공직선거법 제60조 제1항 단서 위헌확인

(2009. 3. 26. 2006헌마526 전원재판부)

【판시사항】

1. 공직선거법 제60조 제1항 제4호 중 ‘예비후보자의 배우자인 공무원에 대하여 선거운동을 금지하는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 과도하게 침해하는 것인지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 공무원인 예비후보자의 배우자를 공무원이 아닌 예비후보자의 배우자와 달리 불리하게 취급하여 평등권을 침해하는 것인지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항의 입법목적은 공무원직에 있는 자가 장기간 선거운동을 수행하는 것을 금지함으로써 공직의 정치적 중립성에 관한 일반인의 신뢰 및 선거의 공정성을 보호하기 위함이다.

공직선거법은 예비후보자가 배우자 대신 그의 직계존ㆍ비속 중에서 선거운동을 수행할 자를 신고할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 배우자가 공무원인 예비후보자는 그의 배우자를 대신하여 직계 존ㆍ비속 중에서 공무원이 아닌 자 1인을 신고하여 선거운동을 하도록 할 수 있다. 이와 같이 법은 예비후보자의 배우자가 공무원인 경우 배우자인 공무원의 선거운동을 금지하면서도 예비후보자가 다른 직계가족을 선거운동을 할 사람으로서 지정하여 신고한 경우에는 해당 다른 직계가족이 배우자에게 허용된 선거 등을 할 수 있도록 함으로써 그 기본권 제한의 정도를 최소화하고 있다.

따라서 청구인의 선거운동의 자유를 침해한 것이라 할 수 없다.

2. 이 사건 법률조항은 공무원인 예비후보자 배우자의 선거운동을 금지하고 있다. 그런데 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원이나 이에 준하는 공공단체의 구성원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 불가피한 조치이다. 공무원인 예비후보자의 배우자를 공무원이 아닌 배우자와 달리 취급하여 이에 대하여 선거운동을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 공무원인 배우자를 불합리하게 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

공직선거법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

1.～3. 생략

4. ｢국가공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 ｢지방공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, ｢정당법｣ 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5.～9. 생략

② 생략

【참조조문】

헌법 제11조, 제21조

공직선거법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시

2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위

3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시

4. 통상적인 정당활동

② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.

공직선거법 제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우

2. 삭제

3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우

공직선거법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 대한민국 국민이 아닌 자

2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)

3. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자

4. ｢국가공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 ｢지방공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, ｢정당법｣ 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)

6. 향토예비군 소대장급 이상의 간부

7. 통ㆍ리ㆍ반의 장 및 읍ㆍ면ㆍ동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍ㆍ면ㆍ동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화ㆍ복지ㆍ편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍ㆍ면ㆍ동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원

8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자

9. 삭제

② 생략

공직선거법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위

2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주면서 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.

3. 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위

4. 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.

② 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자(배우자 대신 예비후보자가 그의 직계존ㆍ비속 중에서 신고한 1인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)는 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 줄 수 있다. 이 경우 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있다.

③ 제1항 제4호에 따라 예비후보자홍보물을 우편발송하고자 하는 예비후보자는 그 발송통수 이내의 범위 안에서 선거권자인 세대주의 성명ㆍ주소(이하 이 조에서 “세대주명단”이라 한다)의 교부를 구ㆍ시ㆍ군의 장에게 신청할 수 있으며, 신청을 받은 구ㆍ시ㆍ군의 장은 다른 법률의 규정에 불구하고 지체 없이 그 세대주명단을 작성ㆍ교부하여야 한다.

④ 제3항의 규정에 따른 세대주명단의 교부신청은 후보자등록기간개시일 전 5일까지 서면으로 신청하여야 하며, 그 작성비용을 함께 납부하여야 한다.

⑤ 제3항의 규정에 따라 교부된 세대주명단의 양도ㆍ대여 및 사용의 금지에 관하여는 제46조(명부사본의 교부) 제4항의 규정을 준용한다. 이 경우 “선거인명부 또는 부재자신고인명부”는 “세대주명단”으로 본다.

⑥ 예비후보자홍보물의 규격ㆍ면수와 작성근거 등의 표시, 세대주명단의 교부신청과 비용납부 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

【참조판례】

1. 헌재 1995.  3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473

헌재 2001.  8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193

헌재 2004.  4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550-553

2. 헌재 1989.  5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54

헌재 1995.  3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473

헌재 1996. 10.  4. 94헌바32, 판례집 8-2, 345, 350

【당 사 자】

청 구 인  위○자

대리인 변호사 김정진

【주    문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이    유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 공립학교 교사(이 사건 심판청구 당시 군산시 ○○중학교에 재직 중)인 공무원이다. 청구인의 배우자 전○남은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 동시지방선거의 군산시장 선거에 출마하기 위하여 같은 해 3. 19. 군산시 선거관리 위원회에 군산시장 예비후보자(소속정당 ○○당)로 등록하였다.

(2) 공직선거법은 공무원의 선거운동을 원칙적으로 금지하고 있다(공직선거법 제60조 제1항 제4호). 또한, 공직선거법은 선거운동기간 이외의 선거운동은 원칙적으로 금지하고 있는바(법 제59조), 예비후보자제도를 마련하여 등록한 예비후보자에 대하여 선거운동기간 이전의 선거운동을 허용하고, 예비후보자의 배우자에게도 같은 기간 동안 일정한 범위의 선거운동을 허용하고 있다. 그런데 예비후보자의 배우자가 공무원인 경우, 그 공무원의 선거운동을 허용하는 예외 규정을 마련하고 있지 아니하므로, 예비후보자의 배우자인 공무원은 법 제60조 제1항 제4호의 원칙에 따라 선거운동을 할 수 없도록 되어 있다.

(3) 이에 청구인은 공직선거법상 예비후보자의 배우자에게 일정한 범위 안에서 선거운동을 할 수 있도록 하면서, 예비후보자의 배우자가 공무원인 경우에는 선거운동을 할 수 없도록 하고 있는 공직선거법 제60조 제1항 제4호는 선거운동의 자유와 평등권 등 자신의 헌법상 기본권을 침해하는 것이라고 주장하면서 2006. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인 대리인은 이 사건 심판청구서의 청구취지를 통하여 공직선거법(이하 ‘법’이라고 한다) 제60조 제1항 단서의 위헌성을 제기하였다. 청구인 대리인은 그 이후 2008. 6. 27. 접수된 청구취지변경서를 통하여 청구취지를 변경하였고, 그 변경된 심판청구의 취지는 법 제60조 제1항 제4호는 국가공무원 및 지방공무원에 예비후보자의 배우자인 공무원도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 것이므로 이에 관하여 살펴본다.

법 제60조 제1항 제4호는 공무원의 선거운동을 원칙적으로 금지하면서, 단지 후보자의 배우자인 공무원의 경우에는 선거운동을 할 수 있도록 허용하고 있다(같은 조 제1항 단서). 청구인은 예비후보자의 배우자인 공무원으로서 위 예외에 해당하지 아니하므로 원칙에 따라 선거운동이 금지되는바, 이는 법 제60조 제1항 제4호의 당연한 적용결과이다.

그렇다면, 청구인은 이 사건 청구취지변경서를 통하여 법 제60조 제1항 제4호에 관한 한정위헌청구의 형식으로 그 청구를 구하고 있으나, 그 실질은 법 제60조 제1항 제4호의 규율내용의 일부인 ‘예비후보자의 배우자인 공무원에 대하여 선거운동을 금지하는 부분’ 자체의 위헌성을 다투는 취지라고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판의 대상을 법 제60조 제1항 제4호 중 ‘예비후보자의 배우자인 공무원에 대하여 선거운동을 금지하는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정하여 확정하기로 한다.

이 사건 심판대상조문 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

1.∼3. 각 생략

4.｢국가공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 ｢지방공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, ｢정당법｣ 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

5.∼9. 각 생략

[관련조문]

공직선거법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

1.선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시

2.입후보와 선거운동을 위한 준비행위

3.정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시

4. 통상적인 정당활동

② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.

제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우

2. 삭제

3.후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.(각 호 생략)

② 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자(배우자 대신 예비후보자가 그의 직계존ㆍ비속 중에서 신고한 1인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)는 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 줄 수 있다. 이 경우 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있다.

③∼⑥ 생략

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 법 제60조 제1항 제4호는 공무원의 선거운동을 금지하고 있다. 같은 조 제1항 단서는 공무원이 후보자의 배우자인 경우에는 예외적으로 선거운동을 할 수 있도록 허용하고 있다. 그런데 위 단서 조항이 예비후보자의 배우자를 포함시키지 않음으로 인하여 공무원이 예비후보자의 배우자인 경우에는 선거운동을 할 수 없게 되어 있다. 법 제60조의3 제2항에 의하면 예비후보자의 공무원이 아닌 배우자는 예비후보자의 선거운동을 위하여 법이 정한 명함을 유권자에게 직접 주면서 지지를 호소할 수 있으나, 예비후보자의 공무원인 배우자는 위와 같이 선거운동이 금지되기 때문에 그러한 행위를 할 경우 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처해진다(법 제255조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제4호, 제60조의3 제2항).

(2) 이 사건 법률조항은 청구인이 예비후보자인 자신의 배우자를 도움으로써 행복을 추구할 권리를 침해하며, 청구인을 예비후보자의 공무원이 아닌 배우자에 비해 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해할 뿐만 아니라 청구인이 예비후보자인 자신의 배우자의 명함을 배포하고 지지를 호소하는 것을 금지함으로 인하여 청구인의 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 침해하며, 선거운동의 자유를 침해하여 결과적으로 적정한 선거권을 행사하지 못하도록 한다.

(3) 이 사건 법률조항은 선거운동의 과열방지와 공정선거관리라는 목적의 정당성을 가지고 있으나, 후보자의 공무원인 배우자의 선거운동이 허용되어 있는 이상 예비후보자의 공무원인 배우자의 선거운동을 불허한다는 것은 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다. 설령 수단이 적합하다고 하더라도 예비후보자의 배우자의 선거운동이 명함의 배포와 지지호소만으로 제한되어 있는 이상, 침해의 최소성은 이미 확보되어 있으므로 더 나아가 예비후보자의 공무원인 배우자의 선거운동을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성에 어긋난다. 또한 침해되는 법익은 큰 반면 예비후보자의 공무원인 배우자의 선거운동을 제한한다고 하여 달성되는 이익은 매우 적기 때문에 법익의 균형성 또한 확보되어 있다고 볼 수 없다.

(4) 예비후보자제도에 관한 법 제60조의3 제2항에 따르면 예비후보자가 배우자를 지정하거나 또는 직계존ㆍ비속 중에서 1인을 배우자 대신 지정하여 그 사람이 일정한 선거운동을 할 수 있도록 하고 있으나, 배우자 이외에 지정할 사람이 없는 경우에는 이 사건 법률조항으로 인한 침해의 최소성이나 법익의 균형성이 달성되었다고 보기 어렵다.

나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견

(1) 법은 제85조(지위를 이용한 선거운동 금지)ㆍ제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 등에서 공무원의 선거운동을 금지하고 있는바, 이는 공무원직을 이용하여 선거의 결과에 부당한 영향을 미치는 것을 방지하기 위한 것이다.

(2) 이와 같이 공무원의 선거운동을 원칙적으로 금지하고 있음에도 불구하고 법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 단서에서는 후보자의 배우자가 공무원인 경우에 예외적으로 선거운동을 할 수 있도록 허용하고 있는데 이는 배우자라는 특수한 지위 외에도 선거운동기간이 단기간에 불과하다는 점이 고려된 것이다.

(3) 이 사건 법률조항은 예비후보자의 배우자가 공무원인 경우에는 선거운동을 허용하지 않고 있다. 예비후보자제도는 현역의원 등과 정치 신인의 선거운동 기회의 불균등 문제를 해소하는데 그 입법목적이 있다. 그런데 예비후보자의 경우 선거운동 기간이 짧게는 선거기간개시일 전 60일(지역구지방의회의원선거, 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거)부터 길게는 선거일 전 240일(대통령선거)에 이르는바, 예비후보자의 배우자인 공무원에게 이러한 장기간 동안 선거운동을 하도록 허용한다면 공무원의 선거운동을 금지하는 법의 근본취지가 훼손될 우려가 있다.

(4) 또한 법 제60조의3 제2항에 의하면 예비후보자의 배우자를 대신하여 직계 존ㆍ비속 중에서 1인을 신고하여 명함배부와 지지호소를 할 수 있도록 하고 있고, 선거운동기간 동안에는 후보자의 배우자로서 선거운동을 할 수 있으므로 이 사건 조항이 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다거나 최소침해의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

3. 판  단

가. 전제 논의：선거운동기간과 예비후보자제도

(1) 선거운동기간제도

법은 기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우 후보자 간의 지나친 경쟁과 선거부정의 발생 우려 등으로 인하여 선거운동기간제도를 두어 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있도록 하고 있다(법 제59조). 후보자의 배우자는 비록 공무원이라고 하여도 자유롭게 선거운동을 할 수 있으나 후보자와 마찬가지로 선거운동기간 동안이라고 하는 시적 제한을 받게 된다(법 제60조 제1항 단서).

(2) 예비후보자제도의 도입

법상 예비후보자제도는 각 선거별 법에 정한 기간 동안 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 한 자는 선거운동기간 전에도 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 것이다. 예비후보자제도가 도입된 것은 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 이다.

종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 소위 ‘사전선거운동’을 예외 없이 금지하고 있었다. 그런데 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 169 참조).

(3) 예비후보자 및 예비후보자 배우자의 선거운동

예비후보자의 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에는 선거의 조기과열ㆍ혼탁은 물론 후보자 간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해가 클 수 있기 때문에 제한된 범위 내에서 이를 허용하고 있다. 즉, 법은 예비후보자가 할 수 있는 선거운동방법으로서 선거사무소를 설치하는 행위, 일정한 규격의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위, 전자우편을 이용하여 문자, 음성 등의 정보를 전송하는 행위, 선거구 안의 세대수 10분의 1이내에 해당하는 수의 인쇄물을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 확인받은 후 발송하는 행위 등을 허용되는 선거운동방법으로 규정하고 있다(법 제60조의3 제1항).

법은 예비후보자의 배우자에게 제한된 범위에서 예비후보자를 위한 선거운동을 할 수 있도록 하고 있다. 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 법 제60조의3 제2항은 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 선거운동을 위하여 일정한 규격에 따른 명함을 직접 줄 수 있고, 이 경우 예비후보자의 지지를 호소할 수 있다고 규정하고 있다.

(4) 예비후보자의 등록 및 등록기간

예비후보자가 되고자 하는 자는 각 선거별로 정한 날로부터 관할 선거구선거관리위원회에 소정서류를 갖추어 예비후보자 등록을 서면으로 신청하여야 하고, 예비후보자 등록신청을 받은 선거관리위원회는 등록 피선거권에 관하여 확인이 필요하다고 인정되는 경우 등이 아닌 한 지체 없이 이를 수리하여야 한다(법 제60조의2 제1항, 제4항).

각 선거별 예비후보자 등록신청일은 대통령 선거는 선거일전 240일, 지역구국회의원선거 및 시․도지사선거는 120일, 지역구지방의회의원선거 및 자치구․시․군의 장선거의 경우에는 선거기간개시일 전 60일이다(동조 제1항 각호).

나. 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 청구인과 같은 공무원은 선거운동기간 전에 예비후보자인 배우자를 위한 선거운동을 할 수 없도록 금지하고 있으므로 청구인의 선거운동의 자유를 제한하고 있다.

또한 이 사건 법률조항은 예비후보자의 공무원이 아닌 배우자에게는 선거운동기간 전에도 예비후보자를 위한 선거운동을 할 수 있도록 하면서, 예비후보자의 공무원인 배우자에게는 그와 같은 선거운동을 금지하고 있는바, 이와 같은 차별취급이 과연 합리적 근거 없는 자의적 차별로서 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

청구인은 또한 이 사건 법률조항에 의한 선거운동의 금지로 인하여 행복추구권이 침해되었다고 주장하고 있는바, 보호영역으로서의 ‘선거운동’의 자유가 문제되는 경우 표현의 자유 및 선거권과 일반적 행동자유권으로서의 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 표현의 자유 및 선거권이 우선 적용된다고 할 것이므로, 이하에서는 행복추구권 침해 여부에 관하여 따로 판단할 필요는 없다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550 참조).

(2) 선거운동의 자유 침해 여부

(가) 선거운동의 자유 및 그 헌법적 보장

선거운동의 자유는 헌법상의 자유선거의 원칙에 의한 보호를 받는다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전 과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193).

또한 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 한데, 이러한 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법이 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유의 보장규정에 의한 보호를 받는다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507；헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550 참조).

(나) 공무원의 선거운동 금지 및 예외

법상 공무원의 선거운동은 금지된다(법 제60조 제1항 제4호). 법이 공무원 또는 공무원에 준하는 사람들의 선거운동을 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 선거운동에 동원할 염려도 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문이고, 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원이나 이에 준하는 공공단체의 구성원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 입법자의 불가피한 조치라고 할 것이다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473；헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 739 참조).

그런데 법은 비록 공무원인 경우에도 후보자의 배우자는 선거운동을 할 수 없는 자에서 제외하고 있다(법 제60조 제1항 단서).

공무원인 후보자의 배우자에 대하여 선거운동을 허용하는 입법은 법 이전의 공직선거및선거부정방지법 당시에 최초로 이루어졌다. 즉 1995. 12. 30. 법률 5127호로 개정된 공직선거및선거부정방지법은 제60조 제1항 단서에서 국회의원선거의 후보자의 배우자가 공무원인 경우에 선거운동을 허용하는 규정을 두었다. 그 후  1997. 1. 13. 법률 5262호로 개정된 공직선거및선거부정방지법은 국회의원선거의 후보자로 한정하지 않고 모든 선거의 후보자의 배우자는 공무원인 경우에도 선거운동을 할 수 있도록 하였다. 이와 같은 입법은 공직선거및선거부정방지법이 법으로 개정된 이후에도 계속하여 유지되고 있다.

(다) 이 사건 법률조항의 선거운동의 자유 침해 여부

법은 선거운동기간 이외의 선거운동 금지에 대한 예외로서 인정하는 예비후보자제도를 형성하면서 예비후보자의 배우자에게 일정한 범위의 선거운동의 자유를 인정하였다. 그런데 이 사건 법률조항은 공무원인 예비후보자의 배우자에 대하여는 그와 같이 허용된 선거운동의 자유를 금지함으로써 공무원인 예비후보자의 배우자에 대하여 일반인보다 가중된 선거운동의 자유 제한을 규정하고 있다.

이 사건 법률조항의 입법목적은 공무원직에 있는 자가 장기간 선거운동을 수행하는 것을 금지함으로써 공직의 정치적 중립성에 관한 일반인의 신뢰 및 선거의 공정성을 보호하기 위함이다. 예비후보자의 경우 선거운동 기간이 짧게는 선거기간개시일 전 60일(지역구지방의회의원선거, 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거)부터 길게는 선거일전 약240일(대통령선거)에 이르는바, 예비후보자의 배우자인 공무원에게 이렇게 장기간 동안 선거운동을 하도록 허용한다면 공무원의 선거운동을 금지하는 법의 근본취지가 훼손될 우려가 있고, 선거의 공정성에 대한 일반인의 신뢰를 해할 우려가 있다.

법상 예비후보자의 배우자에게 허용되는 선거운동은 극히 범위가 좁아 예비후보자의 명함을 유권자에게 직접 주고 그 지지를 호소하는 정도이므로 가사 공무원인 배우자에게 같은 정도의 선거운동을 한다고 하여도 선거결과에 부당한 영향을 미친다거나, 선거의 공정성에 대한 신뢰를 저해할 우려가 있을 것인지 의문이 있을 수 있다. 그러나 공무원인 배우자가 현실적으로 수행하는 선거운동 방법과 그로부터 일반국민이 받는 인상이 언제나 일치한다고 보기 어려우며, 비교적 단순한 방법의 선거운동이라고 하여도 장기간 수행하는 경우에는 선거의 공정성에 대한 신뢰를 저해할 염려가 없다고 단정하기 어렵다.

한편, 예비후보자의 배우자 등에 의한 선거운동은 원칙적으로 금지되어 있는 선거운동기간 전의 선거운동을 예외적으로 허용하는 것이므로, 예비후보자제도에 따른 선거운동을 할 수 있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 관하여 입법부의 재량에 맡겨야 하고 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 553 참조).

법 제60조의3 제2항은 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자는 법에 정한 규격의 명함을 직접 줄 수 있고, 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 경우 예비후보자는 배우자 대신 그의 직계존․비속 중에서 그와 같은 선거운동을 수행할 자를 신고할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 배우자가 공무원인 예비후보자는 그의 배우자를 대신하여 직계 존ㆍ 비속 중에서 공무원이 아닌 자 1인을 신고하여 명함배부와 지지호소를 하도록 할 수 있다. 이와 같이 법은 예비후보자의 배우자가 공무원인 경우 배우자인 공무원의 선거운동을 금지하면서도 예비후보자가 다른 직계가족을 선거운동을 할 사람으로서 지정하여 신고한 경우에는 해당 다른 직계가족이 배우자에게 허용된 선거 등을 할 수 있도록 함으로써 그 기본권 제한의 정도를 최소화하고 있다.

살피건대, 이 사건 법률조항은 공무원인 예비후보자의 배우자의 선거운동의 자유를 금지함으로써 선거운동의 자유를 제한하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같은 기본권 제한을 최소화하기 위한 입법조치를 마련하고 있어 입법형성의 재량권의 한계를 벗어난 입법이라고 보기 어렵다고 할 것이다.

결국 이 사건 법률조항은 일반적인 국민에게 허용되는 선거운동 자유에 과잉금지원칙에 위반한 제한을 가하고 있는 조항이 아니므로 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 보기는 어렵다.

(3) 평등권 침해 여부

(가) 평등원칙의 의의 및 차별취급의 존재

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 ‘본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반될 뿐이다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54 참조).

앞서 선거운동의 자유 침해여부에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 선거운동기간에 대한 제한을 완화하는 규정이므로 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 대해서는 입법부의 재량에 맡겨야 하고 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다(헌재 1996. 10. 4. 94헌바32, 판례집 8-2, 345, 350 참조).

이 사건 법률조항은 예비후보자의 공무원인 배우자의 선거운동을 금지하고 있다. 따라서 공무원인 예비후보자의 배우자와 공무원이 아닌 예비후보자의 배우자 사이에 이 사건 법률조항으로 인한 차별취급이 존재한다. 과연 이 사건 법률조항의 이와 같은 차별취급이 명백히 재량권의 한계를 벗어나 평등권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

한편, 앞서 살펴본 바와 같이 법 제60조 제1항 단서는 후보자의 배우자인 공무원에 대하여 선거운동을 허용하고 있으므로 후보자 배우자의 경우에는 해당 배우자가 공무원인지 여부를 불문하고 선거운동을 허용하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원인 ‘예비후보자의 배우자’와 공무원인 ‘후보자의 배우자’와 사이에 차별취급이 존재한다고 할 것인지 문제된다. 그러나 예비후보자제도는 일반적으로 선거운동기간 내에만 선거운동을 허용하는 선거운동기간제도에 대한 예외로서 형성된 제도이다. 예비후보자의 배우자인 공무원도 일단 예비후보자가 후보자로 되는 경우에는 후보자의 배우자로서 선거운동기간 동안 선거운동의 자유가 허용되는 것으로 양자는 동일한 평면에 놓고 비교할 수 없는 별개의 제도라고 할 것이다. 따라서 예비후보자의 배우자의 선거운동 문제는 후보자의 선거운동 문제와 전혀 별개의 문제로서 차별취급을 논의할 비교집단이 된다고 보기 어렵다.

따라서, 이하에서는 공무원인 예비후보자의 배우자와 공무원이 아닌 예비후보자의 배우자 사이에 이 사건 법률조항으로 인한 차별취급이 평등권을 침해하는 것인지 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.

(나) 평등권 침해 여부

이 사건 법률조항은 공무원인 예비후보자 배우자의 선거운동을 금지하고 있다. 그런데 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원이나 이에 준하는 공공단체의 구성원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것이 입법자의 불가피한 조치라고 할 수 있을지언정 자의적인 조치라고 할 수 없다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473 등 참조).

예비후보자의 배우자에게 허용되는 선거운동 방법은 극히 제한되어 있으며, 명함의 교부와 같은 비교적 단순한 방법의 선거운동이지만 이와 같은 선거운동방법의 경우에도 공무원이 이를 수행하는 경우 선거의 공정성 내지 그에 대한 일반국민의 신뢰를 저해할 염려가 없다고 단정하기 어렵다.

한편, 법 제60조의3 제2항은 예비후보자가 그의 배우자를 대신하여 직계 존ㆍ비속 중에서 1인을 신고하여 명함배부와 지지호소를 할 수 있도록 하여 차별의 정도를 최소화하고 있으므로 이 사건 조항이 불합리할 정도의 차별을 발생시킨다고 할 수 없다. 청구인의 경우와 같이 자녀가 미성년자이고 부모가 사망하여 그의 배우자를 대신해 선거운동을 할 사람이 없는 경우가 있을 수 있으나, 입법자가 이와 같은 예외적인 경우까지 고려하지 않았다고 하여 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이라고 보기는 어렵다.

결국, 공무원인 예비후보자의 배우자를 공무원이 아닌 배우자와 달리 취급하여 이에 대하여 선거운동을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 공무원인 배우자를 불합리하게 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다

(다) 소 결

이 사건 법률조항은 공무원인 예비후보자의 배우자를 공무원이 아닌 배우자와 차별취급하고 있으나 그 차별취급에 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

4. 결  론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환