사     건  89헌가8 國家保安法 第7條 등에 관한 憲法訴願

(1992. 1. 28. 89헌가8 全員裁判部)

[판시사항]

1. 1991.5.31. 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항․제1항의 위헌(違憲) 여부

2. 1989.3.29. 전문개정(全文改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항의 위헌(違憲) 여부

[결정요지]

1. 당(當) 재판소(裁判所)는 이미 2회에 걸쳐 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항․제1항에 대하여 그 소정행위에 의하여 국가(國家)의 존립(存立)․안전(安全)이나 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 실질적(實質的) 해악(害惡)을 줄 명백한 위험성(危險性)이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소제한해석(縮小制限解釋)하는 한 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다고 판시하였는바, 이제 이와 달리 판단하여야 할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한다.

2. 가. □현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)□를 주관(主管)하거나 개최(開催)한 자를 처벌하고 있는 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 문언해석상 그 적용범위(適用範圍)가 과도하게 광범위(廣範圍)하고 불명확(不明確)하므로, 헌법(憲法)상 보장된 집회(集會)의 자유(自由)를 위축시킬 수 있고 법운영 당국에 의한 편의적(便宜的)․자의적(恣意的) 법운영집행(法運營執行)을 가능하게 함으로써 법치주의(法治主義)와 권력분립주의(權力分立主義) 및 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배될 수 있으며 법집행을 받는 자에 대한 평등권(平等權) 침해가 될 수 있어 기본권제한(基本權制限)의 한계(限界)를 넘어서게 되어 위헌(違憲)의 소지가 있다.

나. 그러나 민주체제(民主體制) 전복을 시도하는 집회(集會)․시위(示威)나 공공(公共)의 질서(秩序)에 관한 법익침해(法益侵害)의 명백한 위험(危險)이 있는 집회(集會)․시위(示威)까지 집회(集會)의 자유(自由)라는 이름으로 보호하는 것이 헌법(憲法)이 아닌 것이며, 대중적(大衆的) 집회(集會)에는 뜻밖의 자극에 의하여 군중의 흥분을 야기시켜 불특정 다수인의 생명․신체․재산 등에 위해를 줄 위험성(危險性)이 내재되어 있는 것으로 이를 막자는데도 위 조문(條文)의 취의(趣意)가 있다고 할 것인즉 위 조문(條文)의 합헌적(合憲的)이고 긍정적(肯定的)인 면도 간과해서는 안될 것이므로, 헌법(憲法)과의 조화, 다른 보호해야 할 법익과의 조정하에 해석상 긍정적(肯定的)인 면을 살리는 것이 마땅하다.

다. 따라서 위 조문(條文)은 각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석(解釋)하에 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

1. 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항․제1항은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하고 국민(國民)의 알 권리(權利)를 철저히 봉쇄하고 있으며 헌법(憲法)의 평화통일이념(平和統一理念)에 반하는 위헌법률(違憲法律)로서 한정합헌결정(限定合憲決定)은 우리 법제상 허용될 수 없어 위 조문(條文)은 합헌해석(合憲解釋)을 할 여지가 없는 명백한 위헌법률(違憲法律)일 뿐만 아니라, 다수의견(多數意見)이 2년전에 내린 국가보안법(國家保安法)에 관한 헌법적(憲法的) 판단(判斷)을 변경하여야 할 사정변경(事情變更)이 없다고 하여 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한 것은 시대적(時代的) 전환기(轉換期)에 헌법재판소(憲法裁判所)에 부여된 막중한 의무를 제대로 수행하였다고 할 수 있을지 의문이다.

2. 가. 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 규정된 □현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)□라는 표현은 그 전체가 처벌대상으로서의 금지(禁止)되는 집회(集會) 또는 시위(示威)의 구성요건(構成要件)으로서는 극히 애매모호하고 광범위하여 명확성(明確性)이 결여되어 죄형법정주의(罪刑法定主義)를 선언한 헌법(憲法) 제12조 제1항에 반할 뿐만 아니라 법집행기관의 편의적․자의적 법집행을 가능하게 함으로써 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)를 보장한 헌법(憲法) 제21조 제1항에 위반되고 기본권 제한의 한계(限界)를 벗어나 신체(身體)의 자유(自由)와 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해하는 위헌법률(違憲法律)이다.

나. 위 조문(條文)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배되어 처음부터 위헌(違憲)․무효(無效)인 형벌법규(刑罰法規)이고 헌법합치적(憲法合致的) 해석(解釋)에 의하여 합헌(合憲) 또는 유효(有效)한 법률(法律)로 전환시킬 수 없고, 다수의견(多數意見)이 그 적용기준으로 내세운 □각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백(明白)한 경우□라는 표현(表現) 역시 애매모호하고 광범위한 표현이어서 법집행 기관의 주관적 해석에 맡길 수밖에 없는 구성요건(構成要件)을 하나 더 추가한 것에 다름없다.

재판관 김진우의 반대의견(反對意見)

2. 가. 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 그 표현이 애매모호하고 지나치게 광범위하여 명확성(明確性)의 원칙(原則)에 반하여 기본권제한(基本權制限)의 한계를 넘었으므로 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항에 반하여 위헌(違憲)이다.

나. 비록 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항․제1항에 관하여는 한정합헌결정(限定合憲決定)을 할 수 밖에 없는 절박한 필요성이 있으나, 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 관하여는 동 조문이 민주주의의 실현을 위해 필수적인 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해할 수 있는 규정이고 또 이미 법(法)이 개정되어 이에 대한 위헌선언(違憲宣言)을 하여도 법의 공백상태(空白狀態)에서 오는 피해도 없을 뿐만 아니라 공공(公共)의 안녕질서(安寧秩序)가 더 위협받을 상황도 아니어서 한정합헌결정(限定合憲決定)을 하여야 할 절박한 필요성(必要性)이 없으므로 마땅히 위헌결정(違憲決定)하여야 한다.

제청법원 : 서울형사지방법원(1989.1.23. 89초73 위헌제청신청)

제청신청인 : 김 ○ 기

대리인 변호사 장 기 욱

[심판대상조문]

구(舊) 국가보안법(國家保安法)(1991.5.31. 법률(法律) 제4373호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제7조(찬양(讚揚)․고무(鼓舞) 등)

① 반국가단체(反國家團體)나 그 구성원(構成員) 또는 그 지령을 받은 자(者)          의 활동(活動)을 찬양(讚揚)․고무(鼓舞) 또는 이에 동조(同調)하거나 기타

의 방법(方法)으로 반국가단체(反國家團體)를 이(利)롭게 한 자(者)는 7년          이하의 징역(懲役)에 처(處)한다.

②～④ 생략

⑤ 제1항 내지 제4항의 행위(行爲)를 할 목적(目的)으로 문서(文書)․도화(圖          畵) 기타의 표현물(表現物)을 제작(製作)․수입(輸入)․복사(複寫)․운반(運          搬)․반포(頒布)․판매(販賣) 또는 취득(取得)한 자(者)는 그 각 항에 정한          형(刑)에 처(處)한다.

⑥～⑦ 생략

구(舊) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률(法律) 제4095호로 전문개정(全文改正)되기 전(前)의 것) 제3조(집회(集會) 및 시위금지(示威禁止))

① 누구든지 다음 각 호의 1에 해당(該當)하는 집회(集會) 또는 시위(示威)를          주관(主管)하거나 개최(開催)하여서는 아니된다.

1.～3. 생략

4. 현저(顯著)히 사회적(社會的) 불안(不安)을 야기(惹起)시킬 우려가 있는          집회(集會) 또는 시위(示威)

5. 생략

② 생략

구(舊) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률(法律) 제4095호로  전문개정(全文改正)되기 전(前)의 것) 제14조(벌칙(罰則))

① 제2조 제1항 및 제2항, 제3조 제1항 또는 제4조 제1항의 규정(規定)에 위반          (違反)하거나 제4조의2 또는 제5조 제2항의 규정(規定)에 의하여 금지를 통          고한 집회(集會) 또는 시위(示威)를 주최(主催)한 자는 7년 이하의 징역(懲          役) 또는 300만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다. 다만, 군인(軍人)․         검사(檢事) 또는 경찰관(警察官)이 집회(集會)나 시위(示威)를 방해할 목적          (目的)으로 제2조 제1항 또는 제2항의 규정(規定)에 위반(違反)한 때에는 10         년 이하의 징역(懲役)에 처(處)한다.

②～③ 생략

[참조조문]

헌법(憲法) 전문(前文) 제4조, 제8조 제4항, 제11조, 제12조  제1항, 제19조, 제21조   제1항, 제22조 제1항, 제37조 제2항

[참조판례]

1. 1990.4.2. 선고, 89헌가113 결정(판례집 2, 49)

1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정(판례집 2, 165)

[주    문]

1. 1991.5.31. 개정 전의 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제7조 제5항․ 제1항은 각 그 소정행위가 국가의 존립․안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 1989.3.29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 각 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.

[이    유]

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 제청김○기(당해 소송사건의 피고인) 김○기는 1988.10.4. 이 사건 제청법원인 서울형사지방법원에 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반 등의 죄로 기소되어 위 법원 88고단6932호로 재판 계속 중에 있다. 위 기소내용 중 국가보안법위반의 점의 요지는 피고인이 반국가단체인 북한 공산집단의 선전활동에 동조하여 이를 이롭게 할 목적으로 1988.3.27.부터 같은 해 7.19.까지 모두 3회에 걸쳐 □조통특연발족선언문□(組統特聯發足宣言文) 등 이적 표현물을 제작 반포하였는바, 이는 개정 전 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제7조 제5항․제1항의 죄에 해당한다는 것이고, 집회및시위에관한법률위반의 점의 요지는 1988.4.15. 부터 같은 해 8.15.까지 모두 8회에 걸쳐 서울대학교 대운동장 등지에서 학생다수가 모인 가운데 □학살원흉 미국놈들 몰아내자.□는 등 구호를 선창하고 참석 학생들로 하여금 따라 외치게 한 후 정문으로 이동, 대치 중인 경찰의 향하여 화염병과 돌 등을 던지게 하는 등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위를 개최하였는바, 이는 전문개정 전의 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호) 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호에 위반한다는 것이다.

제청법원은 제청신청인의 제청신청에 따라 1989.1.23. 당 재판소에 위 88고단6932호사건 재판의 전제가 되는 개정 전 국가보안법 제7조 제1항․제5항, 개정 전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항의 위헌여부의 심판을 제청하였다. 그리고 제청법원은 1989.10.14.에 위 집회및시위에관한법률의 개정에도 불구하고 개정전의 법률 조항들에 대한 위헌여부심판이 필요하다는 위헌제청 보충이유서를 제출하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 위헌법률심판의 대상이 되는 법률은 1991.5.31. 개정 전 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제7조 제5항 및 제1항과 1989.3.29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호) 제3조 제1항 제4호 및 제14조 제1항이다.

(1) 개정 전 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호)

제7조(찬양․고무 등) ① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양․고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

⑤ 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서․도화 기타의 표현물을 제작․수입․복사․소지․운반․반포․판매 또는 취득한 자는 그 각 항의 정한 형에 처한다.

(2) 개정 전 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호) 제3조(집회 및 시위금지) ① 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 아니된다.

4. 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위 제14조(벌칙) ① 제2조 제1항 및 제2항, 제3조 제1항 또는 제4조 제1항의 규정에 위반하거나 제4조의2 또는 제5조 제2항의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 7년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인․검사 또는 경찰관이 집회나 시위를 방해할 목적으로 제2조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

(3) 한편 위 개정 전 국가보안법 제7조는 1991.5.31. 법률 제4373호에 의하여 개정되었으나, 위 개정법률 부칙 제2항은 위 개정법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 하고 있다. 반면 1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 집회및시위에관한법률 제5조 제1항은 금지되는 집회 또는 시위로서 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위(제1호)와, 집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위(제2호)만을 들고 있을 뿐 구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호와 같은 규정은 두고 있지 않으며, 그 위반에 대한 벌칙도 개정 전보다 완화되었으나(제19조 제2항) 위 개정 전의 행위에 관하여는 아무런 경과규정도 두고 있지 않다.

2. 위헌심판 제청이유와 관계인의 의견

가. 재청법원의 제청이유 요지

(1) 개정 전 국가보안법에 관하여

국민의 자유와 권리를 제한하는 법률은 구체성과 명확성을 가져야 할 것인 바, 개정 전 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 법문 중 □활동□, □동조□, □기타의 방법□, □이롭게 한□ 등의 문구는 구체성과 명확성을 갖추지 못한 막연한 규정으로서 헌법상 보장되는 기본권인 양심의 자유, 언론․출판․집회․결사의 자유, 학문․예술의 자유 등의 본질적인 내용을 침해할 수 있고, 또한 헌법 전문에 선언된 □동포애와 민족의 단결□을 해침으로써 조국의 평화적 통일을 지향하는 헌법의 규정과 정신을 침해할 수 있다.

(2) 개정 전 집회및시위에관한법률에 관하여

국민의 집회 및 시위의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다 할 것이고, 또한 이를 제한하는 법률은 구체성과 명확성을 가져야 할 것인바, 개정전 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호) 제3조 제1항 제4호는(□누구든지 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 아니된다.□), 같은 법 제14조 제1항(□위 제3조 제1항을 위반한 자는 7년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.□)은 현저히 사회적 불안을 야기시킬 □우려□가 있는 집회 또는 시위를 금지함으로써 그 적용범위에 있어 과도하게 광범하고, 또한 □현저히□, □사회적 불안□, □우려□ 등 구체성과 명확성을 결여한 막연한 문구를 사용함으로써 국민의 집회 및 시위의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 있다고 할 것이므로 위 법률조항은 헌법에 위반되는 것으로 볼 여지가 있다.

(3) 개정 전 집회및시위에관한법률에 대한 위헌여부심판의 필요성

위 개정 전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 각 호의 금지된 집회 및 시위는 개정 후의 위 법률 제5조 제1항 각호로, 그 주최자에 대한 처벌규정인 개정 전의 위 법률 제14조 제1항은 개정 후의 위 법률 제19조 제2항으로 각 구성요건 및 형이 변경된 것으로도 볼 여지가 있고, 검사는 1989.10.10. 개정 후의 위 법률에 따라 공소장을 변경하였으므로 개정 전 위 법률의 조항들은 이 사건 재판의 전제가 되고 따라서 위 개정 전의 조항들에 대한 위헌여부의 심판이 필요하다.

나. 제청신청인의 의견

개정 전 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호)은 국가보위입법회의에서 제정된 것인바, 위 국가보위입법회의는 합헌적 입법기관이 아니었으므로 동 기관에 의하여 제정된 법률은 당연히 헌법에 위반된다는 의견 외에는 제청법원의 의견과 같다.

다. 법무부장관의 의견

(1) 개정 전 국가보안법에 관하여

(가) 개정 전 국가보안법 제7조 제1항․제5항의 규정이 지나치게 포괄적이고 구체성과 명확성을 결여했다는 주장에 대하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률이 구체성과 명확성을 갖추어야 한다는 점에 관하여는 별다른 이론이 없으나, 그 의미는 형사처벌법규에 있어서 법관이나 법률학자들의 법해석이 필요없을 정도로 구성요건이 구체적이어야 한다는 것이 아니며, 사회 평균인의 입장에서 합리적으로 판단할 때 그 구성요건이 무엇을 금지하고 있는지를 알 수 있을 정도로 특정되어 있으면 족할 것으로 외견상 용어가 다소 추상적인 것처럼 보이더라도 헌법정신에 맞도록 해석되는 경우에 그것을 가지고 구체성과 명확성을 결여하였다고 할 수는 없는 것인바, 개정 전 국가보안법 제7조 제1항과 제5항의 규정이 지나치게 포괄적이고 구체성과 명확성을 결여하였다고는 할 수 없다.

(나) 국민의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 우려가 있다는 주장에 대하여

개정 전 국가보안법 제7조 제1항․제5항은 구체성과 명확성을 갖추었다고 볼 것이므로 위 조항 자체로서 기본권의 본질적 내용을 침해할 우려가 있다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 반국가단체의 활동을 찬양․고무․동조하거나 이를 목적으로 이적표현물을 제작․반포하는 등의 행위는 국가안보에 실질적 해악을 초래할 수 있는 명백하고도 현존하는 위험이 있으므로 위와 같은 행위를 처벌하는 것이 표현의 자유와 본질적 내용의 침해라고는 할 수 없다.

(2) 개정 전 집회및시위에관한법률에 관하여

집회 및 시위의 자유는 민주정치에 있어서 필수의 전제가 되는 것이므로 그 보장이 절실히 요구된다고 하겠으나 동 자유를 행사함에 있어서는 그 본질상 집단적 성격을 띠고 일정한 개최 장소를 필요로 하며 이로 인한 교통의 혼잡과 일반시민의 불편 등 타인의 자유와 권리를 침해할 가능성이 높은 내제적 한계를 지니고 있으므로 이를 합리적으로 제한할 필요가 있다. 즉 구체적 상황하에서 특정의 집회 및 시위가 사회질서에 실질적 해악을 발생케 할 위험이 명백하고 현존할 때에는 질서유지를 위하여 합리적 범위내에서 제한하는 것은 합당하다 할 것이다.

개정 전 집회및시위에관한법률(이하 구 집시법이라 한다) 제3조 제1항 제4호에 규정된 □현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위□는 그 표현 형식에 있어서 다소 불명확하고 구체성을 구비하지 못하였다고 해석될 여지는 있다 하겠으나, 전술한 바와 같이 입법기술상 법률용어가 어느정도 불명확하여 해석이 필요함은 불가피한 것으로서 당해 집회 또는 시위의 목적, 개최장소, 참가인원, 주최자 또는 참가자의 신분, 화염병․돌 등 위험한 물건의 소지 또는 사용 여부, 주위도로 및 건물의 상황, 행사일정 및 내용 등 제반사정과 입법취지를 종합하여 전술한 해석 원칙에 따라 해석함으로써 이는 해소될 수 있다 할 것이다. 도한 그동안 동법을 적용한 법원의 판례로써 그 개념과 범위가 명백히 정립되어 왔으므로 동 규정으로 말미암아 집회 및 시위의 자유의 본질적 내용이 침해될 수 있다고는 볼 수 없다 할 것이다.

3. 판단

가. 먼저 1991.5.31. 개정 전 국가보안법 제7조 제5항․제1항의 위헌성 여부에 관하여 살핀다.

당 재판소는 개정 전 국가보안법 제7조 제5항․제1항에 대하여 그 소정행위에 의하여 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소 제한해석하는 것이 헌법 전문, 제4조, 제8조, 제4항, 제37조 제2항에 합치된다고 볼 것이로되, 여기의 국가의 존립․안전이나 자유 민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우란 그 표현물이 그와 같은 내용을 담고 있는 경우일 것이고, 따라서 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악이 될 정도가 못되거나 해악이 되는지 여부가 불분명한 때에는 그 적용이 배제된다고 할 것이며, 문제의 표현물과 외부 관련성의 정도 또한 여기의 위험성 유무를 판단하는 기준이 된다고 부연하면서 이와 같은 해석하에서는 동법 제7조 제5항․제1항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였는 바(당 재판소 1990.4.2. 선고, 89헌가113 결정; 동 1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정 참조), 이제 이와 달리 판단하여야 할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하기로 한다.

나. 다음 1989.3.29. 개정 전의 구 집시법 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항의 위헌성여부에 관하여 본다.

(1) 위 법 제3조 제1항 제4호에서는 누구든지 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려있는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 안된다고 규정하여 헌법 제21조 제1항에서 국민의 기본권의 하나로 정한 집회의 자유를 제한하였으며, 한편 위 법 제14조 제1항에 의하면 위 법 제3조 제1항의 규정에 위반한 자는 7년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 이에 위 규정의 문제점을 본다.

여기에서 금지하고 있는 행위의 태양으로 현저히 □사회적 불안□을 야기시킬 우려있는 집회 또는 시위로 규정하였는바, 여기의 사회적 불안이란 헌법 제37조 제2항에서 제시한 기본권 규제기준인 국가의 안전보장이나 질서유지에 위해가 될 경우보다는 넓고 더 추상적인 개념으로 보여진다. 때문에 공공의 안녕과 질서파괴의 법익침해까지 이르지 않을 평화적 집회․시위라도, 오락․체육․친목․학술․종교 등을 위한 집회이거나 시위가 아닌 한, 사회적, 정치적 불안이 된다는 이유로 규제의 대상으로 될 여지가 있으며, 따라서 그 규제대상이 광범위해질 소지가 있는 개념인 것이다. 왜냐하면 원래 집회 또는 이동하는 집회를 뜻하는 시위란 그것이 불특정 다수인의 규합이요, 단체적․집단적 행동을 수반하는 만큼 어느 집회․시위라도 직접적인 법익침해까지 이르지 아니하여도 어느정도는 사회적 불안이나 사회적 혼란의 우려는 불가피한 것이기 때문이다. 그러므로 집회나 시위의 목적․성격을 고려하여 특히 정부시책 비판의 집회․시위가 될 때에는 법운영 당국이 능히 공공의 안녕과 질서에 대한 명백하고도 직접적인 법익침해의 위험이 없는데도 사회적 불안을 내세워 규제가 가능할 수 있다. 그러므로 이것만으로는 겨우 오락․체육․친목․학술․종교 등을 위한 집회를 허용하는 기준이 되는 정도에 그칠 뿐 문제의 법익침해가 명백하지 않은 평화적이고 합헌적인 집회․시위의 전부를 규제에서 배제시키기에 부적합하다. 비록 여기에서 □현저히□ 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위를 규제한다고 규정하고 있지만 이 또한 그 개념이 불명료하고 구체성이 없다.

여기에다 규제대상은 사회적 불안을 □야기시킬 우려□있는 집회 또는 시위라고 하였다. 이것이 곧 사회적 불안이 생길 고도의 개연성 내지 상당한 이유있는 집회․시위를 뜻하는 것은 아니며 그보다는 더 넓고 막연한 개념으로 보여진다. 따라서 사회적 불안이 생길 것이 명백한 경우가 아닌 어느 정도의 가능성 내지는 객관적 증거 없는 막연한 우려나 단순한 의심정도로도 이 조문을 적용시켜 단속하며 형사제재를 과할 소지를 남기고 있다. 나아가 단순히 사회적 불안을 야기시킬 우려라고 하였으므로 불안 발생이 목전에 절박한 경우가 아니고 장차 불안 발생의 가능성 내지 간접적 우려의 경우에도 규제의 대상이 되는 집회․시위가 될 수 있다. 따라서 위 규정에 의한 기본권의 제한은 비례상 과다하고 제한의 폭이 넓다.

(2) 이렇듯 구 집시법 제3조 제1항 제4호에서 규제대상이 되는 집회․시위는 문언 해석상 그 적용범위가 넓고 불명확하므로 헌법상 보장된 집회의 자유를 위축시킬 수 있다. 대한민국의 체제전복이나 공공질서의 파괴 등 법익 침해와는 무관한 무해․무폭력의 집회․시위라도 오락․체육․친목․학술․종교 등의 비정치적 집회․시위가 아닌 한 안심하고 집회의 자유를 향유할 수 없다. 다시 말해서 공공의 안녕과 질서의 법익수호의 목적도 달함이 없이 국민의 집회의 자유만 위협하고 위축시키는 결과를 빚을 것이다. 집회․시위의 규제에는 집회에 있어서의 의사표현 자체의 제한의 경우와 그러한 의사표현에 수반하는 행동자체의 제한 두가지가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 제한되는 기본권의 핵심은 집회에 있어서의 표현의 자유라고 볼 것이다. 그런데 구 집시법에서는 사회적 불안의 요인이 전자에 기인한 것이든 후자에 기인한 것이든 가리지 않기 때문에 이 규정에 의하여 비단 집단적 행동인 집회의 자유만이 아니라 집단적 의사표시인 표현의 자유마저 위축시키는 결과를 가져올 것이다. 뿐만 아니라 적용범위가 과도하게 광범위하고 불명확하기 때문에 법운영 당국에 의한 자의적 집행의 소지도 생길 수 있다. 법규의 문언대로 적용하느냐 한정적으로 축소적용 하는냐는 법운영 당국의 재량의 여지가 있으므로 집회시위의 주최자에 따라서는 법규문언 그대로 적용하여 합헌적 행위까지도 단속․처벌하여 집회의 자유, 표현의 자유를 침해할 수 있는가 하면, 역으로 경우에 따라서는 가능한 한의 축소해석을 하여 위헌성을 띠는 행위마저 단속․처벌에서 면제시킬 수 있다. 다시 말하면 법운영 당국으로서 가장 경계하여야 할 편의적․자의적 법운영이 가능할 수 있도록 하였다. 무릇 법운영에 있어서 주관적인 자의성을 주는 것은 법치주의의 원리에 반하는 것이고, 결국 법집행을 받는 자에 대한 헌법 제11조의 평등권 침해가 될 것이다. 나아가 어떠한 것이 금지되며 어떠한 것이 범죄의 구성요건이 되는가를 법 제정기관인 입법자가 법률로 정하는 것이 아니라 사실상 법 운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되어 권력분립주의 내지 법치주의에 위배되고 죄형법정주의에도 저촉될 소지가 생겨날 것이다.

이상 본 바로 구 집시법 제3조 제1항 제4호를 그 문리대로 해석하면 그 적용범위의 광범성 때문에 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권제한의 한계를 넘게 되며, 제한의 준칙을 어겨 국민의 기본권을 침해하는 결과를 피할 수 없는 것이다. 다시 말하면 동 규정 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려 있는 집회 또는 시위를 그 어의 그대로 해석하면 공공의 안녕과 질서유지에 명백하게 직접적으로 혼란 내지 위협을 줄 위험성이 있는 집회․시위만이 아니라 이를 넘어서는 것이 될 것이므로 만일 그대로 규제하고 처벌하게 된다면 합헌적인 집회마저 단속처벌하게 되어 기본권 침해의 결과에 이를 수 밖에 없고, 위헌을 면키 어렵게 된다고 할 것이다.

(3) 그러나 한편 민주체제 전복을 시도하는 집회․시위나 공공의 질서에 관한 법익 침해의 명백한 위험 있는 집회․시위까지 집회의 자유라는 이름으로 보호하는 것이 헌법이 아닌 것이며, 대중적 집회에는 뜻밖의 자극에 의하여 군중의 흥분을 야기시켜 불특정 다수인의 생명․신체․재산 등에 위해를 줄 위험성이 내재되어 있는 것으로 이를 막자는데도 위 조문의 취의가 있다고 할 것인즉 위 조문의 합헌적이고 긍정적인 면도 간과해서는 안될 것이므로, 생각건대 헌법과의 조화, 다른 보호해야 할 법익과의 조정하에 해석상 긍적적인 면을 살리는 것이 마땅할 것이다. 이러한 견지에서 합헌적 규제의 대상으로서의 집회․시위는 어디까지나 동 규정 소정의 집회․시위 가운데서 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 한정할 것이고, 이에 직접적 위협이 될 것이 명백하지 아니한 것은 배제시켜야 할 것이다. 다만 그와 같은 위협을 가할 것이 명백한가의 여부는 법 운영자의 주관적 자의적 심증에 맡길 문제가 아니고 구체적 사안을 놓고 집회 또는 시위의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 그 위험이 객관적으로 예측 판단될 경우라야 할 것이다. 이처럼 적용범위를 국한시키면 위 조문이 평화적이고 비폭력적인 집회․시위의 장애요인이 될 수 없으며 무엇보다도 헌법 제37조 제2항에 합치되는 해석이 될 수 있다. 구 집시법 제1조를 보면 본 법은 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지함을 목적으로 한다고 규정하여 평화적인 집회․시위는 헌법상의 기본권으로 보호할 것이나 공공의 안녕과 질서를 위협하는 대한민국 전복시도의 집회․시위나 질서파괴의 집회․시위는 규제하겠다는 취지이므로, 이러한 한정적 제한해석은 구 집시법의 전취지에도 부합하는 것이 될 것이다. 또 이와 같은 제약을 붙여 제한 해석을 한다면 구 집시법 제3조 제1항 제4호 및 제14조 제1항의 보호법익을 살리면서도 전면위헌의 문제는 피할 길이 열릴 것이며, 이로써 규제의 기준의 불명확 또는 광범성 때문에 생기는 집회․시위의 자유의 부당한 제한이나 그 본질적 내용의 침해의 문제는 없어질 것이고, 국민이 그 규정의 적용을 두려워하여 본래 자유롭게 행사할 수 있는 집회․시위마저 위축시키는 효과는 해소될 것이다. 대의민주주의 체제에 있어서 집회의 자유는 불만과 비판 등을 공개적으로 표출케 함으로써 오히려 정치적 안정에 기여하는 긍정적 기능을 수행하며, 이와 같은 자유의 향유는 민주정치의 바탕이 되는 건전한 여론표현과 여론 형성의 수단인 동시에 대의기능이 약화되었을 때에 소수의견의 국정반영의 창구로서의 의미를 지님을 간과해서는 안될 것이다. 그러한 의미에서 사회불안만 우려해서 무조건 집회․시위를 □타부□시 할 것이 아니라 비폭력적이고 질서파괴의 것이 아니면 민주주의의 신장을 위해 위축시켜서는 안될 기본권으로 보호하여야 할 것이다. 한편 여기에서 제시한 기준이면 허용될 집회․시위와 금제될 집회․시위가 구분되므로 처벌 범위의 불명확성과 광범성 때문에 생기는 죄형법정주의의 위배 기타 위헌적인 소지는 없어질 것이다. 그러므로 구 집시법 제3조 제1항 제4호 및 제14조 제1항이 반드시 전부위헌이며 전면무효라고 까지 볼 필요는 없을 것이다.

4. 결론

그렇다면 1991.5.31. 개정 전 국가보안법 제7조 제5항, 제1항은 그 소정행위가 국가의 존립․안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용된다고 할 것이고, 1989.3.29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 여기에서 규정된 바 집회 또는 시위가 공공의 안녕과 질서에 직접적 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로, 각 이러한 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이어서, 이에 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 변정수의 반대의견, 개정 전 집회및시위에관한법률에 대한 재판관 김진우의 반대의견 이외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 변정수의 반대의견

가. 국가보안법 제7조 제1항․제5항의 위헌여부에 관하여

(1) 국가보안법 제7조 제1항․제5항은 그 구성요건이 너무 막연하고 광범위하여 죄형법정주의에 위반된다는 것, 위 법률조항은 북한에 이로운 것은 곧 남한에 해롭다는 논리위에서 북한에 이로울 수 있는 의사표현은 그것이 남한에 현실적으로 해악을 끼칠 위험성이 명백한 경우이건 아니건 간에 무조건 규제대상으로 삼는 것이어서 정부에 대한 비판이나 북한 등 공산계열에 관한 진실한 보도나 정당한 평가 또는 합리적인 언급조차도 권력의 선택에 따라 처벌할 수 있게 되어 있어 북한 등 공산계열이나 통일 분야에 관한 국민의 알 권리를 철저히 봉쇄하여 민주주의의 기초인 건전한 여론형성을 저해하는 기능으로 작용하고 있다는 것, 헌법의 평화통일 이념은 남․북한이 무력을 배제하고 서로 대등한 지위에서 협의하는 방법에 의하여서만 이룩될 수 있고 그러자면 우선 남․북한이 적대관계를 청산하여 화해하고 협력하여야 하며, 칭찬도 하고 격려도 하며 동조도 하고 상호 교류도 하여야 하며, 이러한 일은 어디까지나 북한이 불법집단 내지 반국가단체로서 처벌대상이 되지 않는다는 전제에서만 가능한 것인데 국가보안법은 처벌규정의 핵심근거로서 □반국가단체□라는 개념을 설정하고 북한을 반국가단체로 규정지음으로써 북한을 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 범죄단체임을 전제로 하여 여러가지 처벌규정 등을 두고 있으니 이는 헌법의 평화통일 이념에 반한다는 것, 한정합헌 판결은 우리 법제상 허용될 수 없을 뿐더러 국가보안법 제7조 제1항․제5항은 합헌해석을 할 여지도 없는 명백한 위헌법률이므로 주문과 같은 애매모호한 한정합헌 선언을 할 것이 아니라 단순위헌 선언을 하여야 옳다는 점 등에 관하여 나는 1990.4.2. 선고, 89헌가113 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판사건과, 1990.6.25. 선고, 90헌가11 국가보안법 제7조 제5항의 위헌심판사건에서 소수의견으로 밝힌 바 있으므로 그것을 여기에 원용하기로 하고 거기에다 다음을 추가한다.

(2) (가) 다수의견은 국가보안법 제7조 제1항의 찬양․고무죄는 구성요건 규정이 지나치게 불명확하고 광범위하여 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서는 행위 유형을 정형화할 합리적 기준을 찾기 어려운 개념으로 이루어져 있어 언론․출판의 자유, 학문․예술의 자유, 양심의 자유를 침해할 가능성이 있고, 권력에 의한 자의적 해석과 선별적 적용으로 법치주의와 죄형법정주의에 저촉될 소지가 있는 위헌적인 법률이라고 적절하게 지적하면서도 아직도 휴전상태에서 남북이 막강한 군사력으로 대치하고 있는 현실에서는 국가안보를 위하여 필요한 법률이므로 위헌선언하여 이를 폐지할 것이 아니라 주문과 같이 헌법 합치적으로 해석하여 이를 존속시켜야 한다는 것이나, 이는 법률에 대한 헌법 합치적 해석의 한계를 벗어난 월권행위이며, 국가안보를 위해서는 죄형법정주의를 희생시켜도 어쩔 수 없다는 논리인데 이는 민주주의․법치주의를 위협하는 매우 위험한 생각이다. 법률은 될 수 있으면 헌법에 합치되는 것으로 해석하여야 하는 것이지만 헌법합치적 해석은 법률의 문언이 다의적(多義的)이어서 이렇게 해석하면 합헌이 되나 저렇게 해석하면 위헌이 되는 경우에 합헌이 되는 쪽의 해석을 따르라는 뜻이므로 법률의 다의적인 해석의 가능여부를 떠나서 아예 추상적이고 광범위하며 애매모호한 것일 때에는 이미 헌법합치적 해석의 영역을 벗어난 것이어서 이러한 법률의 위헌성 해소는 당해 법률의 개폐에 의하여서만 가능한 것이다. 더구나 죄형법정주의가 적용되는 형벌법규의 경우에는 명확성의 원칙은 철저히 지켜져야 하는 것인 만큼 헌법합치적 해석을 빙자하여 불명확하여 위헌무효인 법률을 적당히 호도하는 방법으로 합헌이라고 감싸주면서 위헌결정을 회피하는 것은 결코 잘한 일이 아니다. 불명확하고 광범위하기 때문에 당연무효이며, 위헌인 형벌법규에 대하여 헌법재판소(또는 법원)가 □어떠 어떠하게 해석되므로□ 또는 □어떠 어떠하게 해석하는 한□이라는 일응의 적용기준을 제시(창설)하면 그 위헌성이 치유되어 합헌으로 한다고 한다면 □불명확□하여 위헌․무효가 될 형벌법규가 어디에 있을 것이며, 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙이 무슨 필요가 있을 것인가. 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙은 법관에 의한 자의적인 법률해석을 방지하여 인권을 보장하기 위한 것인데, 이 사건 다수의견은 위헌결정을 회피하기 위하여, 바로 죄형법정주의가 목적하고 있는 □자의적 해석 금지□의 계율을 함부로 어긴 것이라고 아니할 수 없다.

(나) 그 동안 국가보안법, 그 중에서도 특히 제7조 제1항이나 제5항이 국가의 안전존립이나 자유민주적 기본질서의 수호라는 이름하에 남용되어 온 숱한 사례를 일일이 거론할 필요도 없이 이제 다수의견이 국가보안법 합헌논리의 전제조건으로 적시한 남북간에 일찍이 전쟁이 있었고 아직도 휴전상태에서 남북이 막강한 군사력으로 대치하며 긴장상태가 계속되고 있는 것으로 본 상황인식은 남한과 북한이 동시에 유엔에 가입하고, □남북한 사이의 화해와 불가침 및 교류, 협력을 위한 합의서□가 양측 총리에 의해서 합의서명되고, 양측의 정상회담까지 추진되고 있는 오늘의 상황에서는 이제는 더 이상 유지될 수 없는 것임은 명백하다(선린관계를 맺었거나 맺고자 하는 이웃에 왕래하거나 그 이웃을 찬양․고무․동조한다고 해서 처벌한다는 것은 이치에 맞지 않는 일이다). 그럼에도 불구하고 다수의견이 2년 전에 내린 국가보안법에 대한 헌법적 판단을, 변경하여야 할 사정변경이 없다고 하여 그 결정을 그대로 유지하기로 한 것은 시대적 전환기에 헌법재판소에 부여된 막중한 임무를 제대로 수행하였다고 할 수 있을지 의문이다.

북한을 반국가단체로 규정짓고 남북사이의 교류․협력을 범죄시하고 있는 국가보안법은 이제 더 이상 그 합법적 근거를 상실하였다 할 것이므로 헌법재판소로서는 국가보안법 그 중에서도 우선 제7조 제1항․제5항에 대하여서만이라도 마땅히 위헌선언을 하여야 할 것이다.

나. 구 집시법 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항의 위헌여부에 관하여

(1) 집회 및 시위의 자유는 사회의 다양한 구성원들이 그들의 의사와 주장을 집단적으로 표명함으로써 국민전체의 여론을 형성한다는 점에서 언론․출판의 자유와 더불어 민주정치의 불가결한 조건이 된다. 오늘날 우리 사회처럼 언론․출판의 수단인 신문․방송 등의 매스미디어가 국가권력과 소수의 대자본에 독점됨으로써 사회의 여러 이해관계 집단이 자신들의 의사를 충분히 표출할 수 없는 상황에서 집회 및 시위의 자유가 가지는 역할과 기능은 더욱 중요하지 않을 수 없다. 즉 집회 및 시위의 자유는 집권정치세력에 대한 정치적 반대의사를 집단적으로 표명하는 효과적인 수단으로서 또한 현대사회에서 소외되고 있는 소수집단이 자신들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 그 중요성을 더해 가고 있다.

특히 기존지배체제 내지 집권 정치세력에 대하여 비판적인 입장을 취하는 소수자의 표현행위가 국가공권력의 부당한 간섭이나 제약으로부터 벗어나 보호받기 위하여는 집회 및 시위의 자유의 충분한 보장이 전제되어야 한다는 점에서 집회 및 시위의 자유는 소수자의 보호를 목적으로 하는 민주정치의 기본원리에 부합하는 것이다.

(2) 이와 같이 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 새로운 역할을 대행하는 기본권으로서 민주주의의 제도적 토대를 형성하고 있으므로 헌법상 보장된 기본권 중에서도 극히 중요한 기본권이다. 따라서 집회 및 시위를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될뿐더러 그 위반행위를 처벌하기 위하여는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠고 있다는 것만으로는 부족하고 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 하는 것이다(명백하고도 현존하는 위험의 원칙).

그런데 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 개정되기 이전의 것을 말함, 이하 구 집시법이라 한다) 제14조 제1항에서 처벌하기로 된 같은 법 제3조 제1항 제4호에 규정된 □현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위□라는 표현은 그 전체가 처벌대상으로서의 금지되는 집회 또는 시위의 구성요건으로서는 극히 애매모호하고 광범위하여 명확성이 결여되어 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에 반할 뿐만 아니라 □현저히□, □사회적불안□, □야기할 우려□ 등 불명확하고 광범위한 구성요건들을 설정하여 처벌대상으로서의 금지되는 집회 및 시위의 기준을 법집행기관의 자의적 해석에 내맡김으로써 결국 정부의 정책을 비판하거나 특정집권세력을 비난하는 집회나 시위는 그것이 국가나 사회에 명백하고 현존하는 위험을 초래할 경우이건 아니건을 막론하고 모두 □현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위□로 판단(해석)하여 무조건 규제대상으로 삼을 수 있도록 되어 있어 민주주의 자양분인 건전한 여론형성을 저해하여 집회 및 시위의 자유를 보장한 헌법 제21조 제1항에 위반된다. 그리고 실제로도 반정부적 성격의 집회나 시위는 다만 몇 사람이 모여서 회의를 하거나 평화롭게 거리를 행진해도 모두 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회나 시위로 몰아 이를 금지하고 처벌의 대상으로 삼아 온 것이 그간의 위 법률조항의 운용에 대한 법집행기관의 태도임은 익히 보아온 바와 같다.

(3) 국민의 신체의 자유와 집회 및 시위의 자유도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 이 경우에도 그 법률은 신체의 자유와 집회 및 시위의 자유의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다.

그런데 구 집시법 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호는 신체의 자유를 제한하는 형벌규정이면서도 그 구성요건의 명확성을 결여하여 죄형법정주의에 위배되므로 그 점에 있어 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률이고 또한 위 법률조항은 집회 및 시위를 통한 표현행위를 제한하는 법률이면서도 명확성의 결여 뿐만 아니라 당해 집회 및 시위가 국가의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리에 명백한 현실적인 위험을 초래할 수 있는가에 대한 구체적인 기준의 제시없이 다만 막연히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위라는 자의적인 판단만으로 무조건 집회 또는 시위를 통한 표현행위를 금지하고 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서 집회 및 시위의 자유의 본질적 내용을 침해하는 위헌법률이다.

(4) (가) 다수의견은 구 집시법 제3조 제1항 제4호에서 규제대상이 되는 집회․시위는 문언 해석상 그 적용범위가 넓고 불명확하므로 헌법상 보장된 집회․시위의 자유를 위축시킬 수 있고, 어떠한 것이 금지되며 어떠한 것이 범죄의 구성요건이 되는가를 법제정기관인 입법자가 법률로 정하는 것이 아니라 사실상 법 운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되어 법치주의에 위배되고, 죄형법정주의에 저촉될 소지가 있어 위헌을 면할 수 없다고 적절하게 지적하면서도, 다른 한편 민주체제 전복을 시도하는 집회․시위나 공공의 질서에 관한 법익침해의 명백한 위험이 있는 집회․시위까지 집회․시위의 자유라는 이름으로 보호하는 것이 헌법이 아닌 것이며, 대중적 집회에는 뜻밖의 자극에 의하여 군중의 흥분을 야기시켜 불특정 다수인의 생명․신체․재산 등에 위해를 줄 위험성이 내포되어 있는 것으로 이를 막자는데도 위 조문의 취의가 있다고 할 것인즉 위 조문의 합헌적이고 긍정적인 면도 간과하여서는 아니되고, 따라서 구 집시법 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항을 전면 위헌선언하여 이를 폐지할 것이 아니라 헌법합치적 해석에 의하여, 위 법률조항은 각 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용되는 것으로 한정적인 제한해석 아래 합헌선언하여 이를 유지시키는 것이 옳고, 그렇게 하면 위 법률조항의 보호법익을 살리면서도 불명확 또는 광범위성 때문에 생기는 죄형법정주의 위배 기타 위헌적인 소지는 없어질 것이라고 설명하고 있다.

(나) 그러나 죄형법정주의는 민주주의 형법의 기본원칙으로서 국가형벌권의 남용과 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하려는데 그 목적이 있는 것이므로 이는 어떠한 국가안보 논리보다도 우위에 있는 양보할 수 없는 기본권 헌장이고, 만약 형벌법규가 불명확하다면 이는 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위배되어 위헌임은 말할 것도 없지만, 그러한 형벌법규는 처음부터 무효여서 헌법합치적 해석에 의하여 합헌 또는 유효한 법률로 전환시킬 수 없다는 것, 법률은 될 수 있는 대로 헌법에 합치되는 것으로 해석해야 하는 것이지만 헌법합치적 해석은 법률의 문언이 다의적이어서 이렇게 해석하면 합헌이 되고, 저렇게 해석하면 위헌이 되는 경우에 합헌이 되는 쪽의 해석을 따르라는 뜻이므로 법률이 다의적인 해석의 가능 여부를 떠나서 아예 추상적이고 광범위하며 애매모호한 것일 때에는 이미 헌법합치적 해석의 영역을 벗어난 것이어서 이러한 법률의 위헌성 해소는 당해 법률의 개폐에 의하여서만 가능하다는 것, 더구나 죄형법정주의가 적용되는 형벌법규의 경우에는 명확성의 원칙은 철저히 지켜져야 하는 것으로서, 헌법합치적 해석을 빙자하여 불명확하기 때문에 위헌무효인 법률을 적당히 호도하는 방법으로 합헌이라고 감싸주면서 위헌결정을 회피하는 것은 결코 잘한 일이 아니라는 것 등은 앞서 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 관한 소수의견 (2)의 (가)에서 개진한 이론이 구 집시법 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 관하여서도 그대로 적용될 수 있을 것이다. 그리고 다수의견이 구 집시법 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항의 적용기준이라고 내세운 □각 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우□라는 표현은 법조문의 □현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는□이라는 표현과 다름없는 애매모호하고 광범위한 표현이어서 수사기관이나 법관의 주관적 해석에 맡길 수밖에 없는 구성요건을 하나 더 추가한 것에 다름없으므로 위와 같은 적용기준을 제시하더라도 집회․시위의 자유보장에 아무런 보탬이 될 수 없을 것이다.

6. 1989.3.29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 및 제14조 제1항에 대한 재판관 김진우의 반대의견

가. 민주사회에 있어서의 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 일종으로서 헌법의 민주적 기본질서의 본질적 요소를 이루고 있는 매우 중요한 기본권이다.

이러한 집회 및 시위의 자유는 같은 의사를 가진 사람들과의 집회 및 시위를 통하여 자신들의 의사를 결집하여 집단적으로 표현함으로써 국정을 공개적으로 강력히 비판하여 민주정치의 바탕이 되는 여론을 형성하게 한다. 때로는 다수로부터 소외된 소수의 의사가 국정에 반영될 소지를 넓혀줌으로써 소수자의 정책결정 참여를 가능케 하며 다수자의 독주를 예방하고 정치적 안정에 기여하는 등 그 민주적 기능이 지대하다. 그러므로 민주주의를 실현하기 위한 매우 중요한 기본권으로서 헌법 제21조가 보장하고 있는 것이다. 특히 오늘날과 같은 대중매체의 독과점 현상 아래서는 집회 및 시위의 자유는 민주국가에 필수적인 공개성과 다원성을 확보하여 주고 소수자 보호에 기여하는 민주주의의 불가결한 조건으로서 그 의의가 더욱 크다고 할 것이다.

이렇게 중요한 기본권으로서 헌법이 보장한 집회 및 시위의 자유는 그것이 현대민주국가에서 갖는 기능에 비추어 헌법 제37조 제2항에 의하여 부득이 제한하는 경우에도 필요 최소한도에 그쳐야 한다. 그 규제 법조문의 표현은 지나치게 광범하지 않아야 하고 명확하며 구체적이어야 하고 그 해석도 입법목적에 따라 택한 규제수단이 필요최소한의 것인지를 엄격히 심사․해석하여야 한다. 더욱이 집회 및 시위에 관련하여 형벌이 부과되는 법률의 경우에는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항의 죄형법정주의에 따른 구성요건의 명확성의 원칙이 보다 엄격하게 적용되어야 한다.

나. 이러한 점에 비추어 1989.3.29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률(1980.12.16. 법률 제3278호 이하 □구 집시법□이라고 약칭한다) 제3조 제1항 제4호의 □누구든지 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 아니된다.□라는 규정을 보면 □현저히□, □사회적 불안□, □야기시킬 우려□와 같은 지극히 애매모호하고 지나치게 광범한 표현으로써 집회 및 시위의 자유를 제한하고 있다. 이러한 표현은 표현의 자유를 제한함에 있어 필요한 명확성을 결한 애매모호성과 지나친 광범성으로 인하여 위헌을 면하지 못한다고 생각된다. 첫째, □현저히□라는 표현을 보면 과연 어느 정도가 현저한 것인지 통상인으로서는 쉽게 알 수가 없다. 따라서 그 정도를 판단함에 있어 법운영 당국의 자의가 개입될 소지가 다분하다. 둘째, □사회적 불안□이라는 표현도 막연하고 추상적이며 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 질서유지를 막기 위해 기본권의 제한이 필요한 상황보다 훨씬 넓은 표현이다. 헌법 규정에는 헌법의 특성상 추상적인 개념들이 사용되고 있다. 그러나 헌법 규정을 구체화하는 법률은 헌법상의 그러한 추상적인 개념들을 보다 상세히 규정함으로써 통상인이 쉽게 파악할 수 있도록 규정되어야 한다. 그러함에도 불구하고 구 집시법의 위 규정이 오히려 헌법상의 규정보다 더욱 막연하고 추상적이며 그 범위도 훨씬 넓은 개념을 사용한다는 것은 헌법정신에 반하는 것이다. □사회적 불안□을 초래한 집회․시위인지 여부의 판단에 있어서도 법운영 당국의 자의가 개입될 여지가 넓다. 그런 까닭에 정부 비판적 집회․시위의 탄압이 쉽게 행해질 수 있을 것이다. 셋째, □야기시킬 우려□라는 표현을 보면, 이는 집회․시위가 현실적으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에만 규제하는 것이 아니라 단순히 사회적 불안이 발생할 수 있는 가능성 내지 의구심만이 있는 경우에도 집회 및 시위를 규제할 수 있도록 허용하고 있다. 그에 따라 모든 정부 비판적인 집회․시위는 쉽게 규제대상으로 될 것이다. 결국 이와 같은 애매모호하고 지나치게 광범한 표현들로 인하여 민주사회에서 보장되는 비판의 자유가 현저히 침해될 수 있고 집회 및 시위의 자유가 가능케 하는 국민의 정치적 의사형성에의 참여, 공개성과 다원성의 보장 그리고 소수자 보호라는 중대한 기능이 침해될 수 있는 것이다.

요컨대 구 집시법 제3조 제1항 제4호는 그 표현이 애매모호하고 지나치게 광범하여 명확성의 원칙에 반하고 기본권 제한의 한계를 넘었으므로 헌법 제12조 제1항, 제12조 제1항 및 제37조 제2항에 반하여 위헌임을 면할 수 없다(법무부장관의 의견에도 구 집시법 제3조 제1항 제4호가 그 표현형식에 있어 불명확하고 구체성을 구비하지 못한 점을 자인하고 있다). 또한 동법 제14조 제1항도 이러한 위헌적인 규정에 반한 행위를 처벌하는 규정이므로 역시 위헌임을 면할 수 없다.

다. 나는 이미 1989.7.21. 선고, 89헌마38 상속세법 제32조의2의 위헌여부에 관한 헌법소원사건에서 주문과 같은 한정합헌결정에 대하여 소수의견을 제시한 바 있다. 그러나 위 주문형식은 이미 당 재판소의 판례로서 확립되었으므로 판례로서 확립된 이상 판례변경을 하는 경우가 아닌 한, 소수의견자도 그 판례에 따르는 것이 마땅하다고 생각한다. 그러므로 이에 대하여는 더 이상 언급하지 않으려 한다. 그러나 구 집시법 제3조 제1항 제4호 및 제14조 제1항은 주문과 같은 한정합헌 해석을 할 여지도 없는 명백한 위헌이기에 다수의 의견에 따를 수 없는 것이다.

1991.5.31. 개정 전의 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제7조 제5항과 제1항의 규정에 명확성이 결여된 것은 사실이다. 그러나 국가의 존립과 안전 및 민주적 기본질서의 수호보다 중요한 것은 없다. 당 재판소가 1990.4.2. 동 법조에 관한 위헌여부를 결정할 당시의 상황은 동법이 언제 개정될지도 막연하였고, 비록 남북대화의 실마리는 잡혔다 하여도 국가의 존립과 안전 및 민주적 기본질서의 수호를 보호법익으로 삼는 위 법률의 규정은 단 하루도 공백상태로 둘 수 없었다. 이러한 중대한 국가의 존립과 안전 및 민주적 기본질서의 수호를 위하여 필요최소한 범위의 규제는 불가피한 상황이었다. 그러므로 그 필요최소한의 규제로서 동 법조 등의 각 소정행위가 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 한하여 적용하는 것으로 축소해석하여 한정합헌결정을 한 당 재판소의 다수의견에 참여하게 되었던 것이며, 동 재판례는 그 후 당 재판소의 판례로서 확립되었다(1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정 등).

위에서도 언급한 바와 같이 집회 및 시위의 자유는 민주주의의 실현을 위해 필수적인 중요한 기본권이다. 그러므로 질서유지를 위해 이를 규제하는 법조문은 명확하여야 하고 그 해석과 심사는 엄격하게 하여야 한다. 그런데 동 법조의 규정은 이러한 중요한 집회 및 시위의 자유를 규제함에 있어 애매모호하고 지나치게 광범한 표현을 사용함으로써 그 규제의 한계를 넘었다. 그리하여 국민의 집회 및 시위의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있는 규정이라고 보지 않을 수 없어 그 위헌성이 명백하다. 또 이미 법이 개정되어 이에 대한 위헌선언을 하여도 법의 공백상태에서 오는 피해도 없다.

뿐만 아니라 공공의 안녕질서가 더 위협받을 상황도 아니다. 그러므로 한정합헌결정을 하여야 할 절박한 필요성도 없으므로 다수의견의 한정합헌결정에 따를 수 없다고 생각한다.

라. 다수의견도 위 구 집시법 제3조 제1항 제4호의 실질적 위헌성을 다각도에서 명백히 설명하고 있다. 더구나 구 집시법의 위 법조를 그 문리대로 해석하면 그 적용범위의 광범성 때문에 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 한계를 넘게 되며, 제한의 준칙을 어겨 국민의 기본권을 침해하는 결과를 피할 수 없는 것이라고 인정하였다. 그렇다면 민주주의의 초석으로서 기본권인 집회 및 시위의 자유에 대한 제한규정은 명확하여야 하고 엄격히 해석하여야 한다는 원칙에서 주문과 같은 한정합헌결정을 함은 타당치 않으며 마땅히 위헌결정을 해야 한다고 생각한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 바이다.

1992.  1.  28.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연