목적이 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 또 정당한 것이어야 하고, 나아가 그 수단 또는 방법이 위 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 할 뿐만 아니라, 그 정도 또한 적정한 것이어야 하며, 이러한 요건을 갖추지 못한 입법은 헌법 제11조 제1항이 예정하고 있는 평등의 원칙에 반하는 위헌입법이라고 할 것이다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11 등, 판례집 7-2, 264, 280-281).

헌법재판소에서는 평등위반여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도와 완화된 심사척도의 두 가지 척도를 구별하고, 어떤 심사척도를 적용할 것인가를 결정하는 기준으로서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관

련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있다. 이 경우 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사 즉, 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사 즉, 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미하며(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749 ; 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787-788 ; 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403-404 ; 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1464-1465 참조), 완화된 심사척도 즉, 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)을 발견하고 확인하여(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403), 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75).

이 사건 법률조항에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분에 대한 것이 아니고, 직업수행의 자유는 공익을 위하여 상대적으로 넓은 규제가 가능하다고 인정되기 때문에 이 사건 법률조항에 의하여 직업수행의 자유가 일부 제한된다고 하여 관련기본권에 대한 중대한 침해가 있다고 볼 수 없으므로, 완화된 심사기준 즉, 차별기준 내지 방법의 합리성여부가 헌법적 정당성여부의 판단기준이 된다고 하겠다.

(나) 약사법상의 다른 직종과의 비교

이 사건 법률조항에 의한 약국개설의 제한과 관련하여 약사법의 적용을 받는 다른 직종들과 약사의 경우를 비교해 보기로 한다.

의약품 등의 제조업을 운영하려고 하는 자는 필요한 시설을 갖추어 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 하고, 제조소마다 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 필요한 수의 약사 또는 한약사를 두고 제조업무를 관리하게 하여야 하며, 위 약사 또는 한약사(제조관리자)는 의약품 등의 제조업무에 종사하는 종업원의 지도․감독, 품질관리 및 제조시설의 관리 등을 담당한다(법 제26조, 제29조, 제30조 참조).

의약품의 수입자도 필요한 시설을 갖추고 품목마다 식품의약품안전청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 하며, 수입소를 관리하는 약사 또는 한약사를 두어야 한다(법 제34조 참조).

의약품도매상은 약사가 아니라도 필요한 시설을 갖추고 시도지사의 허가를 받아 의약품을 판매할 수 있는데, 의약품도매상 자신이 약사가 아닌 경우에는 그 업무를 관리할 약사를 두어야 한다(법 제35조, 제36조, 제37조 참조).

이와 같이 약사법은 약사와 마찬가지로 국민의 건강문제에 직결되는 의약품을 취급하는 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상 등의 직종에 대하여 약사자격을 요구하지 않으며 필요한 시설을 갖추고 허가를 받으면 그 영업을 할 수 있도록 하되, 다만, 실제로 그 업무를 관리할 약사를 반드시 두도록 하였다. 따라서, 위의 직종들은 법인을 설립하여 그 업무를 수행하는 것도 당연히 허용되고 있다.

이처럼 의약품 등을 취급하는 점에서는 약사의 경우와 본질적으로 다르지 않다고 볼 수 있는

의약품제조업자 등에 대하여는 법인을 설립하여 영업을 할 수 있도록 하면서 약사에 대하여는 법인을 설립하여 약국을 개설하는 것을 허용하지 않고 있으므로, 약사들로 구성된 법인이나 그 구성원인 약사는 그 업무수행의 방법에 있어서 차별을 받고 있다고 하겠다.

(다) 다른 전문직종과의 비교

약사와 마찬가지로 시험을 거쳐 자격이 부여되는 다른 전문직종의 경우와 비교해 보기로 한다.

변호사법은 직무를 전문적․조직적으로 행하기 위하여 5인 이상의 변호사를 구성원으로 하는 법무법인을 설립할 수 있도록 하고, 법무법인에 관하여 변호사법에서 정한 것을 제외하고는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다(변호사법 제40조, 제47조, 제58조 참조).

이와 같은 취지의 법인설립에 관한 규정은 공인회계사법(제23조, 제26조, 제40조 참조), 변리사법(제6조의 3 제1항, 제6조의 4 제2항, 제6조의 10 제2항 참조), 세무사법(제13조의 2 제1항, 제3항, 제4항 참조)에도 규정되어 있다(다만, 회계법인에 관하여는 다른 법인과 달리 합명회사가 아닌 유한회사에 관한 규정을 준용한다).

이 밖에 건축사법 (제23조 제1항, 동 시행령 제22조 제4호), 법무사법 (제33조 내지 제47조), 공인노무사법 (제7조의 2 내지 제7조의 7), 관세사법 (제17조 내지 제20조) 등의 경우에도 법인을 설립하여 업무를 수행하는 것이 인정되고 있다.

또한 국민의 건강과 관련한 공익성이 약국보다 더 크다고 할 수 있는 병원 등의 의료기관에 관해서도 의료법이 의료법인에 의한 의료기관 개설을 허용하고 있다. 의료법은 의료인이 아니면 의료기관을 개설할 수 없음을 원칙으로 하면서도 예외적으로 국가 또는 지방자치단체, 의료업을 목적으로 설립된 법인(의료법인), 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인 등은 의료기관을 개설할 수 있도록 하고 있다(의료법 제30조 제2항 참조). 이 의료법인은 법인의 설립, 정관변경 및 기본재산처분에 관하여, 그리고 법인의 해산시 잔여재산의 처분에 관하여 당국의 허가를 받아야 하며, 문제점이 있을 때, 당국이 법인의 설립을 취소할 수 있는 등 당국의 관리를 받고 있고, 민법상의 재단법인에 관한 규정을 준용하므로 그 성격상 비영리 재단법인에 해당하여(헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 12 참조), 의료인들을 구성원으로 하는 사단법인의 형태는 아니지만, 의료인은 법인의 설립을 원하는 경우 비록 재단법인의 형태라 하더라도 의료법인을 설립하여 의료기관을 개설하고 운영할 수 있다는 점에서 약사와는 다른 취급을 받고 있는 것이다.

이상 검토한 바와 같이 약사 이외의 다른 전문직의 경우 사회의 발전과 변화에 대응하여 그 업무를 조직적․전문적으로 수행하기 위한 법인의 설립을 허용하고 있는데, 약사에 대하여는 법인의 설립에 의한 직업수행 즉, 약국의 개설과 운영을 금지하고 있으므로 이 점에서 약사들로 구성된 법인 및 그 구성원인 약사 개인들은 차별을 받고 있다고 하겠다.

(라) 차별취급의 합리성여부

평등권침해에 관한 완화된 심사기준인 합리성의 심사에 의하여 살펴보더라도, 이 사건 법률조항이 약사에 대하여는 다른 전문직과 달리 법인을 구성하여 직업을 수행하는 것을 금지함으로써 약사로 구성된 법인 또는 그 구성원인 약사를 차별취급하는 것에는 정당한 입법목적을 발견

할 수 없고, 약사와 다른 전문직과의 사실상의 차이도 이러한 차별을 정당화해주지 않는다.

약사가 다른 전문직과 다른 취급을 받아야 할 사실상의 차이나 입법목적이라고 한다면, 약사가 국민의 건강에 직결되는 의약품을 취급하기 때문에 약사가 아닌 사람이 의약품을 판매하고 조제하는 것을 막아야 한다는 점이라 하겠는데, 이러한 목적은 실제로 약을 취급하는 사람(약국의 관리약사)은 반드시 약사자격을 가질 것을 요구함으로써 이룰 수 있는 것이고, 약국의 개설자를 자연인 약사로 한정하여 법인의 약국개설을 금지할 필요는 없는 것이기 때문이다.

또한 법인설립에 관하여 약사와 의약품제조업자 등 약사법상의 다른 직종들을 차별할 합리적 이유도 발견할 수 없다.

그러므로 이 사건 법률조항은 합리적 근거없이 자의적으로 약사로 구성된 법인에 대하여 변호사 등 다른 전문직종들 및 의약품제조업자 등 약사법상의 다른 직종들로 구성된 법인과는 달리 그 직업 즉 약국을 개설하고 운영하는 일을 수행할 수 없게 하고, 또한 약사들에 대하여는 법인을 구성하는 방법으로 그 직업을 수행할 수 없게 함으로써, 약사들만으로 구성된 법인 및 그 구성원인 약사들의 헌법상 기본권인 평등권을 침해하고 있다고 할 것이다.

(3) 결사의 자유에 대한 침해여부

청구인은 이 사건 법률조항의 위헌성을 주장하면서 결사의 자유에 대하여는 명시적 언급을 하고 있지 않지만, 이 사건 법률조항에 의하여 법인을 설립하여 약국을 운영하려는 약사 개인들 및 이러한 약사들에 의하여 구성된 법인의 결사의 자유가 침해된다고 볼 여지가 있으므로 이 점에 대하여도 살펴보기로 한다.

헌법재판소는 법률의 위헌성을 심사함에 있어서 위헌제청법원이나 헌법소원 청구인이 주장하는 법적 관점에서만 아니라, 심판대상 규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적인 관점에서 심사하는 것이기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 690-691 참조).

헌법 제21조가 규정하는 결사의 자유라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하는 것으로, 적극적으로는 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입․잔류의 자유를, 소극적으로는 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유를 내용으로 하는바, 위에서 말하는 결사란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말하는 것이다(헌재 1996. 4. 2. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 377).

그런데, 이 사건과 관련하여서는 단체구성원에게 경제적 이익을 분배하는 것을 목적으로 하는 영리단체도 헌법상 ‘결사’의 범주에 포함되는 단체인가 하는 것이 문제가 될 수 있다. 결사의 자유는 역사적으로 언론․출판의 자유 및 집회의 자유와 함께 정치적 의견을 형성하고 전파하기 위한 수단으로서 넓은 의미의 표현의 자유 내지 정신적 자유의 하나로 형성․발전되어 왔으므로 그 성질상 영리단체와는 직접 관련이 없다고 볼 여지도 있기 때문이다.

헌법재판소는 결사의 자유에서 말하는 ‘결사’란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말하는 것

(헌재 1996. 4. 2. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 377)이라고 정의하여 공동목적의 범위를 비영리적인 것으로 제한하지는 않았고, 다만, 결사 개념에 공법상의 결사(헌재 1996. 4. 2. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 377)나 법이 특별한 공공목적에 의하여 구성원의 자격을 정하고 있는 특수단체의 조직활동(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 77)은 해당되지 않는다고 판시한 바 있을 뿐이며, 연혁적 이유 이외에는 달리 영리단체를 결사에서 제외하여야 할 뚜렷한 근거가 없는 터이므로, 영리단체도 헌법상 결사의 자유에 의하여 보호된다고 보아야 할 것이다.

그렇다면, 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 합리적 이유없이 모든 법인에 의한 약국의 개설을 금지함으로써 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사 개인들과 이러한 법인의 단체결성 및 단체활동의 자유를 제한하고 있으므로, 결국 이들의 결사의 자유를 침해하고 있다고 하겠다.

(4) 헌법불합치결정을 할 필요성

따라서, 이 사건 법률조항은 법인을 구성하여 약국을 개설․운영하려고 하는 약사 개인들 및 그들만으로 구성된 법인의 헌법상 직업선택의 자유, 평등권 및 결사의 자유를 침해하였다는 점에서 헌법에 위반되지만, 한편 이 사건 법률조항에는 약사가 아닌 일반인이나 일반인으로 구성된(구성원 중 일부가 일반인인 경우를 포함한다) 법인의 약국설립을 금지하는 부분이 포함되어 있는데, 이 부분은 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 합헌적으로 규정한 부분이므로 이 사건 법률조항에 대하여 전면적으로 단순위헌결정을 선고할 수는 없다. 만일 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하여 당장 이 사건 법률조항의 효력을 상실시킬 경우에는 약국을 개설할 수 있는 자격에 대한 아무런 제한이 없게 되어 약사가 아닌 일반인이나 그들로 구성된 법인도 약국을 개설할 수 있는 기이한 상태가 됨으로써 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 설정한 제약이 무너지게 되고, 위헌적인 이 사건 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인해서 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적 혼란을 초래하게 될 우려가 있는 것이다.

또한 이 사건 법률조항에 있는 위헌적인 요소를 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있다. 약사들만으로 구성되는 법인의 형태로 합명회사나 유한회사를 취할 수도 있고, 주주의 자격을 약사로 제한하는 주식회사의 형태로 하는 것도 가능하며, 법인이 운영할 수 있는 약국의 수나 지역범위를 제한할 수도 있다. 이러한 선택의 문제는 입법형성권을 갖고 있는 입법자가 제반사정을 고려하여 결정하여야 할 문제이다.

단순위헌으로 선고할 경우 발생할 수 있는 부정적인 결과, 그리고 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하며 입법자로 하여금 정책적 판단을 숙고할 수 있는 여유를 줌이 옳다고 보여지는 점을 참작하면, 결국 입법자가 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지는 일정 기간 동안 위헌적인 법규정을 존속케 하고, 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있는 것이므로(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417-419 ; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 184-187 참조) 이 사건 법률조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함이 타당하다.

나. 재판관 권성, 재판관 송인준의 단순위헌의견

다수의견이 지적하는 바와 같이 이 사건 법률조항이 약사의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해

하는 것은 물론이지만 이 조항은 그 밖에 약사 아닌 사람의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 우리는 생각하므로 이 점을 다음과 같이 밝힌다.

다수의견은 입법례를 설명하면서 아래와 같이 말하고 있다.「약국의 개설자격에 대한 외국의 입법례를 보면, 일본과 미국에서는 약사 이외의 자연인과 법인에게도 약국의 개설을 허용하되, 일정한 시설기준을 갖추어 당국의 허가를 받도록 하고 있고, 다만, 실제로 약국을 관리하며 약품을 취급하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 두고 있다. 약국의 개설자가 누구이든 약국에서 약품을 취급하고 판매하는 사람이 약사이기만 하면 국민보건상 문제될 것이 없다고 생각하기 때문이다.

유럽의 국가들 가운데 영국, 벨기에 등 일부 국가는 약국개설자격에 제한을 두고 있지 않으며, 프랑스 등 그 외의 대부분의 국가들은 약사가 아닌 사람에 대하여는 약국개설을 금지하되, 약사들이 모여서 구성한 법인이나 조합에 대하여는 약국개설을 허용하고 있어서, 주요 선진국들 중 우리 약사법과 같이 약국개설을 자연인 약사에게만 허용하는 경우는 드물다.」

이 설명 가운데 “약국의 개설자가 누구이든 약국에서 약품을 취급하고 판매하는 사람이 약사이기만 하면 국민보건상 문제될 것이 없다고 생각하기 때문이다.”라는 부분은 우리나라의 경우에도 그대로 타당하다. 그러므로 약사가 아닌 사람에게도 약국을 개설할 수 있도록 하되 단지 약품의 취급과 조제 그리고 판매 등만은 약사만이 할 수 있도록 하면 충분할 것이다. 그렇지 아니하고 이 조항처럼 약사가 아니면 아예 약국개설을 못하도록 하는 것은 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이 된다고 할 것이다.

약사법 자체 내에서도 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상 등의 직종에 대하여는 약사자격을 요구하지 않고 있으며, 필요한 시설을 갖추고 당국의 허가를 받으면 그 영업을 할 수 있도록 하되, 다만 실제로 그 업무를 관리할 약사를 반드시 두도록 하여 약사가 아닌 개인 또는 법인도 그와 같은 직종의 업무를 수행할 수 있도록 규정(약사법 제26조, 제29조, 제30조, 제35조, 제36조, 제37조)하고 있는 점에서 보더라도 약국개설자를 반드시 약사의 자격을 가진 자에 한정할 필요는 없는 것이다.

누구든지 약국을 개설할 수 있게 될 경우에 생길 무질서와 그로 인한 보건상의 위험 등에 대한 우려는 과장되어 있을 뿐만 아니라 본질적인 문제도 아니다.

이 조항이 위헌이 될 경우 약사만이 약품의 조제와 판매 등을 할 수 있음을 명백히 하는 등의 추가적인 입법의 개선이 필요할 것은 물론이다. 이와 같은 추가적인 입법의 개선과 함께 약사 아닌 사람도, 개인적으로 하든 또는 단체를 만들어서 하든 불문하고, 약국을 개설할 수 있도록 하는 것은 “지식과 자본의 공개적인 결합”을 통하여 개인의 기업활동 영역과 경쟁력을 확대할 수 있음은 물론이고 일반 국민에게는 더 많은 투자와 고용의 기회를 제공하며 약사에게는 더 많은 연구활동의 기회를 제공하는 등 여러 가지 파생적 이익이 사회에 귀속되는 효과도 기대할 수 있게 된다.

또한 의사의 처방이 있어야만 약품의 조제가 원칙적으로 가능하고(약사법 제21조 제4항 본문), 처방의 변경과 수정이 제한되며(약사법 제23조), 대체조제도 제한되고(약사법 제23조의 2) 있기 때문에 “지식과 자본이 결합”될 경우에 우려하는 영리추구의 극대화 폐단도 스스로 한계가

있을 수밖에 없다.

따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌이 선고되어야 한다고 생각한다.

비록 이 사건 법률조항이 위헌선고되어 효력을 상실하여도, 약사가 아니면 의약품의 조제를 할 수 없게 하는 약사법 제21조 제1항, 약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없게 한 동법 제35조 제1항, 의약품도매상은 약사를 두고 그 업무를 관리하게 한 동법 제37조 제3항 및 약사만이 약국을 관리할 수 있게 하는 것으로 해석할 수 있는 동법 제19조 제2항 등의 다른 규정이 계속 효력을 가지기 때문에, 이 규정들을 통하여 약사가 아니면 약품의 조제와 판매를 할 수 없게 하는 조치의 시행이 계속 가능할 것이므로 이 조항에 대하여 굳이 헌법불합치를 선고하면서 그 효력을 잠정적으로 유지시킬 필요는 없다고 생각한다.

4. 결　론

위와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 윤영철, 재판관, 하경철, 재판관 김경일을 제외한 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나, 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회는 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견이고, 재판관 권성, 재판관 송인준은 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 위헌의견을 헌법불합치의견에 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 되므로 이에 헌법불합치의 결정을 선고하기로 한다.

그러므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지 아니하나, 이를 대체하여 적용할 새로운 입법이 이루어질 때까지 이 사건 법률조항을 잠정적으로 계속 적용하도록 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에는 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 아래 5.와 같은 반대의견(합헌의견)이 있었다.

5. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 합헌의견

가. 이 사건 법률조항이 약사 개인들이 법인을 구성하는 방법으로 그 직업을 수행하는 자유를 침해하는 것인지 여부

(1) 다수의견은 직업수행의 방법으로 법인을 설립하여 운영할 수 있는 자유는 그 직업수행의 자유 속에 내포된 본질적 부분의 하나라고 하며 약사 개인에게만 약국개설을 허용한 이 사건 법률조항은 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 합리적 이유 없이 과도하게 침해하는 것으로 보고 있다.

그러나 이 사건 법률조항이 약사들로 구성된 법인 자체의 직업의 자유를 침해하는지 여부는 별론으로 하고 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 침해하였다고 볼 수는 없다.

(2) 우리 재판소는 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유에는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하며 법인의 설립 및 존속은 그 자체가 간접적인 직업선택 또는 직업수행의 한 방법이라고 인정한 바 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 379-380 ; 헌재

2000. 11. 30. 99헌바190, 판례집 12-2, 325, 342-343). 그러나 우리 재판소가 직업선택 또는 직업수행의 한 방법으로서 인정한 것은 어디까지나 구성원의 직업과 관련한 법인의 설립 및 존속 그 자체이지, 개인이 법인을 설립하여 구성원 개개인에게만 허용되는 직업을 법인이 수행할 자유까지 그 구성원의 직업의 자유 범위 내에 있다고 본 것은 아니며, 또한 구성원에게 인정되는 것과 동일한 범위의 직업선택 및 수행의 자유까지 그 법인에게 보장하는 것이라고 할 수도 없다.

(3) 개개의 약사들이 그들의 직업수행과 관련하여 법인을 설립하거나 이를 존속시킴에 있어 이 사건 법률조항은 아무런 제한을 가하지 아니한다. 즉 개개의 약사들은 그들의 권익을 옹호하기 위한 단체 또는 그들의 활동을 보조할 수 있는 단체를 구성할 수 있고 청구인과 같은 영리 법인을 설립할 수도 있다. 이 사건 법률조항은 다만 법인의 활동 그 중에서도 약국의 개설이란 특수한 활동만을 제약할 뿐이다. 나아가 우리 법제가 법인과 그 구성원을 별개의 인격체로 인정하는 이상, 법인의 활동 또는 법인의 직업수행에 대한 제한은 어디까지나 법인 자체의 직업의 자유와 관련되는 것이지 그 구성원의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

(4) 다수의견도 약국의 개설은 약사면허가 있는 자에게 한하여야 한다는 입장을 전제하고 있다. 다만 약사에게 약국의 개설이 허용되니 약사로 구성된 법인에 대하여도 구성원 약사의 직업수행의 자유의 일환으로 약국개설이 허용되어야 한다는 것이다. 이는 아마도 약국의 개설이 가지는 업무의 전문성과 국민보건에 미치는 영향을 고려하여 약사면허가 없는 일반인 또는 일반법인에게는 허용하지 않더라도 위헌에까지 이르지는 않는다는 판단이 기초가 된 것으로 보인다.

그런데 법인 자체의 자격 및 활동과 구성원의 자격 및 활동을 준별하는 우리나라의 법체계 아래에서는 약사들로만 구성된 법인이라 하여도 법인 자체는 약사면허를 가지고 있지 않으므로 이들 법인에 약국개설을 허용하지 아니함은 당연한 귀결이다. 오히려 다른 법인에는 약국개설을 허용하지 않으면서도 왜 약사로 구성된 법인에 대하여만 약국개설을 허용하여야 하는지 다수의견은 납득할 만한 설명을 하여야 할 것이다.

(5) 결국, 이 사건 법률조항이 약사로 구성된 법인에게 약국개설을 허용하지 아니하더라도 이는 약사로 구성된 법인의 직업선택의 자유를 제한할 뿐 약사들의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.

나. 이 사건 법률조항이 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사 개인들의 단체결성의 자유를 침해하는 것인지 여부

다수의견은 헌법 제21조의 결사의 자유에는 영리단체를 결성할 자유를 포함하므로 이 사건 법률조항은 개개의 약사들이 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사개인들의 결사의 자유를 침해한다고 보고 있다.

그러나 이 사건 법률조항은 개개의 약사들이 법인을 설립하거나 그 구성원(예컨대 주주 또는 임원)으로서 활동하는 데 대하여는 아무런 제한을 가하지 아니하고, 다만 법인의 활동 그 중에서도 약국의 개설이란 특수한 활동만을 제약할 뿐이며, 우리 법제가 법인과 그 구성원을 별개의 인격체로 인정하는 이상, 법인의 활동에 대한 제한은 어디까지나 법인 자체의 활동의 자유와 관련되는 것이지 그 구성원의 결사의 자유를 직접 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

따라서, 이 사건 법률조항이 약사들의 결사의 자유를 침해하는 것이 아니다.

다. 기본권제한의 적절성

(1) 다수 의견의 논지

다수의견은 이 사건 법률조항의 입법취지는 국민보건을 위하여 의약품의 조제와 판매는 그 분야의 전문가인 약사에게 맡겨야 한다는 것인바 이러한 입법목적은 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 되는 것이지 약국의 설립과 경영 자체를 반드시 자연인인 약사에게만 허용하여야 하는 것은 아니라고 하여, 구성원 전원이 약사인 법인에 대하여까지 약국의 개설 및 운영을 금지하는 것은 적정한 수단으로서의 정당성을 인정받기 어렵다고 보고 있다.

(2) 이 사건 법률조항의 입법목적이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 달성되는 것인지

이 사건 법률조항의 입법목적이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 충분히 달성되는 것이라면, 관리약사를 두는 한 모든 개인 또는 모든 법인에게 약국개설을 허용하여야 할 것이지, 다수의견처럼 굳이 법인 중에서도 약사로 구성된 법인에 한하여 약국개설을 허용하여야 할 이유도 없다. 다수의견도 약사로 구성된 법인에 한하여 약국개설을 허용하여야 할 이유로서, 앞서 본 바와 같이 납득하기 어려운, 이 사건 법률조항이 약사 개인이 법인을 설립하여 그 직업을 수행할 자유를 침해한다는 것 외에 타당한 근거를 제시하지 못하고 있다.

그러나 이 사건 법률조항의 입법목적이 단순히 관리약사를 두는 것만으로 달성된다고 할 수는 없다. 이 사건 법률조항이 약사 개인에게만 약국개설을 허용하고 있고 약사법 제19조 제1항에서 약사에게 1약국만의 개설을 허용함을 함께 고려할 때 이 사건 법률조항의 입법취지는 약품의 조제와 판매를 약사에게 맡기는 것에 그치는 것이 아니라 약국의 경영과 관리를 동일 약사에게 함께 맡김으로써 국민보건을 위하여 의약품의 판매체계에 만전을 기하고자 하는 것으로 보인다.

즉 약국의 경영주체와 관리주체가 분리될 경우에 필연적으로 발생할 수 있는 부작용 즉 철저한 영리 위주의 약품 판매 또는 불성실한 복약지도로 인한 의약품 오남용의 위험을 방지하려는 것이고, 이러한 입법목적은 누구에게나 약국설립을 허용하되 다만 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람을 약사로 하는 것만으로 달성될 수 있는 것이 아니다.

(3) 외국의 입법례와 우리나라의 실태

나아가 외국의 입법례를 보면 대부분의 국가에서 적어도 약사들로 구성된 법인에 대하여는 약국개설을 허용하고 있으나 덴마크와 룩셈부르크처럼 자연인 약사에게만 약국을 개설하도록 하고 있는 예도 있다.

그렇다면 법인에 의한 약국개설을 허용할 것인가의 여부는 국민들의 의약품사용행태, 의약품사용에 관한 일반국민의 의식수준, 특히 의약품사용에 있어서의 약사에 대한 의존도 등 각국의 구체적, 개별적 상황에 따라 달라질 수 있는 입법정책의 문제라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.

특히 우리나라는 오래 전부터 의약분업이 확립된 선진국과는 달리 처방전 없이 약을 조제 판매

해 온 역사가 깊어 의약품사용에 있어 약사에의 의존도가 높고, 건강의식은 높은 반면 의약품의 부작용에 대한 인식은 낮아 약품을 과용하는 경향이 있으며, 나아가 의약품의 선택에 있어서도 약사들이 권유하는 제품은 별다른 생각 없이 그대로 따르는 실정에 있는 것으로 보인다.

따라서 이 사건 법률규정으로 인한 기본권제한이 적절한 것인지의 판단에 있어서도 이러한 사정이 감안되어야 할 것이다.

(4) 법인에 의한 약국개설을 허용할 때의 문제점

일반 법인의 약국개설을 허용할 경우 기업형 약국체인의 등장과 영세 약국의 도산으로 인한 취업형태의 변화 및 이로 인하여 약국이 철저히 영리만을 추구하는 기업체로 변모하여 의약품의 과소비 등 부작용이 우려되고 이는 약사들만으로 구성된 법인의 약국개설을 허용할 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

또한 법인에게 약국개설을 허용하게 되면 약사에게 1약국만을 개설하도록 하는 약사법 제19조 제1항도 폐지가 불가피할 것인데 이 경우에는 관리약사만에 의한 약국관리가 일반화될 것인바 그로 인한 의약품판매 행태의 변화와 그 부작용도 무시할 수 없다.

예컨대, 현재처럼 약국을 개설한 약사 스스로 약국을 관리하며 약품을 판매할 경우 당해 약사는 장기적 관점에서 지역주민의 신뢰를 확보하여야만 할 것이므로 매출확대라는 단기적 목표보다는 장기간 자기 약국을 드나들게 될 고객들의 건강과 경제사정 등을 고려하여 보다 적절하게 복약지도를 할 것으로 예상되며, 또한 단순히 약품의 판매자로서가 아니라 국민의 보건을 책임지는 전문직업인으로서의 자부심과 함께 높은 윤리의식을 지켜나가는 데도 큰 어려움이 없을 것으로 보인다. 반면, 법인에 의한 약국개설이 허용되어 관리약사가 일반화할 경우 관리약사는 전문인으로서의 사명감보다는 피고용인으로서 영리를 추구하려는 법인의 방침에 따르지 않을 수 없고 나아가 언제라도 다른 지역의 약국으로 옮겨갈 수도 있을 것이므로 지역주민인 고객에 대한 애착이나 배려도 개국약사보다는 훨씬 약할 것이라고 짐작하기는 어렵지 아니하다.

따라서 법인에 의한 약국개설을 허용할 경우 조직화, 전문화, 대형화를 기할 수 있는 장점이 있는 반면, 영리위주의 경영으로 인한 의약품 과소비의 위험 및 영세규모 약국의 도산으로 인한 국민의 약국접근성의 악화 등의 단점을 감수하지 않을 수 없으니, 법인의 직업선택의 자유가 다소 제한되더라도, 영리 위주의 약품 판매 또는 불성실한 복약지도로 인한 의약품 오남용의 위험을 방지하기 위해서 일반법인 또는 약사들로 구성된 법인에 의한 약국 개설을 허용하지 않는 것이 제한의 방법이 부적절하고 그 정도가 과도하다고는 할 수 없다.

(5) 소결론

결국 국민건강의 보호와 증진이라는 입법목적을 달성하기 위하여 자연인 약사에게만 약국의 개설을 허용하는 것은 입법형성권의 재량의 범위 내에 있다고 봄이 상당하고 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 평등권 침해여부

(1) 약사법상의 다른 직종과의 비교

다수의견은 약사법의 적용을 받는 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상 등의 직종도 국민의 건강 문제에 직결되는 의약품을 취급함에도 그 업무를 취급할 약사를 두기만 하면 법인에게도 허용되고 있어 약국은 아무런 합리적 이유 없이 이런 직종들과 차별받음으로써 평등권이 침해되고 있다고 보고 있다.

그러나, 위 직종들은 성질상 약국보다 대형화 또는 자본의 집적 필요성이 큰 점, 나아가 무엇보다도 위 직종들은 모두 의약품소비자와 직접 거래하는 업종이 아니지만 약국은 바로 소비자와 직접 연결되어 그 개설자가 국민건강에 미치는 영향이 직접적이고 앞서 본 바와 같이 약국의 관리자만 약사로 하는 것으로는 의약품의 오남용을 방지하려는 입법목적을 충분히 달성할 수 없는 점 등을 감안하면 약국개설과 위 직종들과의 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

(2) 다른 전문직종과의 비교

다수의견은 변호사, 공인회계사, 변리사, 세무사, 의사 등은 그 업무를 조직적 전문적으로 수행하기 위하여 법인을 설립하여 그 업무를 수행할 수 있도록 허용함에 반하여 약사들은 그러하지 못하게 함으로써 차별대우를 받고 있으나 이를 정당화할 만한 아무런 합리적 이유가 없다고 보고 있다.

그러나 위 전문직종들은 그 업무의 성질상 인적 자원을 집적할 필요성이 약사보다 높은 점, 위 전문직종과는 달리 약사는 국민들의 건강에 직결되는 약품을 국민들과 직접 대면하여 판매하는 점, 약국의 관리자만 약사로 하는 것만으로는 의약품의 오남용을 방지하려는 입법목적을 충분히 달성하기 어려운 점 등에서 위 직종들과는 달리 법인에게 그 업무를 허용하지 아니하는 데 합리적 이유가 있다고 할 것이고, 나아가 국민의 건강과 관련성이 깊은 의료기관의 경우 약국보다도 대형화 및 자본집적의 필요성이 훨씬 높을 뿐 아니라 그나마도 영리위주의 운영을 방지하기 위하여 의료법인 기타 비영리법인에 한하여 그 개설을 허용하고 있는 점을 감안하면 약사로 구성된 영리법인에 대하여 약국개설을 허용하지 아니하는 것이 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

마. 결　론

따라서 이 사건 심판대상조항이 약사 또는 약사로 구성된 법인의 직업의 자유나 결사의 자유 또는 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

우리는 이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상조항이 헌법에 합치하지 아니한다는 다수의견에 반대한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일(주심) 권　성

김효종 김경일 송인준 주선회